HR, 01-10-2013, nr. 11/00710

HR, 01-10-2013, nr. 11/00710

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Afwijzing getuigenverzoek, maatstaf. In het geval dat het onderzoek ttz. is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan of - na eerdere afwijzing - herhaald na de schorsing, is de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Het Hof heeft de juiste maatstaf aangelegd bij zijn afwijzing van het eerst na de schorsing van het onderzoek ttz. gedane verzoek.

Partij(en)

1 oktober 2013

Strafkamer

nr. 11/00710

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2011, nummer 23/002009-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

2.2.

De Rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van - kort gezegd - de hem tenlastegelegde poging tot doodslag. De Officier van Justitie heeft tegen deze vrijspraak hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de verdachte ter zake van voormeld misdrijf veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van zes jaren.

2.3.

Bij de stukken van het geding bevindt zich:

(i) het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 4 oktober 2010; dit proces-verbaal houdt in dat het onderzoek van de zaak toen is aangevangen en dat dit vervolgens op verzoek van de raadsman van de verdachte is geschorst tot de terechtzitting van 17 januari 2011;

(ii) het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 januari 2011; dit proces-verbaal, waaruit blijkt dat het onderzoek van de zaak toen is hervat, houdt het volgende in:

"De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

In reactie op de aanvullende processen-verbaal die ik van het ressortsparket heb ontvangen en die ook ter terechtzitting van heden aan het hof zijn overgelegd, heb ik een brief gestuurd, inhoudende het verzoek tot het oproepen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen, teneinde hen te horen over deze aanvullende processen-verbaal.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

De brief van de raadsman is mij niet bekend. Voorafgaand aan de terechtzitting van heden heb ik met mijn ambtsgenoot mr. R. Smits telefonisch contact gehad. Uit dit contact bleek dat het ressortsparket geen nadere onderzoekswensen had.

De raadsman van de verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

Graag zou ik [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen willen horen. [verbalisant 1] wens ik te horen over de inhoud van het door hem opgemaakte vierde aanvullende proces-verbaal van 8 december 2010. Ik zou hem nadere vragen willen stellen over de aanleiding van dit aanvullende onderzoek en onder welke assumpties dit onderzoek is uitgevoerd. Op deze wijze kan ik nagaan of het aanvullende onderzoek op objectieve wijze is verricht of dat het onderzoek is uitgevoerd teneinde de koppeling tussen de aanwezigheid van de verdachte in de woning van de aangever en het bij de aangever toegebrachte letsel te versterken.

[verbalisant 2] wens ik te horen, omdat in het proces-verbaal van bevindingen van 20 januari 2010 de data kennelijk door elkaar zijn gehaald. Het proces-verbaal wekt de indruk dat [verbalisant 2] eveneens een aanvullend onderzoek heeft verricht.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik zie nu de brief van de raadsman, gericht aan mr. R. Smits, van 6 januari 2011. Ik leid hieruit af dat mr. Smits het aanvullende onderzoek heeft laten verrichten. Met de raadsman ben ik van mening dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een fraai opsporingsonderzoek. Als ik echter de resultaten van het onderzoek bekijk, dan kom ik - anders dan de raadsman - tot de conclusie dat geen noodzaak bestaat de verbalisanten als getuigen te horen.

De raadsman van de verdachte voert aan dat hij persisteert in het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat het verzoek van de raadsman tot het oproepen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, wegens gebrek aan noodzaak. Het hof ziet de relevantie niet in van deze getuigenverhoren in verband met de op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen."

2.4.1.

Tot de inwerkingtreding van de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 2004, 579) luidde art. 321 Sv als volgt:

"1. In alle gevallen waarin na schorsing het onderzoek wordt hervat, kunnen nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde tolken, getuigen en deskundigen worden opgeroepen overeenkomstig de artikelen 260, eerste lid, en 263.

2. Artikel 260, tweede lid, en 287, tweede lid, vinden overeenkomstige toepassing."

2.4.2.

Art. 321 Sv is met de inwerkingtreding van genoemde wet op 1 januari 2005 vervallen. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot die wet heeft geleid houdt daaromtrent het volgende in:

"Regiezittingen

De Nederlandse strafrechtspraktijk is in de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met grote strafzaken. Teneinde te bevorderen dat de behandeling van deze zaken zo effectief mogelijk plaats kan vinden heeft zich in de praktijk de gewoonte ontwikkeld van de zogenaamde regiezittingen. Met deze term worden zittingen aangeduid waar, vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, beslissingen worden genomen die voor de omvang en inrichting van die inhoudelijke behandeling van belang zijn. Daarbij valt vooral te denken aan beslissingen inzake het horen van getuigen. Daarnaast worden op deze zittingen ook wel andere beslissingen genomen, te denken valt vooral aan beslissingen inzake preliminaire verweren.

De wettelijke regeling maakt een effectief gebruik van regiezittingen thans in mindere mate mogelijk dan wenselijk is. Thans kan na een schorsing van het onderzoek ingevolge artikel 321 Sv zonder beperkingen om de oproeping van nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen en deskundigen wordt verzocht. Dat betekent dat, na een regiezitting, elke afwijzing van een verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen opnieuw ter discussie kan worden gesteld (vgl. recentelijk HR 14 januari 2003, nr. 01040/02, Nieuwsbrief Strafrecht 13 februari 2003). Dat komt niet wenselijk voor. Als de behandeling ter terechtzitting eenmaal is aangevangen, ligt het in de rede een nieuw of herhaald verzoek tot het horen van getuigen slechts te honoreren als de noodzakelijkheid van dat horen blijkt. Dat nu wordt door artikel 315 Sv reeds mogelijk gemaakt. Voorgesteld wordt dan ook, artikel 321 Sv te laten vervallen." (Kamerstukken II 2003/04, 29254, nr. 3, p. 4)

2.5.

In het licht hiervan moet worden aangenomen dat in het geval dat het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan (of – na eerdere afwijzing – herhaald) na de schorsing, de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Het Hof heeft dus de juiste maatstaf aangelegd bij zijn afwijzing van het eerst na de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting gedane verzoek.

2.6.

Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2.

Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze vijf jaren en zes maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2013.

Conclusie 02‑07‑2013

Nr. 11/00710

Zitting: 2 juli 2013

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 januari 2011 verdachte wegens “poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van twee voorwaardelijk opgelegde straffen, te weten een gevangenisstraf voor de duur van een maand en voor de duur van vier maanden. Tot slot heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.1.

4. Het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen als getuigen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan de hand van de verkeerde maatstaf heeft afgewezen.

4.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

In reactie op de aanvullende processen-verbaal die ik van het ressortsparket heb ontvangen en die ook ter terechtzitting van heden aan het hof zijn overgelegd, heb ik een brief gestuurd, inhoudende het verzoek tot het oproepen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen, teneinde hen te horen over deze aanvullende processen-verbaal.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

De brief van de raadsman is mij niet bekend. Voorafgaand aan de terechtzitting van heden heb ik met mijn ambtsgenoot mr. R. Smits telefonisch contact gehad. Uit dit contact bleek dat het ressortsparket geen nadere onderzoekswensen had.

De raadsman van de verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

Graag zou ik [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen willen horen. [verbalisant 1] wens ik te horen over de inhoud van het door hem opgemaakte vierde aanvullende proces-verbaal van 8 december 2010. Ik zou hem nadere vragen willen stellen over de aanleiding van dit aanvullende onderzoek en onder welke assumpties dit onderzoek is uitgevoerd. Op deze wijze kan ik nagaan of het aanvullende onderzoek op objectieve wijze is verricht of dat het onderzoek is uitgevoerd teneinde de koppeling tussen de aanwezigheid van de verdachte in de woning van de aangever en het bij de aangever toegebrachte letsel te versterken.

[verbalisant 2] wens ik te horen, omdat in het proces-verbaal van bevindingen van 20 januari 2010 de data kennelijk door elkaar zijn gehaald. Het proces-verbaal wekt de indruk dat [verbalisant 2] eveneens een aanvullend onderzoek heeft verricht.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik zie nu de brief van de raadsman, gericht aan mr. R. Smits, van 6 januari 2011. Ik leid hieruit af dat mr. Smits het aanvullende onderzoek heeft laten verrichten. Met de raadsman ben ik van mening dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een fraai opsporingsonderzoek. Als ik echter de resultaten van het onderzoek bekijk, dan kom ik - anders dan de raadsman - tot de conclusie dat geen noodzaak bestaat de verbalisanten als getuigen te horen.

De raadsman van de verdachte voert aan dat hij persisteert in het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat het verzoek van de raadsman tot het oproepen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, wegens gebrek aan noodzaak. Het hof ziet de relevantie niet in van deze getuigenverhoren in verband met de op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen”.

