HR, 09-07-2010, nr. 08/03692

Ten tijde van de peildatum was ten aanzien van een klein oostelijk gedeelte van het onteigende van kracht het bestemmingsplan Buitengebied 2e herziening van 1977 en ten aanzien van de rest van het onteigende het bestemmingsplan Bedrijventerrein Hoefweg Noord (1999). Het eerstgenoemde bestemmingsplan voorzag in de bestemming agrarische doeleinden, het tweede bestemmingsplan in de bestemming bedrijfsdoeleinden.4. Ten tijde van de peildatum was er ook het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209). Dat plan voorzag in de bestemming verkeersdoeleinden, maar was nog in procedure. Dit plan was door de Gemeenteraad op 9 september 2004 vastgesteld en op 19 april 2005 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland goedgekeurd. Dit laatste besluit is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd wegens onvoldoende onderzoek naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit. Ten tijde van de peildatum kon er evenwel van worden uitgegaan dat het bestemmingsplan naar alle waarschijnlijkheid alsnog zou worden goedgekeurd en in werking zou treden.5.

In rov. 2.17 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 geeft de rechtbank te kennen het uitgangspunt van de deskundigen te delen ‘dat een redelijk handelend koper op de peildatum (…) niet alleen kijkt naar de bestemmingen volgens de vigerende bestemmingsplannen (agrarische en bedrijfsdoeleinden), maar tevens rekening houdt met de verwachting dat het onteigende in de toekomst een verkeersbestemming krijgt, overeenkomstig het in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209).’ De rechtbank kent in navolging van de deskundigen een waardeverlagend effect toe aan het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209). De rechtbank laat dus, anders dan door [eiseres] verdedigd, het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) niet op de voet van artikel 40c, ten 3e, Ow buiten beschouwing. In artikel 40c Ow is bepaald dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen, die worden teweeggebracht door (1e) het werk waarvoor onteigend wordt, (2e) overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt en (3e) de plannen voor de werken onder (1e) en (2e) bedoeld.6. Het geen toepassing geven aan artikel 40c aanhef en ten 3e OW wordt in onderdeel A vanuit meer invalshoeken bestreden.

In subonderdeel A1 van het cassatiemiddel wordt erover geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten te responderen op het door [eiseres] expliciet en primair gevoerde verweer dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) als een ten tijde van de peildatum nog in procedure zijnd plan voor de N209 een ‘plan voor het werk’ in de zin van artikel 40c, ten 3e, Ow vormt en buiten beschouwing had moeten worden gelaten zonder toepassing van de — in onteigeningsland bekende — Matser/Markus-leer. In subonderdeel A2 van het cassatiemiddel wordt aanvullend erover geklaagd dat, indien de rechtbank geacht moet worden wel (impliciet) op het primaire verweer te zijn ingegaan en de rechtbank dat verweer heeft verworpen, dan haar oordeel niet begrijpelijk is, aangezien geenszins duidelijk wordt gemaakt waarom het plan niet conform de hoofdregel van artikel 40c, ten 3e, Ow moet worden geëlimineerd.

Deze klachten doen de vraag rijzen wat tot ‘plannen voor de werken onder (1e) en (2e)’ onder ten 3e’ van artikel 40c Ow dient te worden gerekend. Valt daaronder ook een bestemmingsplan en is in verband daarmee nog van belang of het gaat om een bestemmingsplan dat al in werking is getreden dan wel nog in procedure is.

Over de verhouding tussen plannen voor de werken waarvan onder ten 3e van artikel 40c Ow wordt gesproken en bestemmingsplannen overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 van het arrest Staat/[A] van 31 maart 20067. het volgende:

Het uitgangspunt is, zo volgt uit dit citaat, dat een bestemmingsplan niet kan worden gerekend tot de plannen van de werken als bedoeld in artikel 40c onder ten 3e OW. Maar dit ligt anders wanneer de betrokken gemeente bij het vaststellen van de bestemming van een stuk grond in een bestemmingsplan in feite geen andere keuze heeft dan aan te sluiten bij de bestemming, die al door het Rijk of de Provincie aan het stuk grond is toebedacht in verband met een werk waarvoor de grond wordt onteigend (de Matser/Markus-leer).

