Hof 's-Hertogenbosch, 21-06-2013, nr. 20-000868-12

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000868-12

Uitspraak : 21 juni 2013

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 21 februari 2012 in de strafzaak met parketnummer 02-800113-11 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft de eerste rechter beslist over schadevergoeding voor de benadeelde partij en in beslag genomen voorwerpen.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

De benadeelde partij heeft in hoger beroep haar vordering herzien en verlaagd tot nihil, met als gevolg dat deze vordering in hoger beroep geen behandeling meer behoeft.

Omvang van het hoger beroep

In eerste aanleg is verdachte vrijgesproken van een tweetal onderdelen van het onder 2 primair ten laste gelegde gewoontewitwassen, te weten een contant geldbedrag van € 148.280 dat onder verdachte is aangetroffen alsmede een bedrag van € 73.506,89 dat op een ING-bankrekening is aangetroffen.

Er is door de verdachte onbeperkt appel ingesteld.

De vraag dient zich aan of bovengenoemde vrijspraken gelet op het bepaalde in artikel 404 lid 1 Wetboek van Strafvordering moeten worden aangemerkt als beschermde vrijspraken. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat zulks het geval is.

Het hof deelt deze visie van de raadsman niet en stelt vast dat er in beginsel geen sprake is van een zogenaamde impliciet cumulatieve tenlastelegging. Onder 2 primair wordt verdachte verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf van gewoontewitwassen, waarbij de genoemde witwashandelingen in beginsel niet cumulatief worden benoemd maar ter aanduiding van de gewoonte.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1:hij op meerdere althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2011 te Etten-Leur al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (telkens) opzettelijk een (grote) hoeveelheid hennepplanten en/of delen daarvan, bevattende hennep, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad.

primair:hij op meerdere althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2011, te Etten-Leur en/of te Breda en/of Oud-Gastel en/of Sprundel, en/of Roosendaal en/of Oirsbeek en/of Wolphaartsdijk en/of Nispen en/of Krabbendijke en/of te Esbeek althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, op na te melden tijdstippen na te melden voorwerpen verworven en/of voorhanden gehad en/of omgezet terwijl hij, verdachte, wist dat deze voorwerpen - onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf, te weten:

2 subsidiair:hij op meerdere althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2011, te Etten-Leur en/of te Breda en/of Oud-Gastel en/of Sprundel, en/of Roosendaal en/of Oirsbeek en/of Wolphaartsdijk en/of Nispen en/of Krabbendijke en/of te Esbeek althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat het gehele perceel middels één elektriciteitsmeter op het netwerk is aangesloten. Deze verklaring wordt ondersteund door de aangifte van [benadeelde] zodat het hof daarvan uit gaat. Uit de aangifte blijkt verder dat de meter zichtbaar is gemanipuleerd (meterfraude) daaruit bestaande dat de hoofdbeveiliging was verzwaard door plaatsing van zekeringen met een waarde van 3 x 63 ampère. Verdere (meter)onderzoeksresultaten zouden volgens de aangifte van [benadeelde] zijn neergelegd in een zogenaamd meterrapport, welk stuk echter niet tot het dossier behoort. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat aan de verklaringen van de verdachte betreffende het gebruik van elektriciteit voor de hennepkwekerij onvoldoende bewijskracht toekomt, nu de verdachte wisselend heeft verklaard ten aanzien van dit onderwerp en uit die verklaringen niet is af te leiden of de stroom nu via de meter is afgenomen of buiten de meter om. Nu het dossier overigens geen aanknopingspunten bevat die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de elektriciteit buiten de meter om is afgenomen en dus tot een bewezenverklaring van de onder 3 ten laste gelegde diefstal zouden moeten leiden, wordt de verdachte daarvan vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1:hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2011 te Etten-Leur in de uitoefening van een bedrijf telkens opzettelijk een grote hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, heeft geteeld;

primair:hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 januari 2011, te Etten-Leur en Breda en Oud-Gastel en Sprundel en Roosendaal en Oirsbeek en Wolphaartsdijk en Nispen en Krabbendijke en Esbeek, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, op na te melden tijdstippen na te melden voorwerpen verworven terwijl hij, verdachte, wist dat deze voorwerpen - middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf, te weten:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Met betrekking tot feit 1:

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende bewijs is om de gehele periode van het onder 1 ten laste gelegde bewezen te verklaren.