4.3.

De verdachte is bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 22 april 2010 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Door de officier van justitie is op 28 april 2010 hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.

4.4.

De raadsman heeft blijkens hetgeen onder 4.2 is weergegeven, aangevoerd dat hij voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2011 per brief heeft verzocht om de oproeping van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen. De advocaat-generaal zegt hierop, nadat hij eerst heeft medegedeeld dat de brief van de raadsman hem niet bekend is: “Ik zie nu de brief van de raadsman, gericht aan mr. R. Smits2., van 6 januari 2011.” Deze brief bevindt zich niet bij de stukken van het geding.

4.5.

Het Hof heeft geen woorden gewijd aan genoemde brief en heeft na beraad het getuigenverzoek wegens gebrek aan noodzaak afgewezen.

4.6.

Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat hier sprake is van een ter terechtzitting gedaan verzoek om gebruik te maken van zijn eigen bevoegdheid tot het oproepen van getuigen als bedoeld in art. 315 Sv in verbinding met de artt. 328 en 331 lid 1 Sv, welke artikelen ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, is dat oordeel gelet op hetgeen het proces-verbaal van de zitting inhoudt ten aanzien van genoemde brief van 6 januari 2011 niet zonder meer begrijpelijk.

4.7.

Voor zover het Hof daarvan niet is uitgegaan, heeft het de verkeerde maatstaf aangelegd. Er is hier sprake van een getuigenverzoek als bedoeld in art. 414 in verbinding met art. 263 Sv, welk verzoek ter terechtzitting is herhaald. Gelet op de door de advocaat-generaal genoemde datum van de brief, mag ervan worden uitgegaan dat aan de voorwaarden van art. 263 Sv is voldaan (tijdig en schriftelijk). Het gaat hier om een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep, zodat art. 418 lid 3 Sv hier niet van toepassing is. Nu de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris zijn gehoord, doet zich evenmin het geval voor bedoeld in art. 418 lid 2 Sv. Derhalve geldt hier de hoofdregel van art. 418 lid 1 Sv op grond waarvan het Hof de in art. 288 lid 1 Sv voorziene maatstaf had dienen te hanteren. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het Hof onder ogen had te zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verbalisanten als getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.

4.8.

Het middel slaagt.

5. Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op twee namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

5.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 28 juni 2009 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen met een mes in het gezicht, de benen en het lichaam van [slachtoffer] heeft gestoken en gesneden.”

5.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen.

5.4.

Voorts heeft het Hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Nadere bewijsoverwegingen

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan de verdachte subsidiair ten laste gelegde poging tot doodslag, gevolgd door diefstal, wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Het standpunt van de raadsman

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat op basis van de stukken van het dossier niet wettig en overtuigend is komen vast te staan dat de verdachte degene is geweest die de bij de aangever geconstateerde verwondingen heeft toegebracht.

Het oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de primair, impliciet subsidiair, ten laste gelegde poging tot doodslag wettig en overtuigend kan worden bewezen. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof het volgende af.

Op 28 juni 2008 te 04.03 uur is bij de politie de melding binnengekomen dat in de [a-straat] te Amsterdam, ter hoogte van perceel 91, een persoon is neergestoken dan wel neergeschoten [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van relaas onderzoek van 25 november 2009, p. A 1]. Bij aankomst op voormeld adres te 04.11 uur trof de politie [slachtoffer] aan, liggend op de grond op zijn buik in een plas bloed. De verbalisanten constateerden dat [slachtoffer] in zijn rechterwang een grote snede had, alsmede een steekwond in zowel zijn linker- als zijn rechterbeen [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 28 juni 2009, p. B 3].

Over de toedracht van dit letsel heeft de aangever [slachtoffer], die ook in hoger beroep ter terechtzitting is gehoord, steeds verklaard dat hij op 28 juni 2008 rond 02.00 uur vanuit zijn woning aan de [b-straat 1] te Amsterdam een sms-bericht heeft gestuurd naar de datingsite van TMF. Hij gaf in dit bericht aan op zoek te zijn naar een Marokkaanse jongen voor seksueel contact. In dit sms-bericht had hij tevens zijn telefoonnummer 06-[001] vermeld. In reactie op dit sms-bericht zou een jongen van Marokkaanse komaf telefonisch contact met hem hebben opgenomen. De mannen spraken af op station Sloterdijk, alwaar aangever rond 02.15 uur arriveerde. Kort na een laatste telefonisch contact te 02.30 uur zou de Marokkaanse man aan de bijrijderzijde van de auto van aangever zijn ingestapt, waarna zij naar de woning van aangever zijn gereden. Onderweg stopten zij om bier en sigaretten te kopen. Rond 03.00 uur arriveerden zij bij de woning van aangever. In de woonkamer van deze woning hebben zij eerst een seks film gekeken. De Marokkaanse man zou ondertussen sigaretten hebben gerookt en bier hebben gedronken. Vervolgens zouden aangever en de man seksuele handelingen hebben verricht. Nadat de mannen zich hadden aangekleed, vroeg de Marokkaanse man de aangever om geld. Aangever gaf te kennen geen geld te hebben. De Marokkaanse man zou hierop een mes hebben gepakt en aangever met dit mes hebben gestoken, onder andere in zijn gezicht en in zijn been. Uit paniek is de aangever vervolgens vanaf de tweede verdieping uit het raam gesprongen. Op het moment dat aangever buiten op de grond lag, heeft hij om hulp geroepen. De Marokkaanse man zou naar de op de grond liggende aangever zijn toegelopen en hem wederom hebben gestoken. De Marokkaanse man zou daarbij om de autosleutel van aangever hebben gevraagd. Volgens de aangever betrof de dader een slanke Marokkaanse man, 1.75 tot 1.80 meter lang, met een smal dun gezicht en aan de zijkant kort zwart haar, en was hij gekleed in een witte broek, wit/groengestreept shirt en een bruine leren jas [verklaring [slachtoffer], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2011; ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 6 juli 2009, inhoudende de aangifte van [slachtoffer], p. B 26, 27 en 28 en ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor, inhoudende de verklaring van [slachtoffer], p. B 209, 210, 211 en 213].

Het dossier bevat voorts de resultaten van het onderzoek naar de historische gegevens van het telefoonnummer met bijbehorend IMEI-nummer dat in gebruik was bij de aangever, te weten 06-[001]. Hieruit volgt dat aangever op 28 juni 2009 in totaal driemaal is gebeld door het telefoonnummer 06-[002], met IMEI-nummer [003]. Aangever heeft dit telefoonnummer eenmaal teruggebeld. Deze telefonische contacten vonden plaats te 02.04, 02.07, 02.26 en 02.30 uur. Ten tijde van het laatste telefoongesprek te 02.30 uur bevond het telefoontoestel met het nummer 06-[002] zich in de omgeving van paallocatie Harry Koningsbergerstraat 96 te Amsterdam-West, op een afstand van 1,1 kilometer van station Sloterdijk te Amsterdam. Uit een op bevel van de officier van justitie gestarte technische actie op het telefoonnummer 06-[002] bleek dit nummer in gebruik te zijn bij de verdachte [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 23 juli 2009, p. B 118, 119 en 120]. Bij de aanhouding van de verdachte op 22 juli 2009 is de telefoon met IMEI-nummer [003] en telefoonnummer 06-[002] ook onder de verdachte aangetroffen [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van aanhouding van 22 juli 2009, p. B 100; ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 23 juli 2009, p. B 105].

Verder zijn bij doorzoeking van de woning van de aangever in de woonkamer verschillende sigarettenpeuken in de asbak en naast de asbak op de salontafel aangetroffen [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 22 juli 2009, p. B 145 en 147 en schriftelijk bescheid, zijnde een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 24 augustus 2009, p. B 218]. Uit onderzoek van het NFI volgt dat alleen het DNA-profiel van de verdachte zich op drie van deze sigarettenpeuken bevond [schriftelijke bescheiden, zijnde een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 24 augustus 2009, p. B 223 en een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 19 februari 2010, p. 4].