In bovenstaand citaat uit het arrest Staat/[A] komt de overweging voor: ‘Bij die waardebepaling behoort in het algemeen wel in aanmerking te worden genomen de bestemming die ingevolge het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust.’9. Vervolgens formuleert de Hoge Raad de omstandigheden, die aanleiding geven om van de algemene regel met betrekking tot bestemmingsplannen af te wijken. Valt hieruit af te leiden dat de uitzondering alleen geldt voor een vigerend bestemmingsplan en niet voor een bestemmingsplan dat nog in procedure is? Dat is, naar het voorkomt, niet het geval. Voorop dient te worden gesteld dat de algemene regel, die voor een vigerend bestemmingsplan geldt, ook opgeld doet voor een nog in procedure zijnd bestemmingsplan, mits in die mate te verwachten is dat het plan van kracht zal worden dat redelijk handelende partijen bij een koop/verkoop daarmee rekening zullen houden.10. Niet valt in te zien waarom uit het nog in procedure zijn van het bestemmingsplan zou volgen dat voor het op de voet van artikel 40c onder ten 3e Ow buiten aanmerking laten van het nog in procedure zijnde bestemmingsplan bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond niet dezelfde voorwaarden zouden gelden als door de Hoge Raad voor een vigerend bestemmingsplan zijn geformuleerd. Het nog in procedure zijn van een bestemmingsplan vormt op zichzelf niet een zodanig bijzondere omstandigheid, dat het bestemmingsplan eerder, nl. los van het zich voordoen van een situatie van een dwangbestemming, op de voet van artikel 40c onder ten 3e OW bij de bepaling van de waarde van het onteigende buiten aanmerking moet worden gelaten. Anders gezegd, aan te nemen valt dat de algemene regel en de daarop conform de Matser/ Markus-leer te maken uitzondering, een en ander als verwoord in bovenstaand citaat uit het arrest Staat/[A], ook opgeld doen voor een in procedure zijnd bestemmingsplan, waarvoor verder geldt dat het van kracht worden van het plan in die mate is te verwachten dat redelijk handelende partijen bij een koop/verkoop daarmee rekening zullen houden.

Mede in het licht van wat hiervoor in 4.51 en 4.5.2 is betoogd omtrent de verhouding van — vigerende en nog in procedure zijnde — bestemmingsplannen tot artikel 40c, ten 3e OW, dient te worden geconcludeerd dat de klachten in de subonderdelen A1 en A2 geen doel treffen. De rov. 2.17 t/m 2.19 zijn nl. aldus te verstaan dat de rechtbank ook op het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) de voor een vigerend bestemmingsplan geldende regels van toepassing acht, te weten dat een bestemmingsplan geen plan in de zin van artikel 40c, ten 3e, Ow vormt en dat daarmee bij de bepaling van de waarde van het onteigende rekening moet worden gehouden, tenzij aan het bestemmings-plan het karakter van een ‘dwangbestemmingsplan’ valt toe te kennen. In het van toepassing achten op het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) van de regels, die voor een vigerend bestemmingsplan bij artikel 40c, ten 3e, Ow gelden, ligt de verwerping besloten van het primaire standpunt van [eiseres] dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ook los van de vraag of het op de voet van de Matser/Markus-leer als een ‘dwangbestemmingsplan’ zou moeten worden beschouwd, uit hoofde van artikel 40c ten 3e Ow buiten aanmerking zou moet worden gelaten bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond. Aan dat standpunt is de rechtbank dus niet voorbijgegaan, terwijl de verwerping ervan ook niet op een onbegrijpelijke wijze geschiedt.

In subonderdeel A3 wordt bestreden de verwerping door de rechtbank in rov. 2.20 van het — in rov. 2.18 genoemde (subsidiaire) — standpunt van [eiseres] dat het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) onder toepassing van de Matser/Markus-leer bij de bepaling van de waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven. De in het subonderdeel aangevoerde klacht laat zich aldus samenvatten dat de rechtbank aan die leer een onjuiste toepassing heeft gegeven door het — [in rov. 2.19 conform rov. 3.4 van het arrest Staat/[A] geformuleerde] — vereiste uit die leer — [te weten dat de gemeente bij het vaststellen van een bestemmingsplan in feite geen andere keus had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of Provincie ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht] — op te vatten als dat er sprake dient te zijn van een ‘dictaat’ van de kant van het Rijk of de Provincie met betrekking tot de vast te stellen bestemming. De Matser/Markus-leer behoort, zo wordt gesteld, niet zo eng (rigide) te worden uitgelegd. In aansluiting hierop volgt in subonderdeel A4 ook weer een motiveringsklacht, inhoudende dat het oordeel dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) toegekende verkeersbestemming geen dwangbestemming zou vormen, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiseres] dienaangaande heeft gesteld. Gewezen wordt onder meer op stellingen aangaande de positie die de gemeente Bleiswijk had ten opzichte van het Rijk en de Provincie bij de reconstructie van de N209.