De advocaat-generaal is de tegenovergestelde mening toegedaan en wijst daarbij op het feit dat de verdachte steeds wisselend heeft verklaard over de bestaansperiode en omvang van de hennepkwekerij. Volgens de advocaat-generaal moet worden uitgegaan van de informatie die blijkt uit de bij de bij verdachte aangetroffen kalenderoverzichten en Excel-bestanden en moet de verklaring van de verdachte ter terechtzitting – dat deze gegevensdragers uitsluitend en alleen gebruikt werden in het kader van een cursus bij een growshop – ongeloofwaardig worden geacht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat de verdachte over de gehele ten laste gelegde periode zich schuldig heeft gemaakt aan het telkens bedrijfsmatig telen van grote hoeveelheden hennep, zoals in het bovenstaande is bewezen verklaard. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bij de verdachte aangetroffen kalenderoverzichten en Excel-bestanden gegevens bevatten die in grote mate overeenstemmen met de vereiste onderhoudshandelingen respectievelijk de gebruikelijke opbrengsten van een hennepkwekerij. Voorts wordt in het betreffende Excel-overzicht, dat overigens uitgeprint in de kweekruimte werd aangetroffen, uitdrukkelijk gerefereerd aan het kweken in de onderscheidenlijke ruimtes. Deze opvatting vindt steun in het feit dat uit het dossier blijkt dat in de kwekerij kartonnen dozen – met daarin voor de teelt van hennep benodigde assimilatielampen – zijn aangetroffen, met daarop handgeschreven aanduidingen over de duur van het gebruik van de lampen en de mate van afschrijving en de aanduiding dat die lampen zijn gebruikt in kweekruimte 1 en 3. De eigen verklaringen van de verdachte over de functie en herkomst van vorengenoemde objecten zijn steeds wisselend, als gevolg waarvan aan deze verklaringen geen geloof kan worden gehecht.

Met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van hennepteelt “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet overweegt het hof het volgende.

In de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 1997-1998, nr. 6, blz. 1) alsmede Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, blz. 1-3)) worden enkele indicatoren genoemd aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of er sprake is van een beroeps- of bedrijfsmatige teelt, namelijk het aantal planten, de te behalen oogsten per jaar, het gebruik van technische hulpmiddelen, de toepassing van hoogwaardige technologie ter vermeerdering van de opbrengst, de omvang van de teelt mede gelet op de daarvoor noodzakelijke investeringen en risico ‘s, de omstandigheden waaronder wordt gekweekt, bijvoorbeeld in loodsen of onder glas, met gebruik van zogeheten daglichtlampen of met behulp van temperatuur- en bevloeiingsregulering.

Voorts acht het hof van belang dat uit uiterlijk waarneembare omstandigheden moet blijken dat het handelen van de verdachte valt aan te merken als een economische activiteit van een zekere stelselmatigheid en duurzaamheid, gericht op het behalen van winst.

Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van handelen in de uitoefening van een bedrijf, gelet op ondermeer de professionele inrichting van de kwekerij en de omvang van de kwekerij. Mede in aanmerking genomen het aantal hennepplanten dat is aangetroffen, zijnde 412 hennepplanten, kan niet gesproken worden van een kwekerij met beperkte omvang. De verdachte heeft gedurende een lange periode met een zekere bestendigheid hennep gekweekt en daarbij grote winsten behaald. Hij heeft daarvan nauwkeurig een administratie bijgehouden.