Ten slotte zijn er getuigen, buurtbewoners, gehoord. Zo verklaart getuige [getuige 1] in de nacht van 28 juni 2008 wakker te zijn geworden van lawaai op straat. Vanaf het balkon hoorde zij een stem, die zij herkende als de stem van haar onderbuurman. Ze hoorde dat haar onderbuurman, die op de grond lag, het uitschreeuwde van de pijn en om hulp riep. De getuige [getuige 1] zag dat haar onderbuurman door een andere man werd geschopt en geslagen. Deze man droeg een lichte broek [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen buurtonderzoek 29 juni 2009, inhoudende de verklaring van [getuige 1], p. B 8; ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 28 juli 2009, inhoudende de verklaring van [getuige 1], p. B 195 en 196]. De getuige [getuige 2] verklaarde dat zij op 28 juni 2008 wakker was geworden en een man om hulp hoorde roepen. Op het moment dat ze vanuit haar slaapkamerraam, dat zicht heeft op de Breehornstraat te Amsterdam, naar buiten keek, zag ze een persoon kruipen. Ze zag dat een andere persoon vanuit de Slootdorpstraat kwam aanrennen. Deze persoon boog zich over de kruipende man en vroeg hem iets. De getuige [getuige 2] meende dat het om geld of sleutels ging. Ze zag dat de man zich vervolgens weer oprichtte en wegrende in de richting van de Slootdorpstraat. Ook de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de dader een lichte broek droeg [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen buurtonderzoek 29 juni 2009, inhoudende de verklaring van [getuige 2], p. 9 en ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 30 juli 2009, inhoudende de verklaring van [getuige 2], p. B 203 en 204].

De door de getuigen gegeven signalementen omtrent de broek komen overeen met het signalement daarvan dat door de aangever is gegeven. Bovendien komt hetgeen de getuigen verklaren over hetgeen de dader op straat heeft gezegd tegen de aangever, overeen met wat de aangever daar zelf over heeft verklaard: te weten dat er werd gevraagd naar zijn sleutels. De omstandigheid dat zowel de getuige [getuige 1] als de getuige [getuige 2] brildragend zijn doet - naar het oordeel van het hof - niet af aan de geloofwaardigheid van het door hen opgegeven signalement van de dader.

Uit het bovenstaande volgt dat de verklaringen van de aangever worden ondersteund door historische telefoongegevens, de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek en de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Bovendien hebben de handelingen binnen een korte tijdspanne plaatsgevonden. Uit de verklaring van de aangever volgt dat hij kort na een telefoongesprek te 02.30 uur de verdachte heeft ontmoet op station Sloterdijk. De eerste telefonische melding bij de meldkamer van de regiopolitie was om 04.03 uur. Het is gelet op deze omstandigheden onwaarschijnlijk dat een ander dan de verdachte de verwondingen aan de aangever heeft aangebracht.

Naar het oordeel van het hof volgt dan ook uit de bewijsmiddelen dat de verdachte in de woning is geweest in de bewuste nacht van zondag 28 juni 2009, maar ook dat het de verdachte is geweest die de aangever heeft gestoken en geschopt, zowel in de woning als buiten op straat. Het hof overweegt daarbij dat de gedragingen van de verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm wijzen op opzettelijke gedragingen, gericht op doodslag. Het hof wijst in dit verband op de plaatsen waar en de hoeveelheid messteken waarmee de steekwonden zijn aangebracht: 3 messteken in het linkerbeen, 1 messteek in het rechterbeen, 1 messteek in de rug, 1 messteek in de linkerhand en 1 snijwond in het gezicht [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 12 augustus 2009, inhoudende de verklaring van [slachtoffer], p. 210, 211, 212 en 213; schriftelijk bescheid, inhoudende een aanvraagformulier medische indicatie van 8 juli 2009, p. B 38; schriftelijk bescheid, inhoudende een aanvullende letselverklaring slachtoffer [slachtoffer] van 28 juli 2009, p. B 206 en 207 en schriftelijk bescheid, inhoudende een aanvraagformulier medische indicatie van 16 december 2009]. Door zoveel messteken toe te brengen, over het gehele lichaam verspreid, heeft de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel in het leven geroepen.”

5.5.

Het middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de volgende uitdrukkelijk onderbouwde standpunten: a) dat de verklaringen van aangever [slachtoffer] dusdanig onbetrouwbaar zijn, dat zij niet voor het bewijs tegen verdachte kunnen worden gebruikt; b) dat uit de aangetroffen sigarettenpeuken niet het daderschap van verdachte kan blijken.

5.6.

Deze twee punten, die in het middel als afzonderlijke standpunten worden gepresenteerd, zijn door het Hof klaarblijkelijk niet als zodanig opgevat, maar als argumenten in het betoog van de verdediging dat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Deze interpretatie van de zich bij de stukken van het geding bevindende pleitnotities komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het Hof heeft in zijn onder 5.4 weergegeven nadere bewijsoverwegingen gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Daarbij behoefde het Hof niet op ieder onderdeel van de argumentatie van de verdediging in te gaan. In ‘s Hofs overwegingen ligt besloten dat het de verklaringen van de aangever wel betrouwbaar heeft geacht, nu deze verklaringen op de voor de bewezenverklaring cruciale punten – als zodanig zou ik niet willen aanmerken wat de aangever verklaarde over de reden voor zijn ontmoeting met verdachte en over hetgeen zich in zijn woning voorafgaande aan het steken met het mes afspeelde – steun vinden in de overige bewijsmiddelen. Voorts ziet hetgeen door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de sigarettenpeuken eraan voorbij dat het Hof het daderschap van de verdachte niet enkel op de op die peuken aangetroffen DNA-sporen heeft gebaseerd, maar op het geheel van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat, zoals in de pleitnotities is aangevoerd, het aantreffen van een DNA-spoor op een sigarettenpeuk in de woning van de aangever niet betekent dat: “1) je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret in de woning is gebruikt; 2) je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret door Anouar in de woning is gebruikt; 3) je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret door Anouar in de woning is gebruikt direct voorafgaand, tijdens of direct na het betreffende geweldsincident”, heeft het Hof dan ook niet miskend.

5.7.

Al met al meen ik derhalve dat, hoewel een nadere toelichting het Hof niet zou hebben misstaan, de bewijsmotivering voldoende aanknopingspunten biedt die begrijpelijk maken waarom het Hof aan de door de verdediging aangedragen argumenten voorbij is gegaan.

5.8.

Het middel faalt.

6. Het derde middel

6.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden en omdat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren sedert het instellen van cassatie zijn verstreken.

6.2.

Gelet op de conclusie bereikt ten aanzien van het eerste middel, zal de Hoge Raad aan de bespreking van dit middel niet toekomen.

7. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel dient buiten bespreking te blijven.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Beroepschrift 21‑05‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 11/00710

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1982, rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 31 januari 2011

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

MiddelI:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 263, 288, 414 en 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof het verzoek van de verdediging tot het horen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen heeft afgewezen wegens gebrek aan noodzaak. Nu het hier echter gaat om een door de raadsman bij brief van 6 januari 2011 per telefax aan de Advocaat-Generaal gedaan schriftelijke verzoek tot het oproepen van voornoemde getuigen voor de zitting van 17 januari 2011, bij welk verzoek op die zitting na het niet-verschijnen van genoemde getuigen is gepersisteerd, had het gerechtshof het verzoek moeten beoordelen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Nu het hof dit heeft verzuimd, lijdt het arrest aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Het proces-verbaal terechtzitting d.d. 17 januari 2011 van het Gerechtshof Amsterdam vermeldt met betrekking tot het door de raadsman verzochte horen van getuigen per brief d.d. 6 januari 20111. het volgende:

‘De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

In reactie op de aanvullende processen-verbaal die ik van het ressortsparket heb ontvangen en die ook ter terechtzitting van heden aan het hof zijn overlegd, heb ik een brief gestuurd, inhoudende het verzoek tot het oproepen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen, teneinde hen te horen over deze aanvullende processen-verbaal.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

De brief van de raadsman is mij niet bekend. Voorafgaand aan de terechtzitting van heden heb ik met mijn ambtsgenoot mr. R. Smits telefonisch contact gehad.

Uit dit contact bleek dat het ressortsparket geen nadere onderzoekswensen had.

De raadsman van de verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

Graag zou ik [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen willen horen. [verbalisant 1] wens ik te horen over de inhoud van het door hem opgemaakte vierde aanvullende proces-verbaal van 8 december 2010. Ik zou hem nadere vragen willen stellen over de aanleiding van dit aanvullende onderzoek en onder welke assumpties dit onderzoek is uitgevoerd. Op deze wijze kan ik nagaan of het aanvullende onderzoek op objectieve wijze is verricht of dat het onderzoek is uitgevoerd teneinde de koppeling tussen de aanwezigheid van de verdachte in de woning van de aangever en het bij de aangever toegebrachte letsel te versterken.

[verbalisant 2] wens ik te horen, omdat in het proces-verbaal van bevindingen van 20 januari 2010 de data kennelijk door elkaar zijn gehaald. Het proces-verbaal wekt de indruk dat [verbalisant 2] eveneens een aanvullend onderzoek heeft verricht.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik zie nu de brief van de raadsman, gericht aan mr. R. Smits, van 6 januari 2011. Ik leid hieruit af dat mr. Smits het aanvullende onderzoek heeft laten verrichten. Met de raadsman ben ik van mening dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een fraai opsporingsonderzoek. Als ik echter de resultaten bekijk, dan kom ik — anders dan de raadsman — tot de conclusie dat geen noodzaak bestaat de verbalisanten als getuigen te horen.