De rechtbank stelt in rov. 2.19 voorop dat voor de vaststelling of aan het zojuist genoemde vereiste is voldaan, onderzocht dient te worden in hoeverre het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door al bestaande concrete plannen voor het werk, waarvoor onteigend wordt, is bepaald. Dat onderzoek voert de rechtbank in rov. 2.20 uit. De slotsom van dat onderzoek vermeldt de rechtbank al aan het begin van rov. 2.20. Die overweging begint met: ‘Van een door het Rijk of de Provincie ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende al een bepaalde bestemming is toegedacht, waardoor het bestemmingsplan al door die concrete plannen is bepaald, is in dit geval geen sprake.’ Dan volgt de onderbouwing van die slotsom. Die onderbouwing bestaat hoofdzakelijk uit een reeks citaten uit de Inleiding van het bestemmingsplan11. en een citaat uit de Uitvoeringsovereenkomst inzake de verbreding N209, die in december 2003 tussen het Rijk, de Provincie Zuid-Holland, de gemeenten Bleiswijk en Zoetermeer en ProRail is gesloten.12. In die citaten wordt, in de kern genomen, uitgedragen dat de gedachte van een reconstructie van de N209 al langere tijd bij de gemeente Bleiswijk zelf heeft bestaan, voordat zij op 9 september 2004 het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) vaststelde. Zij heeft nl. al een aantal jaren voordien onderkend dat aanpassing van de N209 geboden is voor een betere afvoer van het verkeer over de N209, waarvan te verwachten is dat het én autonoom én als gevolg van ruimtelijke ontwikkelingen in en nabij Bleiswijk sterk zal toenemen. Zo houden de op het gemeentelijk beleid betrekking hebbende citaten in dat de gemeente in 1997 een aantal ruimtelijke ontwikkelingen in Bleiswijk-Noord voorstond, die uitsluitend mogelijk zijn indien de aansluiting van de N209 op de A12 wordt gereconstrueerd en de capaciteit van de N209 wordt vergroot, en dat in het collegeprogramma 1998–2002 een verschuiving van het tracé van de N209 ter hoogte van de kern Bleiswijk in westelijke richting is opgenomen in verband met de mogelijke verbreding van deze weg. In de notitie Verkenning nieuwe tracering N209 van 2000 zijn de haalbaarheid en situering van een eventuele nieuwe tracering van de weg verkend. Verder heeft de gemeente samen met het Rijk, de Provincie, de gemeente Zoetermeer en ProRail het initiatief tot het treffen van structurele maatregelen genomen, in welk verband een onderzoek naar de milieu-effecten van een reconstructie van de N209 is uitgevoerd. Daarbij is onder meer uitgezocht welke wijze van reconstrueren van de N209 de voorkeur verdient. Dat voorkeursalternatief is in het bestemmingsplan vastgelegd. Na de citaten volgt de opmerking van de rechtbank: ‘Van een dictaat door Provincie en/of Rijk is geen sprake.’

Wat wil de rechtbank met die opmerking zeggen? Zij vormt een conclusie uit de voorafgaande citaten. Tegen die achtergrond bezien, lijkt achter de opmerking de opvatting schuil te gaan dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) bepaalde bestemming van ‘verkeersdoeleinden’ niet als een dwangbestemming in de zin van de Matser/ Markus-leer is te beschouwen, dus niet als een bestemming waartoe de gemeente wel moest besluiten vanwege de reconstructieplannen die de Provincie en het Rijk met betrekking tot de N209 hadden en met het oog waarop zij tot onteigening wilden overgaan, reeds vanwege het feit dat de gemeente in verband met bij haar zelf bestaande inzichten en wensen ten aanzien van ruimtelijke ontwikkelingen al langer zelf achter de idee van een reconstructie van de N209 stond en ook haar medewerking verleende aan de verwezenlijking van dat idee. Daarom kan niet worden gezegd dat de in het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) vastgelegde bestemming van hogerhand aan de gemeente is voorgeschreven of gedicteerd.

Met de zojuist bij de rechtbank aanwezig veronderstelde opvatting geeft zij, naar het om na te melden redenen voorkomt, inderdaad een onjuiste, nl. een te enge uitleg van de Matser/Markus-leer.