Naar het oordeel van het hof moet de kwekerij bovendien aangemerkt worden als betrekking hebbend op een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet in verbinding met artikel 1, tweede lid, van het Opiumbesluit, nu sprake was van een kwekerij met 412 hennepplanten.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telkens bedrijfsmatig telen van grote hoeveelheden hennep over de gehele ten laste gelegde periode. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Met betrekking tot feit 2 primair:

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat bewezen geacht kan worden dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen. De verklaringen van de verdachte ter terechtzitting, erop neerkomend dat hij 40 tot 50 jaar lang van zijn inkomen geld opzij heeft gelegd, missen overtuigingskracht, omdat niet aannemelijk is dat iemand gedurende 40 tot 50 jaar steeds geldbedragen contant apart legt, terwijl op enig moment het rentepercentage bij banken 10% bedroeg. Ook bij de overgang van de gulden naar de euro als wettig betaalmiddel zou het omwisselen van de op dat moment al omvangrijke som spaargeld de aandacht hebben getrokken. Ook overigens is ter terechtzitting nog geen begin van aannemelijkheid gebleken die de verklaringen van de verdachte onderbouwen. Nu de reguliere inkomsten van verdachte en zijn partner de waarde van de aangekochte goederen volstrekt niet kunnen rechtvaardigen – ook al zou verdachte gedurende lange tijd hebben gespaard – kan het niet anders zijn dan dat deze aankopen zijn gefinancierd met middelen die afkomstig zijn uit een misdrijf. Het hof is echter, evenals de rechtbank, van oordeel dat niet gezegd kan geworden dat ten aanzien van de bij verdachte aangetroffen geldbedragen ad € 148.280,00 in contanten en € 73.506,89 op een bankrekening bij ING – hoewel redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze zijn verkregen met de verkoop van hennep – het enkel voorhanden hebben van genoemde geldbedragen door verdachte heeft bijgedragen aan het verhullen of verbergen van de criminele herkomst van dit geld. Niet gebleken is immers dat de verdachte met betrekking tot deze gelden een handeling heeft verricht die erop was gericht om de uit eigen misdrijf verkregen opbrengsten veilig te stellen. De verdachte zal derhalve van deze onderdelen van het onder 2 ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het maken van een gewoonte van witwassen met betrekking tot de bovengenoemde voorwerpen. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit telkens betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd.

Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsman heeft gewezen op de omstandigheid dat de verdachte op leeftijd is, nooit eerder met justitie in aanraking is geweest en thans om 3.00 uur ’s nachts moet opstaan voor het werk waarmee hij nu in zijn levensonderhoud moet voorzien (een krantenwijk). Daar komt bij dat hij de zorg heeft voor zijn partner, die hulpbehoevend is. Voorts heeft de raadsman gewezen op het feit dat de woning van verdachte is afgesloten van het elektriciteitsnetwerk, zodat hij afhankelijk is van een zelfstandig functionerende stroomvoorziening, die ongeveer € 1.000 in de maand kost. Gelet op deze omstandigheden heeft de raadsman een voorwaardelijke straf bepleit, eventueel gecombineerd met een taakstraf.

Anders dan de raadsman heeft betoogd en de advocaat-generaal heeft gevorderd, kan naar het oordeel van het hof vanwege de ernst van het bewezen verklaarde – in het bijzonder vanwege het handelen in de uitoefening van een bedrijf en dat gedurende een lange periode van ruim drie jaar – in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij betrekt het hof dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nagenoeg geen enkele blijk heeft gegeven van inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Beslag

Ten aanzien van de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, geldt – met uitzondering van de schroevendraaier - dat er zowel een beslag ex artikel 94 Sv op rust als een conservatoir beslag als bedoeld in artikel 94a Sv. Het hof zal de teruggave van deze voorwerpen gelasten nu het belang van strafvordering zich daar niet langer tegen verzet. Het hof verstaat dat het conservatoir beslag gehandhaafd blijft.

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu de voorwerpen geheel of grotendeels door middel van het onder 2 ten last gelegde en bewezen verklaarde zijn verkregen. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Het hierna te noemen onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een boksbeugel, zal worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 57, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

1.00 STK Boksartikel Kl: zwart, boksbeugel met 3 gaten (in de beslaglijst aangeduid met nr. 557379).

Aldus gewezen door

mr. K. van der Meijde, voorzitter,

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.M. Dondorp-Loopstra, griffier,

en op 21 juni 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. drs. P.A.M. Pijnenburg is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.