De raadsman van de verdachte voert aan dat hij persisteert in het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat het verzoek van de raadsman tot het oproepen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, wegens gebrek aan noodzaak. Het hof ziet de relevantie niet in van deze getuigenverhoren in verband met de op grond van de artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen.’

2.

Uit bovenstaande volgt dat de Advocaat-Generaal de brief met daarin het verzoek om oproeping van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2], kennelijk niet heeft gezien.

Nu het verzoek om de oproeping van de getuigen tijdig, te weten tenminste tien dagen voor de zitting, schriftelijk door de verdediging aan de kennelijk mede in deze zaak optredende Advocaat-Generaal mr. Smits is gebeurd, is aan de vereisten van artikel 263 in verbinding met artikel 414 Sv voldaan.

3.

Het hof heeft het verzoek tot het oproepen van getuigen kennelijk beschouwd als een verzoek ex artikel 315 jo 415 Sv en beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Zulks ten onrechte: gelet op de hier toepasselijke bepalingen (art. 288 jo 414 Sv) had het moeten onderzoeken of de verdachte door het achterwege blijven van de verhoren redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Nu het hof dit heeft verzuimd, lijdt het arrest aan nietigheid.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt, dat niet kan worden gezegd dat uit de motivering van het gerechtshof tot het afwijzen van het verzoek, te weten dat het ‘de relevantie niet in(ziet) van deze getuigenverhoren in verband met de op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen’, op enigerlei wijze blijkt dat het gerechtshof met dit verdedigingbelang rekening heeft gehouden. Mitsdien heeft rekwirant belang bij deze klacht en lijdt het arrest aan nietigheid.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden, nu het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de namens rekwirant gevoerde — als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten aan te merken — verweren, te weten:

a)

dat de verklaringen van aangever [aangever] dusdanig onbetrouwbaar zijn, dat zij niet voor het bewijs tegen rekwirant kunnen worden gebruikt;

b)

dat uit de aangetroffen sigarettenpeuken niet het daderschap van rekwirant kan blijken,

althans heeft het gerechtshof verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het afwijkt van de door rekwirant te dien aanzien uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

Mitsdien is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed dan wel onbegrijpelijk en lijdt het arrest aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Het proces-verbaal terechtzitting van 17 januari 2011 van het Gerechtshof Amsterdam vermeldt met betrekking tot het door de raadsman van rekwirant gevoerde pleidooi het volgende:

‘De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. Hij doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest.’

2.

Blijkens de pleitnotities, welke zich in het dossier bevinden, heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:

‘Ten aanzien van het middel onder a)
IV. De tegenstrijdige verklaringen van [aangever]
4.1

Professor August Cornelis (Joest) 't Hart omschreef het strafproces eens als ‘een grotendeels papieren aangelegenheid’: wij lezen voorafgaand aan de zitting wat anderen (hoofdzakelijk de politie) hebben opgeschreven, lezen dit op zitting hardop voor en schrijven vervolgens op wat wij zojuist hebben gelezen. Die omschrijving was niet cynisch bedoeld, maar kwam voort uit een oprechte zorg (gelijk aan de recente hartenkreet in het programma Nieuwsuur van de voorzitter van de rechtbank in Den Haag, mr. Frits Bakker).

4.2

En juist hier, op dit punt onderscheidt deze zaak zich fraai door de wijze waarop de leden van de meervoudige kamer van de rechtbank het onderzoek zelf ter hand hebben genomen; van het moeten veronderstellen dat iets zo is naar het zelf willen weten’,

4.3

Want naar aanleiding van de gevonden handpalmdruk van [naam 1] — op een juist door aangever [aangever] als cruciaal omschreven daderplek — in de woning (de badkamer/toilet ruimte), hoort de voorzitter van de meervoudige strafkamer aangever [aangever] opnieuw (na de verhoren van de politie en de rechter-commissaris inmiddels het zesde verhoor) als getuige, stelt persoonlijk vragen aan hem en kan hem daarmee ‘uit eigen waarneming’ aanschouwen.

4.4

Tevens gaf de rechtbank zelf opdracht om alle forensische onderzoeken en resultaten haarfijn in beeld te brengen. Ook dat was nu niet bepaald de wens van het openbaar ministerie, die — ook op die zitting — aangaf zelf geen verzoek tot nader (tactisch en forensisch) onderzoek en het horen van [aangever] als getuige te hebben.

4.5

Maar juist met die verklaringen van de heer [aangever] is & blijft iets merkwaardigs aan de hand. Zij roepen — en ook objectief gezien — buitengewoon veel vragen op. Dat wordt veroorzaakt doordat [aangever] zichzelf of anderen op vele punten tegenspreekt en zo niet meer omdat juist het resultaat uit het forensisch onderzoek zijn verklaringen specifiek weerspreekt en weerlegt.

4.6

In de aangifte van 6 juli 2009 geeft [aangever] aan dat de dader in zijn auto sigaretten heeft gerookt en in de asbak van de auto heeft uitgedrukt. In de woning hebben zij bier gedronken: ‘Het blikje hier wat op mijn tafel staat is van de man.’

4.7

[aangever] geeft aan dat zij sex hebben gehad: ‘Hij kwam klaar en heeft dit aan een zakdoekje afgeveegd wat naast de bank lag. Daarna is hij naar de badkamer gegaan en heeft zich schoongemaakt met de handdoek.’

4.8

Als signalement geeft [aangever] op 6 juli aan dat het een Marokkaanse jongen was van 24 jaar, hij ‘had geen tatoeages’.

4.9

Maar inmiddels levert het forensisch onderzoek géén bevestiging op van die eerste verklaring van [aangever] d.d. 6juli 2010:

a.

er wordt géén DNA van [rekwirant] gevonden in de door [aangever] genoemde auto;

b.

er wordt géén DNA van [rekwirant] gevonden in de door [aangever] genoemde zakdoek;

c.

er wordt géén DNA van [rekwirant] gevonden in de door [aangever] genoemde handdoek;

d.

er wordt géén DNA van [rekwirant] gevonden in door [aangever] genoemde badkamer.

4.10

In zijn tweede verklaring van 12 augustus 2009 geeft [aangever] aan dat zij alle twee in de auto hebben gerookt:

‘In de auto rookten wij Marlboro. Toen we in mijn huis waren deze op. Toen hebben we Camel gerookt. Thuis heb ik er twee of drie gerookt. In de auto hebben we denk ik samen acht of negen sigaretten gerookt.’

4.11

[aangever] herstelt in zijn tweede verklaring d.d. 12 augustus 2009 zijn eerste verklaring d.d. 6 juli 2009 over de zakdoek, waanneer de dader zich zou hebben schoongemaakt nadat hij was klaargekomen: ‘het was een oude witte/crèmekleurige handdoek, hij moet in de woonkamer liggen’. Ook zou de dader toch een tatoeage hebben, ‘op zijn linker of rechtermuis van zijn hand,’

4.12

In zijn derde verklaring van 15 september 2009 vraagt de recherche hem gericht wie er in zijn woning zijn geweest. [aangever] geeft aan dat hij dat niet meer weet, hij noemt eerst bij doorvragen de namen van [naam 2] en [naam 3]. Niet van andere mensen.

Wanneer de recherche hem vraagt om de tatoeage nader te omschrijven, geeft [aangever] dat hij dat ook niet meer weet en evenmin kan omschrijven. Hij wijst de bovenkant van zijn rechterhand aan rond het gebied van de duim (bladzijde 232).

Nu: de tatoeage die [rekwirant] heeft bestaat uit drie grote letters en is haast niet te missen. Het zit bovendien op een geheel andere plek dan [aangever] aangeeft.

4.13

Bij de Foslo op 19 november 2fJ09 (vierde verklaring) twijfelt [aangever] tussen twee personen. Bij de derde foto hoort de verbalisant [aangever]zeggen ‘ik denk deze jongen’, bij de zevende foto (cliënt) schudt hij ja met zijn hoofd (bladzijde 258).

Meer in het bijzonder verklaart hij:

‘Ik denk meer 7 dan 3, maar ik twijfel tussen die twee. 7 is 70 en 3 is 30. Als ik de kans krijg om nog een keer te kijken dan ik wel zeggen ‘die wel’.’