De Matser/Markus-leer strekt er toe een oplossing te bieden voor het geval, waarin bij de bepaling van de waarde van het onteigende zich voor toepassing aandienen én de regel dat met een bestemming, die voor het onteigende uit een bestemmingsplan van de gemeente voortvloeit, rekening moet worden gehouden én de regel dat een bestemming, die past bij het werk waarvoor onteigend wordt of een op dat werk betrekking hebbend plan, buiten aanmerking dient te worden gehouden, terwijl het bij beide regels gaat om eenzelfde bestemming. Omdat gelijktijdige toepassing van beide regels dan voor niet mogelijk moet worden gehouden, rijst de vraag aan welke regel voorrang dient te worden gegeven.13. De oplossing is hierin gezocht dat de regel inzake het rekening houden met het bestemmingsplan niet langer geldt, indien het bestemmingsplan zodanig op het werk, waarvoor onteigend wordt, is betrokken dat het te vereenzelvigen is met of te beschouwen is als een plan voor dat werk. Dan komt ook de in het bestemmingsplan voorkomende bestemming voor eliminatie bij de bepaling van de waarde van het onteigende in aanmerking. Dan gaat immers eveneens op dat de onteigening (het werk of plannen daartoe) geen rol bij de bepaling van die waarde hoort te spelen. Voor zo'n vereenzelviging bestaat volgens de Hoge Raad, zoals hierboven al aangegeven, aanleiding, indien de betrokken gemeente bij het vastleggen van een bestemming in een bestemmingsplan in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds aan de zijde van het Rijk of de Provincie ontwikkeld plan. Maar dit moet dan wel een plan betreffen, dat inhoudt en meebrengt dat aan het onteigende in verband met het werk, waarvoor wordt onteigend, een bepaalde bestemming wordt toebedacht. De in het bestemmingsplan neergelegde bestemming moet voortvloeien uit een dergelijk plan van het Rijk of de provincie.14. Uit het Markus-arrest valt nog af te leiden dat aan zo'n vereenzelviging niet, althans niet zonder meer, in de weg hoeven te staan de omstandigheid dat het bestemmingsplan behalve met het oog op het doel dat de onteigening dient, ook nog is vastgesteld met het oog op een aantal andere behoeften (eventueel ook van de betrokken gemeente), en de omstandigheid dat de datum van het onteigeningsbesluit valt na de datum van de vaststelling van het bestemmingsplan.

Hoe liggen de omstandigheden in het onderhavige geval?

Het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg N209 is onmiskenbaar betrokken op het werk waarvoor de Provincie de in geschil zijnde gronden heeft onteigend. Het onteigenings-KB van 15 september 2005 vermeldt dat de onteigening geschiedt met het oog op een voorgenomen reconstructie van de in de Gemeente Bleiswijk gelegen Nieuwe Hoefweg. In § 1.4 van de Inleiding van het zojuist genoemde bestemmingsplan wordt als doel van het bestemmingsplan vermeld: ‘Het voorliggende bestemmingsplan bevat de juridisch-planologische onderbouwing en regeling om de beoogde reconstructie van de N209, tussen het veilingcomplex en de (toekomstige) Verlengde Australiëweg, mogelijk te maken.’15. Daaraan voorafgaand wordt in § 1.3 opgemerkt: ‘Dit bestemmingsplan beslaat het huidige tracé van de Nieuwe Hoefweg (N209) en de bij de reconstructie betrokken aansluitingen. Daarnaast zijn gronden binnen de plangrenzen opgenomen waarvan de huidige bestemming door de reconstructie niet langer gehandhaafd kan blijven (…).’ Tot die gronden horen ook te onteigenen gronden. Uit een en ander volgt dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) in een nauwe relatie staat tot een werk waarvoor onteigend wordt, te weten de reconstructie van de bestaande N209.