4.14

Dat extra rondje geven de rechercheurs hem niet meer. De rechtbank overweegt in haar vonnis terecht dat een dergelijke gerede twijfel tussen twee personen géén herkenning oplevert. Want anders dan de schriftuur van het openbaar ministerie veronderstelt, levert twijfel tussen twee personen geen herkenning op. En een 70 herkenning is dat evenmin. Gezien het resultaat kan de betreffende fotoconfrontatie dan niet voor het bewijs tegen [rekwirant] worden gebruikt.

De schriftuur van het openbaar ministerie suggereert dat de rechtbank hier een of andere grote denkfout zou hebben gemaakt. Dat verwijt is ten onrechte. Een korte blik in de rechtspraak levert direct soortgelijke uitspraken op, zie bijvoorbeeld:

Rechtbank Zwolle-Lelystad dd 21 augustus 2008, LJN BF0092:

De rechtbank merkt bij de beantwoording van die vraag vooreerst op, dat direct onomstotelijk bewijs voor de betrokkenheid van verdachte ontbreekt. Verdachte heeft ontkend betrokken te zijn geweest bij het ten laste gelegde (…). De getuigen A en B, de enigen die de bestuurder van nabij en buiten de auto hebben waargenomen, menen weliswaar verdachte voor 90 respectievelijk 95% te herkennen als degene die de auto bestuurder, maar, om met de verdediging te spreken, een 95-procent-herkenning is geen herkenning, De confrontaties met verdachte kunnen derhalve niet bijdragen tot het bewijs. Vrijspraak.

4.15

Bij de rechter-commissaris verklaart [aangever] op 23 november 2009 (vijfde verklaring) stellig dat hij geen verdovende middelen in huis had, terwijl de recherche hier wel een en ander van vindt in de woning. Het blijft een punt, waar [aangever] wisselend over blijft spreken, gelijk aan het wel of niet weigeren van toestemming om zijn eigen woning te doorzoeken.

4.16

[aangever] geeft — en zó wezenlijk anders dan uit het dactyloscopisch onderzoek blijkt — aan dat de dader de (deels glazen!) salontafel heeft gezeten en uit een blikje of glas heeft gedronken en zijn aansteker heeft gebruikt.

Maar van al die ruimtes, van de deurkruk van de woning die toegang geeft tot de entree, de hal, de woonkamer, de bank, de stoelen, de salontafel, de keuken, de badkamer, het toilet, de handdoeken, de zakdoeken, de glazen, de blikjes, de aansteker et cetera waar de dader volgens [aangever] geweest is en hiermee in fysiek contact zou moeten zijn gekomen, hiervan is waarachtig géén enkel tactisch respectievelijk forensisch onderzoeksresultaat waaruit — en hoe gering ook — zou kunnen blijken dat [rekwirant] op al die plekken daadwerkelijk geweest zou zijn. Er is niets van dat alles. Ik kom op die forensische resultaten nog terug.

4.17

Ook van belang is dat [aangever] op 23 november 2009 bij de rechter-commissaris nadrukkelijk herhaalt dat hij niet veel bezoek heeft, alleen van [naam 3] en [naam 2] die ‘eens in de maand’ respectievelijk ‘af en toe’ komen:

‘Ik weet ook niet of [naam 2] rookt. [naam 3] rookt wel. [naam 3] noch [naam 2] zijn seksvrienden van mij. De man die op 28 juni 2009 mijn geld wilde hebben kwam niet op bezoek voor betaalde seks. Dat was ook niet de afspraak. Het was gewoon voor de gezelligheid. Het was de allereerste keer dat ik via de TMT-chat contact met iemand zocht’.

4.18

De rest van het onderzoek is bekend. Het onderzoek levert een afdruk op van de handpalm op een zeer belangrijke plek in het huis, namelijk het toilet/badkamer waar [aangever] expliciet over spreekt.

V. De verklaringen van [naam 1]
5.1

Op 2 april 2010 verschijnt [naam 1], in tweede instantie, bij de voorzitter van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam. [naam 1] deed ronduit zijn best om de vragen te beantwoorden. Hij was sympathiek. Dat pleit voor hem, en ook de omstandigheid dat hij (begrijpelijk) vreesde dat zijn privéleven openbaar kan worden.

5.2

Het is van wezenlijk belang dat [naam 1] — onder ede — iets heel belangrijks aangeeft, namelijk dat hij zichzelf als [naam 2] bij de heer [aangever] bekend heeft gemaakt. Onder die naam introduceerde hij zichzelf en onder geen andere.

Andere namen zoals [naam 3] of [naam 4/naam 5] zeggen hem niets.

Ook dit wezenlijke gedeelte laat de schriftuur in hoger beroep van het openbaar ministerie totaal onbesproken.

[naam 1] is [naam 2], géén [naam 4/naam 5].

5.3

Daarmee ligt de bal — opnieuw — bij de heer [aangever]. Het verhoor van [naam 1] onder ede op 2 april 2010 (inmiddels zijn zesde verklaring) toont onversneden aan dat [aangever] continu onwaarheden naar voren blijft brengen. Op een open vraag van de voorzitter van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam inhoudende met wie en wanneer hij contact heeft gehad en wie er in zijn woning zijn geweest, geeft [aangever] telkens aan dat dit slechts 2 personen zouden zijn geweest; [naam 2] en [naam 3]. Niemand meer, niemand anders.

5.4

Wanneer hij dan nadrukkelijk door de voorzitter van de rechtbank wordt geconfronteerd met de verklaring van Om ar op 19 januari 2010 bij de recherche, verlaat [aangever] opnieuw zijn stellingen en geeft hij aan dat er tóch nog een derde persoon is geweest. Namelijk [naam 4] of [naam 5]. Die [naam 4] of [naam 5] zet hij nadrukkelijk gelijk met (de hem voorgehouden verklaring van) [naam 1].

5.5

Maar met de twee verklaringen van [naam 1] in de hand kloppen ook die laatste antwoorden van [aangever] — aantoonbaar — niet. [naam 1] vertelt immers dat hij zichzelf als [naam 2] bekend heeft gemaakt, en zeker niet als iemand anders. Hij vertelt ook dat hij [aangever] al twee jaar kent, zij veel met elkaar afspreken en elkaar nog zeer recent (thans ongeveer 2 tot 3 weken geleden) en na het politieverhoor van [naam 1] niet op een, maar op buitengewoon veel onderdelen diametraal op de verklaring van [naam 1] op 19 januari 2010 hebben gezien (I).

5.6

In het licht van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden staat de verklaring van [aangever] niet op een, maar op buitengewoon veel onderdelen diametraal op de verklaring van [naam 1]. Het gaat verder, want [aangever] verklaart tevens het navolgende:

‘De naam [naam 1] zegt mij niets. (.)

Ik heb geen telefoonnummers meer van [naam 3]. Ik heb ook geen telefoonnummers van [naam 2], mijn telefoon is weg.

Hij heeft een Aziatisch uiterlijk, dus geen Afrikaans of Europees uiterlijk. Hij ziet er niet uit als een Marokkaan of Turk.

Hij is één keer bij mij thuis geweest, maar dat is lang geleden, ongeveer drie maanden voor de gebeurtenis. Daarna niet meer. (…)’

5.7

Wanneer hij dan opnieuw door de voorzitter indringend wordt geconfronteerd met de verklaringen van [naam 1] op 19 januari 2010 bij de politie, verklaart [aangever] weer compleet anders dan voorheen .

‘U houdt mij voor dat er een getuige is die zegt dat hij [naam 1] heet.

Wie is dat? (…)

U vraagt mij hoe ik die jongen noem. [naam 4] of [naam 5], maar ik weet het niet meer precies. Ik ken hem via het Oosterpark. Ik ken hem al ruim twee jaar. Hij is een vriend. U vraagt mij waarom ik deze man niet eerder als vriend heb genoemd.

Dat weet ik niet. (…)

U vraagt mij hoe het komt dat ik zijn naam niet ken. Ik weet het niet, het is al lang ge/eden dat ik hem gezien heb. U vraagt mij waarom ik zijn naam niet heb gevraagd. Dat weet ik niet. Ik zag hem één of twee keer per maand. Ik heb hem 3 à 2 maanden voor het gebeuren voor het laatst gezien. (…)

U houdt mij voor dat hij vlak voor zijn vakantie naar Marokko, op 7 juni, bij mij thuis is geweest. Nee, dat is niet zo en daar blijf ik bij…’

5.8

Het wordt een kluwen van tegenstrijdigheden, wanneer [aangever] opnieuw aangeeft dat er geen andere mensen bij hem thuis zijn geweest! Ook geeft aan stellig aan dat hij 1 of 2 keer in de week de asbakken in zijn woning leegmaakt.

5.9

Wanneer hij vervolgens wederom en met dringende verwijzing naar het feit dat hij nota bene onder ede staat, wordt geconfronteerd met de toch geheel andere onderzoeksresultaten en inhoudende dat ook het DNA van Om ar op een peuk is gevonden en op een andere peuk zelfs het DNA van 3 personen, slaat hij om en verklaart [aangever] dat hij de peuken bijna niet opruimt. Op alle andere vragen in dit verband heeft hij nog geen begin van een verklaring.

5.10

Alles overziend levert het de nadrukkelijke bevestiging op dat [aangever] — en dat doet hij al vanaf het begin van deze zaak — absoluut géén open kaart wenst te spelen.

Zijn antwoorden zijn als eb & vloed: het is een komen & gaan van verklaringen waarbij hij zaken terugneemt, belangrijke feiten compleet laat liggen en nieuwe omstandigheden inbrengt. In zijn gehele houding ligt ontzettend veel verscholen en het geeft minst genomen de indruk dat het hem een lief ding waard is om zaken of personen vooral zo verborgen te houden.

Tegen de achtergrond van de hierboven onder paragraaf 4.6 tot en met 5.10 genoemde concrete voorbeelden, zijn de verklaringen van aangever [aangever] dusdanig onbetrouwbaar, dat zij niet voor het bewijs tegen cliënt kunnen worden gebruikt.’

3.

Blijkens diens (aanvulling op het) verkort arrest heeft het hof een aantal verklaringen aangever [aangever] tot het bewijs gebezigd. Onder bewijsmiddel 3 wordt in de aanvulling op het verkorte arrest zijn verklaring opgenomen als afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2011, onder bewijsmiddel 4 zijn verklaring als opgenomen in het proces-verbaal van aangifte van 6 juli 2009 en onder bewijsmiddel 5 zijn verklaring als opgenomen in het proces-verbaal van verhoor van 12 augustus 2009.

Deze verklaringen vormen een belangrijk onderdeel in de bewijsvoering en zijn daarmee een belangrijk, zo niet het belangrijkste onderdeel van de bewijsvoering door het gerechtshof.

4.

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de verklaringen van aangever [aangever] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De raadsman heeft duidelijk gemaakt welk verweer hij voert en waartoe het verweer dient te leiden. Hetgeen is aangevoerd heeft daarnaast betrekking op relevante details, welke afdoen aan de motivering van de bewezenverklaring en die het hof daarom niet buiten beschouwing had mogen laten (Vgl. de conclusie van A-G Machielse bij bij HR 16 mei 2006, LJN: AU8266, onder 8.3). In dit verband is van belang dat door de verdediging is gewezen op het feit dat:

—

[aangever] zichzelf of anderen, meer in het bijzonder de als getuige gehoorde [naam 1] op vele punten tegenspreekt (zie pleitnota 4.8 tegenover 4.11; 4.7 tegenover 4.10, 4.12; 5.2 tegenover 5.3 tot en met 5.10)

—

het resultaat van het forensisch onderzoek de door hem afgelegde verklaringen weerspreekt en weerlegt (zie pleitnota 4.6 en 4.7 tegenover 4.9, 4.15 (verdovende middelen), 4.16, 4.17 tegenover 4.18).

5.

De inhoud en indringendheid van de argumenten hadden voor het gerechtshof aanleiding moeten zijn om ofwel de verklaring(en) van [aangever] van het bewijs uit te sluiten ofwel nader te motiveren waarom het ondanks het verweer een aantal van die verklaringen toch tot bewijs meende te moeten en kunnen bezigen. Dat heeft het hof niet gedaan. Het overweegt slechts (p. 5 van het verkort arrest) dat

‘de verklaringen van de aangever worden ondersteund door historische telefoongegevens, de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].’

Hierover valt op te merken dat de verklaringen van de aangever inderdaad (deels) worden ondersteund door historische telefoongegevens en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], maar niet voor wat betreft het daderschap van rekwirant.

De historische telefoongegevens kunnen een verklaring van de aangever betreffende een telefonisch contact ruim voor de ten laste gelegde feiten bevestigen, doch niet de ten laste gelegde feiten zelf. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]: daaruit kan blijken dat de aangever is aangevallen, doch niet door wie. De resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek kunnen niet bevestigen dat rekwirant die dag in de woning van de aangever een sigaret zou hebben gerookt, laat staan dat daarin bevestiging kan worden gevonden voor het feit dat hij de aangever zou hebben aangevallen.

Tegenover deze hele summiere en niet expliciete overweging van het gerechtshof staan de door de verdediging genoemde argumenten waaruit blijkt dat steun voor de verklaring van de aangever, meer in het bijzonder op het punt van het daderschap van rekwirant, ver te zoeken is en dat verklaringen en onderzoeksresultaten zelfs strijdig zijn met de verklaringen van de aangever. Op dit verweer en de daartoe aangedragen argumenten is het gerechtshof niet ingegaan.

5.

Hiermee heeft het gerechtshof — in strijd met in artikel 359 lid 2 Sv bepaalde — niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot een afwijking van het standpunt van de verdediging (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130; HR 18 april 2006, LJN AU8913, HR 13 maart 2007, LJN AZ4714 en HR 15 mei 2007, LJN 2007, 374).

Er doet zich hier voorts niet het geval voor dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering waarin de nadere motivering van het gerechtshof besloten ligt. Daarnaast doet het ontbreken van een uitdrukkelijke weerlegging — mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht — gelet op hetgeen is aangevoerd afbreuk aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak.

Tot slot is het verzuim is niet van zo ondergeschikte betekenis dat het niet tot nietigheid leidt (HR 11 april 2006, LJN AU9130).

6.

Nu de naleving van artikel 359 lid 2 Sv is voorgeschreven op straffe van nietigheid, lijdt het arrest aan nietigheid.

‘Ten aanzien van het middel onder b)
VII. De sigarettenpeuken: geen bewijs van daderschap
7.1

In zijn aangifte van 6 juli en met name de verklaring van 12 september 2010 geeft [aangever] stellig aan dat hij meerdere sigaretten heeft gerookt met de dader in zijn auto. In de auto van [aangever] vindt de recherche ook een sigarettenpeuk. Maar na het forensisch onderzoek blijkt dat hierop géén enkel DNA van [rekwirant] op aanwezig is.

7.2

Op 1 sigarettenpeuk in de woning wordt DNA gevonden afkomstig van 3 personen: [aangever], [rekwirant] en [naam 1]. Op 1 andere sigarettenpeuk wordt alleen het DNA van [rekwirant] gevonden.

7.3

De vraag is of reeds hiermee het bewijs van daderschap is geleverd. Nu, dat is nadrukkelijk niet het geval. Het aantreffen van zo een spoor betekent namelijk niet dat:

1)

je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret in de woning is gebruikt;

2)

je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret door [rekwirant] in de woning is gebruikt;

3)

je met zekerheid kan aannemen dat die sigaret door [rekwirant] in de woning is gebruikt direct voorafgaand, tijdens of direct na het betreffende geweldsincident.

Dat is een onweerlegbaar onderzoeksfeit.

7.4

Zie hierover professor A.P.A. Broeders in ‘Op zoek naar de Bron, Over de grondslagen van de criminalistiek en de waardering van forensisch bewijs’, 2003, bladzijde 299:

‘Het ongeëvenaarde onderscheidend vermogen van DNA is echter ook een potentiële zwakte, omdat uit de aanwezigheid van celmateriaal op een plaats delict of op enig met een delict in verband staand voorwerp, gelet op het ‘spoor’ van celmateriaal dat door een ieder contant wordt achtergelaten, geenszins de conclusie kan worden getrokken dat de donor van het materiaal ook bij het onderzochte feit is betrokken.

Naarmate de voortschrijdende analysetechniek de bepaling van profielen aan de hand van steeds kleinere hoeveelheden celmateriaal mogelijk maakt, dreigt hiermee het gevaar dat steeds vaker onschuldige personen voorwerp van opsporingsonderzoek kunnen worden.’

7.5

Ook kan worden gewezen op de verklaring van deskundige Pouwels op 10 december 2009 bij de rechter-commissaris, waarin zij aangeeft dat het niet is vast te stellen hoe oud het gevonden spoor precies is.

In antwoord op aanvullende vragen geeft Pouwels op 4 januari 2010 het volgende aan:

‘een positief resultaat geeft strikt genomen alleen een aanwijzing voor de mogelijke aanwijzing van speeksel’

(bladzijde 5)

En:

‘De ouderdom van biologische sporen is op grond van het forensische DNA-onderzoek(nog) niet vast te stellen.’