Uit het bestemmingsplan blijkt van meer dan dat de gemeente Bleiswijk zelf al geruime tijd vóór 9 september 2004, de datum waarop het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door de raad van de gemeente Bleiswijk wordt vastgesteld, in verband met ruimtelijke ontwikkelingen op en nabij haar eigen grondgebied de wenselijkheid en noodzaak van een reconstructie van de N209 heeft ingezien. Die wenselijkheid en noodzaak werd ook door het Rijk en de Provincie onderkend in verband met de door hen te behartigen belangen. Dat blijkt uit hetgeen in hoofdstuk 2, onder de §§ 2.1 en 2.2 over het Rijksbeleid respectievelijk provinciaal beleid wordt opgemerkt. De conclusie in hoofdstuk 2, § 2.4, luidt: ‘De voorgestane reconstructie van de N209 past binnen het huidige en voorgestelde rijksbeleid en het vigerende provinciale beleid gezien de bereikbaarheidsfunctie van de Randstad (onder andere ontsluiting Zoetermeer) en de geplande functie van recreatief uitloopgebied voor de Randstad.’ Ten aanzien van de aan een mogelijke reconstructie van de N209 gewijde Projectnota en MER (Milieu-Effecten-Rapportage) wordt op blz. 5 van het bestemmingsplan opgemerkt, dat deze documenten als een integraal stuk dienen te worden gezien, en verder: ‘De provincie zuid-holland, de gemeente Zoetermeer, de gemeente Bleiswijk en de regionale directie Zuid-Holland van Rijkswaterstaat treden in deze m.e.r-procedure gezamenlijk op als initiatiefnemer.’ Er is dus ook al in een vrij vroeg stadium sprake van samenwerking met hogere overheden bij het verkennen en ontwikkelen van plannen aangaande een reconstructie van de N209. De samenwerking tussen het Rijk, de Provincie Zuid-Holland, de gemeenten Bleiswijk en Zoetermeer en ProRail is verder uitgewerkt in de hierboven reeds genoemde Uitvoeringsovereenkomst inzake de verbreding van de N209 van december 2003. Daarin is onder meer het volgende opgenomen. De verantwoordelijkheid voor en de leiding van het deelproject 2 (kort gezegd de verbreding en verlegging van de N209 c.a.) liggen bij de Provincie (artikel 1). De gemeente Bleiswijk draagt niet bij in de projectkosten (artikel 3).16. In lid 9 van artikel 6 verklaren partijen dat zij alle bestuurlijke en juridische procedures, die nodig zijn om het project te realiseren, conform de vigerende procedures met voortvarendheid zullen doorlopen. Daarop volgen in lid 13 van hetzelfde artikel nadere afspraken inzake de bestemmingsplannen. Bleiswijk verbindt zich onder meer ertoe om de betrokken bestemmingsplannen niet zodanig te wijzigen dat de in de overeenkomst neergelegde doelstellingen daarmee in strijd geraken en verder om er voor zorg te dragen dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg uiterlijk 9 september 2004 in de gemeenteraad wordt vastgesteld.

De hiervoor in 4.13.1 en 4.13.2 vermelde feiten en omstandigheden brengen, zo komt het voor, mee dat niet reeds vanwege het feit dat de gemeente Bleiswijk al geruime tijd vóór 9 september 2004 de wens had en de noodzaak inzag van een reorganisatie van de N209 in verband met eigen gemeentelijke belangen en meewerkte aan het opzetten en uitwerken van plannen daartoe, de Matser/Markus-leer ten aanzien van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) geen opgeld doet. Die feiten en omstandigheden pleiten veeleer voor het tegendeel. In de eerste plaats blijkt uit het bestemmingsplan zelf duidelijk dat de vaststelling ervan in verband met of met het oog op een concreet plan tot reconstructie van de bestaande N209 heeft plaatsgevonden. Die reconstructie vormt het werk, waarvoor ook de eertijds aan [eiseres] toebehorende grond is onteigend, terwijl de aard van dat werk voor het onteigende een verkeersbestemming meebrengt. En tenslotte is de gemeente Bleiswijk al geruime tijd vóór het vaststellen van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) zo betrokken bij plannen van en bovendien zo gebonden geraakt aan afspraken met het Rijk en de Provincie, dat per saldo niet kan worden gezegd dat het kiezen door de gemeente Bleiswijk op 9 september 2004 voor de bestemming verkeersdoeleinden zelfstandig is geschied, d.w.z. zonder daartoe genoopt te zijn door hogere overheden in verband met werk waarvoor die hogere overheden tot onteigening van grond willen over-gaan. Een en ander doet het bestemmingsplan zo gericht en afgestemd zijn op het werk, waarvoor is onteigend, en op de plannen daartoe, dat de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende is te beschouwen als een effect van de onteigening en de plannen daartoe. Bij die stand van zaken noopt artikel 40c, ten 3e, OW tot het buiten aanmerking laten van die invloed op de waarde van het onteigende.

Kortom, de klacht in subonderdeel A3 komt gegrond voor.

Kennisneming van de stellingen die in de loop van de procedure bij de rechtbank van de kant van [eiseres] naar voren zijn gebracht, maakt duidelijk dat zij voor haar beroep op de Matser/Markus-leer heeft aangevoerd, kort samengevat, dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) door de gemeente Bleiswijk is opgezet met het oog op de reconstructie van de bestaande N209 en dat die reconstructie een aangelegenheid is die de gemeente Bleiswijk wel vanwege eigen gemeentelijke belangen wenselijk acht en ondersteunt maar waarvoor niettemin geldt dat de verantwoordelijkheid voor en de leiding over dat werk in planmatig, financieel en uitvoeringstechnisch opzicht bij de onteigenaars het Rijk en de Provincie ligt. Zie in dit verband in onderlinge samenhang: Nota voor de rechter-commissaris en deskundigen d.d. 15 januari 2007, sub 2.6 en 2.7; Pleitnota d.d. 6 juli 2007 van Mr. Bäcker sub 2.1, waar verwezen wordt naar onder meer onderdeel D van de aangehechte Pleitnotities van J.F. de Groot van dezelfde datum in de parallelle zaak Bedrijvenschap Hoefweg/Provincie Zuid-Holland, van welk onderdeel vooral de §§ 30 t/m 36 van belang zijn; Pleitnota d.d. 18 april 2008 van Mr. Bäcker, sub 2.8 t/m 2.10.

Een en ander betekent dat de rechtbank haar beslissing om het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) bij de bepaling van de waarde van het onteigende niet op de voet van artikel 40c, ten 3e, Ow buiten aanmerking te laten in het licht van de stellingen van [eiseres] niet genoegzaam heeft gemotiveerd en dat ook, althans in ieder geval de motiveringsklacht in subonderdeel A4 voor gegrond kan worden gehouden.

Onderdeel B vormt in die zin een vervolg op onderdeel A dat in onderdeel B wordt verondersteld dat het niet toekennen door de rechtbank in rov. 2.22 van het tussenvonnis van 14 november 2007 aan het onteigende van de complexwaarde als bedoeld in artikel 40d lid 1, sub b OW voortvloeit uit het niet-wegdenken van het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) via hetzij de eliminatieregel, hetzij de Matser/Markus-leer. De gedachte achter onderdeel B is kennelijk dat, indien onderdeel A doel treft, dan er weer ruimte is voor toepassing van artikel 40d lid 1, sub b Ow.

Hierboven is tot gegrondheid van onderdeel A geconcludeerd. Niettemin levert dat in casu, naar het voorkomt, niet de gewenste ruimte voor toepassing van artikel 40d lid 1, sub b Ow op. Niet het niet-elimineren van het nog in procedure zijnde bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) heeft de rechtbank ertoe gebracht om artikel 40d lid 1, sub b Ow niet toe te passen, maar het feit dat zij in navolging van de deskundigen17. van oordeel is dat (de in de onteigening betrokken gronden van) het betreffende deel van de N209 niet tot het complex ‘Bedrijvenpark Prisma’ horen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat van die vaststelling verder dient te worden uitgegaan.

Kortom onderdeel B treft geen doel.

In rov. 2.23 van het tussenvonnis d.d. 14 november 2007 oordeelt de rechtbank dat de deskundigen op goede gronden geen toepassing hebben gegeven aan artikel 40e Ow. Volgens de Rechtbank kan uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat op grond van dit artikel planschade al voor vergoeding in aanmerking komt op het moment dat de bestemming, die verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt, nog niet vigerend is. Bij een en ander blijft de rechtbank in rov. 2.6 van het eindvonnis. Onderdeel C komt hiertegen op.

Indien, zoals hierboven uiteengezet, onderdeel A doel treft en verder ook als uitgangspunt kan worden aangehouden dat onder toepassing van de Matser/Markus-leer met het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg N(209) uit hoofde van artikel 40c, ten 3e, Ow geen rekening mag worden gehouden, vervalt voor het onderhavige geval het belang bij onderdeel C en kan het onderdeel verder onbesproken blijven. De eliminatie van het bestemmingsplan impliceert immers dat bij de bepaling van de waarde van het onteigende het ervoor moet worden gehouden dat die waarde niet verminderd is door de bestemming verkeersdoeleinden, die in het bestemmingsplan is vastgelegd. Dan gaat het niet aan om in het kader van 40e Ow de prijs van het onteigende toch te verhogen om de reden dat die bestemming in werkelijkheid de waarde van het onteigende nadelig heeft beïnvloed.