(bladzijde zes)

7.6

Anders gezegd en gezien de rapportage van het NFI is het in casu niet, en allerminst met zekerheid, vast te stellen:

✓

of de sigaretten daadwerkelijk in de woning zijn gerookt;

✓

of de sigaretten in de woning door de verdachte zijn gerookt;

✓

of de sigaretten in de woning door de verdachte en ten tijde van het delict zijn gerookt.

7.7

Voorzitter, het is juist om dit punt (en in samenhang en onderling verband gezien met de inhoud van de verklaringen van aangever [aangever] en overige bewijsmiddelen) waarop de rechtbank gemotiveerd tot haar vrijspraak is gekomen. En die motivering staat als een huis.

Want de eis die de rechtbank aan het niveau van het bewijs (beter gezegd de bewijswaarde van DNA in strafzaken) heeft gesteld is terecht hoog, zo toont de rechtspraak onversneden aan.

7.8

Zie in dit verband onder meer:

—

Rechtbank Amsterdam d.d. 19 maart 2009, LJN BH7560:

Er wordt een bloedspoor van de verdachte aangetroffen op de plaats delict, het betrof in deze zaak een overval op een juwelierswinkel en een het bloedspoor werd gevonden op een glassplinter van de door de dader stukgeslagen vitrinekast. De rechtbank acht de verklaring van de verdachte niet zeer aannemlijk. Dat laat echter onverlet dat op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat dit bloed tijdens de overval op deze vitrinekast terecht is gekomen en dat het zich niet op enig moment voorafgaand aan de overval al op deze vitrinekast bevond. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte in de periode voorafgaand aan de overval regelmatig in de juwelierszaak kwam en dat de vitrinekasten weliswaar vaak maar niet dagelijks werden schoongemaakt. Vrijspraak.

—

Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 9 juli 2009, LJN BJ2143:

In het bloed van het slachtoffer op de plaats delict werd een stukje van een handschoen gevonden, namelijk een vingertop. Forensisch onderzoek van het NFI wees uit dat op de binnenzijde van de vingertop een DNA-profiel aanwezig was (nl. uit een biologisch contactspoor) dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte. Nu naast dit DNA-profiel geen andere valide bewijsmiddelen in het dossier aanwezig waren, kan niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de verdachte heeft feit heeft gedaan. De meervoudige strafkamer van de rechtbank in 's‑Gravenhage komt om die reden tot vrijspraak.

—

Rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 15 juli 2009 LJN BJ 2399:

Niet is vastgesteld dat het gevonden DNA-spoor op een koffiekopje in de onmiddellijke nabijheid van het plaats delict delictgerelateerd is. Vrijspraak.

—

Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 3 april 2009, LJN BH9948:

Zaak Victor 't Hoofd. In casu een groot aantal DNA-matches, maar geen ander valide bewijsmiddel. Volgens de rechtbank is niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat verdachte het feit heeft gepleegd of dat verdachte op 7 november 2007 (pleegdatum) wapens voorhanden heeft gehad. Voor de rechtbank is illustratief dat op de plaats waar in april 2008 een brute overval heeft gevonden, ook DNA-sporen van verdachte zijn aangetroffen, terwijl vast staat dat verdachte daar niet kan zijn geweest (omdat hij toen in voorlopige hechtenis zat).

—

Rechtbank Middelburg d.d. 18 december 2009, LJN BK6995:

Moord op begraafplaats in Vlissingen: onderzoeksresultaten uit DNA onderzoek kunnen slechts worden beschouwd in het licht van de overige door de rechtbank vastgestelde feiten. Uitvoerige bespreking van verschillende methoden van DNA-onderzoek en de bewijswaarde hiervan voor de betreffende strafzaak.

7.9

Wanneer men deze rechtspraak vergelijkt met deze zaak, dan past het vonnis van de rechtbank, juist gezien de inhoud als de motivering met betrekking tot de bewijswaarde van het DNA-bewijs in deze concrete strafzaak, naadloos in de hierboven genoemde jurisprudentie.

VIII. Nieuw onderzoek in tweede aanleg: (opnieuw) géén belastende onderzoeksresultaten.
8.1

Anders dan het ressortsparket mij voorafgaand aan de zitting van 4 oktober 2010 meermalen en persoonlijk meedeelde, is na deze datum kennelijk alsnog besloten om aanvullend onderzoek te verrichten. Deze aanvullende stukken ontving ik op 30 december 2010 en ten behoeve van de zitting van vandaag, 17 januari 2010.

8.2

De vraag is om welke reden het openbaar ministerie die onderzoek nodig heeft geacht, mede gezien het feit dat de rechtbank op de zitting van 13 januari 2010 immers de specifieke opdracht aan het parket had verstrekt om.

—

‘een samenvattend proces-verbaal op te maken waarin een overzicht wordt gegeven van alle in de woning van aangever aangetroffen sporen, waarbij wordt aangegeven of er al dan niet sprake is van een bruikbaar spoor en of dit een match heeft opgeleverd;

—

indien mogelijk, sporenonderzoek naar de in de auto van aangever aangetroffen sigarettenpeuk wordt te verrichten;

—

een aanvullend proces-verbaal op te maken waarin verder wordt ingegaan op het profielcluster met betrekking tot de bloedsporen op de jas van de verdachte’.

8.3

Aan deze drie opdrachten is in eerste aanleg voldaan en de resultaten van dit (tactische en forensische) onderzoek zijn in eerste aanleg ook uitgebreid op de zitting besproken. Waarom dan nog een wat aanvullend en toch wat heimelijk onderzoek in tweede aanleg?

8.4

De aap komt hier direct uit de mouw: in het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 8 december 2010 staat expliciet dat de rechtbank ‘wel bewezen achtte dat de verdachte mogelijk in de nacht van 28 juni 2009 in de woning van aangever [aangever] is geweest, doch achtte zij het toebrengen van de verwondingen aan [aangever] door [rekwirant] niet wettelijk overtuigend bewezen.’

Dat is kennelijk de reden voor het nadere onderzoek; geen algemeen en objectieve insteek, maar puur en alleen om aan te tonen [rekwirant] niet alleen in de woning is geweest, maar ook de dader is geweest.

Op bladzijde twee van het proces-verbaal wordt deze insteek nog flink eufemistisch geduid met de zinsnede dat ‘gezien het bovenstaande werd besloten een aantal aanvullende onderzoeken te verrichten teneinde mogelijk, tactisch dan wel forensisch, nog enige verduidelijking te verkrijgen in het onderhavige voorval’.Vergeleken met collega verbalisant [verbalisant 2] windt laatstgenoemde in zijn proces-verbaal d.d. 20 januari 2010 (?) er minder doekjes om: ‘het verzoek van de collega Jan Kool ter plaatste was of er een forensisch technisch onderzoek kon worden uitgevoerd, vooral op de aanwezigheid van spermasporen in de woning, om technische bewijzen te verzamelen voor het aantonen van betrokkenheid bij dit gewelddelict.’

8.5

Maar wat hier verder ook van zij, ook de drie aanvullende tactische vragen en de drie aanvullende forensische vragen leveren allerminst enige belastende aanwijzing jegens [rekwirant] op. Dat is opnieuw een onweerlegbaar onderzoeksfeit. Daarenboven en op geen wijze genoemd en/of meegenomen in dit aanvullende onderzoek: [rekwirant] ontkent en betwist zijn betrokkenheid bij deze feiten.

8.6

Dat betekent dat ook na dit recente aanvullende onderzoek de aangetroffen sporen op de sigarettenpeuken geheel op zichzelf staan.

Er is een buitengewoon intensief forensisch onderzoek verricht, maar hieruit is in de verste verte niet gebleken dat verdachte daadwerkelijk en direct voor, tijdens of na het delict in de betreffende woning zou geweest, hetgeen [rekwirant] van meet af aan heeft ontkent en betwist.

Géén deurklink, géén zakdoek, géén glazentafelblad, géén aansteker, géén glas, niets.

8.7

Daarbij geldt met nadruk — hetgeen in eerste aanleg ook expliciet is bevestigd door de forensisch deskundige dat in casu géén uitspraak kan worden gedaan over:

1)

de wijze alsmede;

2)

het tijdstip waarop (wanneer) het betreffende celmateriaal is overgebracht.

8.8

Daarenboven: de premisse dat de dader sigaretten in de woning van aangever heeft gerookt, wordt nadrukkelijk niet bevestigd door het NFI. Zo geeft ing. M.J.W. Pouwels d.d. 4 januari 2010 het volgende aan (bladzijde 7/13):

‘Vraag 22:

Weet u hoe de peuken in de betreffende woning zijn gekomen of kunt u daar niet iets met zekerheid over zeggen?