Bij het navolgende wordt verondersteld dat onderdeel A geen doel treft. Dan speelt wel de vraag of, zoals de rechtbank oordeelt, aan het verhogen van de prijs op de voet van artikel 40e Ow in de weg staat dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet ‘vigerend’ was. Het oordeel van de rechtbank wordt in onderdeel C bestreden, maar niet voor zover de rechtbank ervan uitgaat dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet ‘vigerend’ was. Daarvan zal in cassatie moeten worden uitgegaan.

In subonderdeel C2 wordt het tegenstrijdig geacht dat de rechtbank het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) enerzijds wel in aanmerking neemt en anderzijds buiten spel zet. Die tegenstrijdigheid levert een onbegrijpelijkheid op, zo wordt gesteld.

Het verwijt van tegenstrijdige oordelen gaat, naar het voorkomt, niet op. Daar waar de rechtbank het bestemmingsplan in aanmerking neemt, geeft zij toepassing aan artikel 40b OW. In dat verband beoordeelt zij welke invloed het bestemmingsplan uitoefent op de waarde van het onteigende bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Daar waar de rechtbank het bestemmingsplan buiten spel zet, geeft de rechtbank toepassing aan artikel 40e Ow. In dat verband beoordeelt zij of, gegeven dat het bestemmingsplan de werkelijke waarde van het onteigende nadelig beïnvloedt, dat nadeel redelijkerwijs geheel of gedeeltelijk ten laste van de onteigende behoort te blijven. De vraag van het wel of niet in aanmerking nemen van het bestemmingsplan doet zich, anders gezegd, in twee verschillende contexten voor. Het antwoord op die vraag hoeft in beide contexten niet noodzakelijk hetzelfde te luiden. Die omstandigheid brengt mee dat het wel in aanmerking nemen van het bestemmingsplan bij de bepaling van de te vergoeden waarde van het onteigende in de ene context en niet in de andere context, als zodanig niet als een tegenstrijdigheid is te beschouwen.

In subonderdeel C1 wordt als onjuist bestreden dat de rechtbank het feit dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet ‘vigerend’ was een beletsel vormt voor het verhogen van de prijs op de voet van artikel 40e Ow. Aangevoerd wordt dat in artikel 40e Ow — voor zover te dezen van belang — van niet meer wordt gesproken dan van ‘bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen’ en dat de — kennelijk door de rechtbank doorgevoerde — gelijkschakeling van artikel 40e OW met artikel 49 Wet Ruimtelijke Ordening (WRO) geenszins (per definitie) door de wetgever is beoogd.

Hoewel de rechtbank dat niet met zoveel woorden aangeeft, komt het niet onaannemelijk voor dat zij zich bij het vormen van het bestreden oordeel door artikel 49 WRO heeft laten leiden. Zij stemt nl. in met de door de deskundigen omtrent de toepasselijkheid van artikel 40e Ow gegeven opinie, die mede op artikel 49 WRO is gebaseerd; zie blz. 47 van hun definitieve rapport. Het komt dan ook dienstig voor om eerst bij dat artikel stil te staan.

Artikel 49 WRO heeft, voor zover uit het overgangsrecht niet anders voortvloeit, tot 1 juli 2008 gegolden en is bij de op die datum in werking getreden wet van 20 oktober 2006 (Stb 566) vervangen door de artikelen 6.1 e.v. Wet ruimtelijke ordening (Wro).18.

Voor zover hier van belang, houdt artikel 49 WRO in: ‘Voor zover blijkt dat een belanghebbende tengevolge van (a) de bepalingen van een bestemmingsplan, (b) … etc. …, schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, kennen burgemeester en wethouder hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.’19. In artikel 49 WRO wordt als voorwaarde voor een schadevergoeding gesteld dat schade wordt geleden als gevolg van bepalingen van een bestemmingsplan. Wanneer kan die voorwaarde voor vervuld worden gehouden? Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat ten aanzien van een bestemmingsplan meer fasen zijn te onderkennen. Eerst is er de fase van het voorbereiden van een bestemmingsplan. Dan volgt de vaststelling ervan. De bevoegdheid daartoe is in artikel 25 WRO aan de gemeenteraad toebedeeld. Om in werking te treden behoeft het bestemmingsplan krachtens artikel 28 lid 1 WRO de goedkeuring van gedeputeerde staten. In lid 7 van artikel 28 WRO is bepaald dat het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten in werking treedt met ingang van de dag na die waarop de beroepstermijn afloopt. Op die dag treedt ook het bestemmingsplan in werking. Worden binnen de beroepstermijn geen beroepen tegen het goedkeuringsbesluit ingesteld dan wordt het bestemmingsplan tevens onherroepelijk. In geval dat wel beroepen zijn ingesteld, verhindert dat wel dat het bestemmingsplan onherroepelijk wordt maar brengt die omstandigheid niet zonder meer het verval van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan mee. Hiervoor is belang of bij wege van een voorlopige voorziening om schorsing van het goedkeuringsbesluit wordt verzocht en hoe op dat verzoek wordt beslist. Worden de beroepen verworpen dan treedt het bestemmingsplan alsnog in werking, indien het goedkeuringsbesluit was geschorst, en wordt het bestemmingsplan onherroepelijk. Treft een beroep doel in die zin dat het goedkeuringsbesluit geheel wordt vernietigd dan vervalt daarmee ook de voorwaarde voor het inwerkingtreden van het bestemmingsplan.20.21.