Antwoord op vraag 22

In de aanvraag onderzoek van 7 juli 2009 van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland staat vermeld dat de dader sigaretten heeft gerookt in de woning van het slachtoffer. Verdere informatie over de wijze waarop de peuken in de woning zijn gekomen is bij mij niet bekend.’

8.9

Anders gezegd, het aangetroffen celmateriaal is om deze reden niet per definitie delictgerelateerd. Dat brengt in deze strafzaak tevens met zich dat niet, en allerminst zonder twijfel kan worden vastgesteld of en wanneer [rekwirant] de sigaretten zou hebben gerookt (anders gezegd wanneer hij er feitelijk over heeft beschikt en heet kunnen beschikken). Wij weten het gewoon niet.

8.10

Zie voor de interpretatie van DNA-bewijs in dit verband tevens:

—

Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 19 december 2008, LJN BG7879.

Op een handgranaat die bij café het [A] binnen is gegooid en is ontploft, wordt een DNA-spoor van verdachte aangetroffen (biologisch contactspoor). Dergelijke sporen kunnen ontstaan door direct contact maar ook door indirect contact. Er kan om die reden geen uitspraak worden gedaan wanneer en op welke wijze het celmateriaal is overgebracht en kan niet zonder twijfel worden vastgesteld of en wanneer de verdachte de handgranaat voorhanden heeft gehad. De rechtbank komt tot vrijspraak.

IX. Conclusie
9.1

Ik kom hiermee op een afronding. U ziet hoe weinig het is. Uit de gegevens van de paallocaties en de sigarettenpeuken kan allerminst, ook niet in onderling verband en in samenhang gezien, met zekerheid worden afgeleid dat [rekwirant] daadwerkelijk de dader is. Daarvoor bestaat in dit dossier ontzettend veel, teveel twijfel. Anders gezegd, wij weten het niet en al helemaal niet op de strafvorderlijke wijze waarop wij dit zeker zouden moeten weten.’

3.

Niettegenstaande deze kritiek van de verdediging op het trekken van conclusies uit de aanwezigheid van DNA van rekwirant op sigarettenpeuken die in de woning zijn gevonden, heeft het gerechtshof de aanwezigheid van zijn DNA-materiaal in de woning aan het bewijs van de betrokkenheid van rekwirant doen bijdragen. Zo bevatten de bewijsmiddelen 9, 10 en 11 in de aanvulling op het verkort arrest een weergave van het onderzoek naar de aanwezigheid van sporen en de resultaten daarvan, te weten dat op een naast de asbak op de tafel in de woonkamer aangetroffen sigarettenpeuk en op drie sigarettenpeuken die in de asbak zijn gevonden zich celmateriaal bevindt dat afkomstig kan zijn van rekwirant waarbij de berekende frequentie DNA-profiel kleiner dan één op één miljard is. Ook in de bewijsoverweging van het gerechtshof, opgenomen in het verkort arrest, refereert het gerechtshof aan die aanwezigheid van het DNA van rekwirant:

‘Verder zijn bij doorzoeking van de woning van de aangever in de woonkamer verschillende sigarettenpeuken in de asbak en naast de asbak op de salontafel aangetroffen [ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 22 juli 2009, p. B 145 en 147 en schriftelijk bescheid, zijnde een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 24 augustus 2009, p. B 218]. Uit onderzoek van het NGI volgt dat alleen het DNA-profiel van de verdachte zich op drie van deze sigarettenpeuken bevond [schriftelijke bescheiden, zijnde een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 24 augustus 2009, p. B 223 en een door het NFI opgemaakt deskundigenrapport van 19 februari 2010, p. 4]

(…)

Uit het bovenstaande volgt dat de verklaringen van de aangever worden ondersteund door historische telefoongegevens, de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].’

4.

De aanwezigheid van DNA vormt een belangrijk onderdeel van de bewijsvoering, voor zover het de betrokkenheid van rekwirant bij het aan hem tenlastegelegde feit betreft. Bij eerste lezing van de overwegingen van het gerechtshof, meer in het bijzonder daar waar wordt overwogen dat de aanwezigheid van het DNA-materiaal de verklaringen van de aangever ondersteunen, lijkt het inderdaad of die redenering sluitend is: de aangever verklaart dat de jongen met wie hij telefonisch contact heeft gehad en die hij heeft opgehaald bij station Sloterdijk degene is geweest die met hem in de woning is geweest en hem later heeft aangevallen. De zwakte van die redenering zit echter, zoals door de verdediging is aangevoerd, in het feit dat de aanwezigheid van het DNA van rekwirant op sigarettenpeuken niet bevestigt dat die sigaretten in de woning zijn gerookt noch dat die in de woning door rekwirant zijn gerookt en met name niet dat die in de woning door rekwirant ten tijde van het delict zijn gerookt. Met andere woorden: er kan niet meer bevestigd worden dan het enkele feit dat er zich DNA van rekwirant in de woning van de aangever bevond, maar hoe en wanneer dat er terecht is gekomen blijkt daaruit niet. De enkele vondst van DNA kan om die reden dan ook niet de verklaring van de aangever dat rekwirant ten tijde van het delict in de woning was bevestigen, net zo min als de vondst van DNA van [naam 1] op sigaretten dat kan (p. 12 pleitnota).

5.

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot dit DNA en de daaruit te trekken conclusies, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De raadsman heeft duidelijk gemaakt welk verweer hij voert en waartoe het verweer dient te leiden. Hetgeen is aangevoerd heeft daarnaast betrekking op relevante details, welke afdoen aan de motivering van de bewezenverklaring en die het hof daarom buiten beschouwing had mogen laten (Vgl. de conclusie van A-G Machielse bij bij HR 16 mei 2006, LJN: AU8266, onder 8.3). De inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten hadden voor het gerechtshof aanleiding moeten zijn om ofwel de NFI-rapporten van het bewijs uit te sluiten ofwel nader te motiveren waarom het deze ondanks het verweer toch tot bewijs meende te moeten en kunnen bezigen (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130; HR 18 april 2006, LJN AU8913, HR 13 maart 2007, LJN AZ4714 en HR 15 mei 2007, LJN 2007, 374).

6.

Er doet zich hier voorts niet het geval voor dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering waarin de nadere motivering van het gerechtshof besloten ligt. Daarnaast doet het ontbreken van een uitdrukkelijke weerlegging — mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht — gelet op hetgeen is aangevoerd afbreuk aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak. Tot slot is het verzuim is niet van zo ondergeschikte betekenis dat het niet tot nietigheid leidt (HR 11 april 2006, LJN AU9130).

7.

Nu de naleving van artikel 359 lid 2 Sv is voorgeschreven op straffe van nietigheid, lijdt het arrest aan nietigheid.

8.

Rekwirant in cassatie heeft belang bij deze klacht nu het Hof geen recht aan zijn verdediging heeft gedaan door het namens hem gevoerde verweer niet te bespreken, noch expliciet te verwerpen, waardoor het namens hem gevoerde betoog nog steeds overeind staat.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd. In het bijzonder is artikel 6 EVRM en 359a Sv geschonden, nu in cassatie zowel de inzendtermijn is overschreden, als de algehele redelijke termijn waarbinnen een uitspraak in een zaak moet volgen.

Toelichting:

1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep arrest gewezen op 31 januari 2011, en namens rekwirant is in overeenstemming met artikel 449 lid 1 Sv in verbinding met artikel 450, aanhef en onder b, Sv, op 7 februari 2011 cassatie ingesteld door de griffier bij het Gerechtshof Amsterdam, die daartoe schriftelijk gemachtigd was door de bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman van rekwirant. Blijkens een schrijven d.d. 18 maart 2013 namens de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden zijn eerst op 8 december 2011 de stukken van het geding ter griffie ontvangen. Dat betekent dat de inzendtermijn van 8 maanden met meer dan 2 maanden is overschreden, nu de stukken pas na 10 maanden en één dag na het instellen van cassatie ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

2.

Daarenboven zijn er na het moment waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen (8 december 2011) ruim 15 maanden verstreken alvorens de aanzegging ex artikel 435 Sv aan rekwirant is betekend.

De Hoge Raad zal derhalve uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van cassatie. Dat betekent dat de redelijke termijn in cassatie, zoals deze voortvloeit uit artikel 6, eerste lid, EVRM, reeds nu is overschreden. Dat betekent bovendien dat een bijzondere voortvarende afdoening door de Hoge Raad om het geconstateerde gebrek met de inzendtermijn zodoende te herstellen, niet meer mogelijk is.

3.

Dit dient te leiden tot vermindering van de hoogte van de opgelegde straf door de Hoge Raad naar de gebruikelijke maatstaf.2.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Jolicoeurstraat 8 te 1103 TS Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 21 mei 2013

J. Kuijper

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.