Schade, bijvoorbeeld nadelige beïnvloeding van de waarde van een onroerende zaak, kan optreden niet slechts nadat het bestemmingsplan rechtskracht heeft gekregen of onherroepelijk is geworden, maar ook voordien. In het laatste geval werpt, zo zegt men, het bestemmingsplan zijn schaduw vooruit. Men pleegt die schade ‘planologische schaduwschade’ te noemen.22. Welke schade wordt onder artikel 49 WRO gehouden voor schade als gevolg van het bestemmingsplan? Tot begin 2003 hield de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in, dat schade, die werd geleden voordat een bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, niet voor vergoeding in aanmerking kwam omdat die schade geacht werd niet te zijn geleden als gevolg van het bestemmingsplan. Hierin is verandering gekomen met twee uitspraken van 15 januari 200323.. Het volgende werd overwogen:

De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft dus in januari 2003 als nieuw aanknopingspunt voor vergoedbaarheid van de schade aanvaard het inwerkingtreden van het bestemmingsplan. Dan reeds en niet pas bij het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, zo is de gedachte, gaat juridisch gezien de planologische wijziging in en kan gezegd worden dat schade, die optreedt, een gevolg is van het bestemmingsplan. Door al voor vergoeding in aanmerking te laten komen schade die geleden wordt vanaf de datum van inwerkingtreding van het bestemmingsplan, heeft de Afdeling, ofschoon voor het kunnen indienen van een verzoek om vergoeding de eis wordt gesteld dat het plan onherroepelijk is geworden, ruimte voor het vergoeden van meer schade gecreëerd.25. Tussen de eerstgenoemde datum en de datum van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan kan een grote tijdspanne liggen. Maar de Afdeling houdt de schade die ontstaat vóór het inwerkingtreden van een bestemmingsplan, buiten de vergoeding. Die schade wordt geacht niet het gevolg van het bestemmingsplan te zijn.26.

Dient ervan te worden uitgegaan dat de hiervoor geschetste, door de Afdeling Bestuursrechtspraak geformuleerde voorwaarden voor vergoedbaarheid van planschade onder artikel 49 WRO27. ook bij artikel 40e Ow gelden? Met deze vraag wordt de verhouding tussen artikel 40e Ow en artikel 49 WRO aan de orde gesteld. Artikel 40e Ow is bij wet van 22 mei 1981, Stb. 1851 in de onteigeningswet opgenomen. In de ontwerpfase hield het artikel aanvankelijk alleen een regeling in voor het afromen van een waardevermeerdering van het onteigende die het gevolg was van een van overheidswege gegeven bestemming, maar daaraan is vervolgens naar aanleiding van verzoeken uit de Tweede Kamer een regeling toegevoegd van de strekking dat een eventuele waardevermindering van het onteigende die voortvloeit uit een van overheidswege gegeven bestemming niet of niet ten volle voor rekening van de onteigende dient te blijven.28. Zoals ook uit de in het artikel opgenomen maatstaf blijkt, heeft men bij het opzetten van deze laatste regeling artikel 49 WRO voor ogen gehad.29. Een uitdrukkelijke uitlating dat het bedoeling is dat bij het toepassen van artikel 40e zonder meer artikel 49 WRO, ook voor wat betreft de invulling ervan door de Kroon — nadien vervangen door de bestuursrechter —, wordt gevolgd, komt men echter niet tegen. Wel wordt het geacht in de rede te liggen dat bij toepassing van artikel 40e met artikel 49 WRO rekening wordt gehouden. Zo merkt de Minister van Justitie tijdens het debat in de Tweede Kamer op: ‘Mevrouw Salomons heeft twijfels geuit over de verhouding van artikel 40e tot artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Wij moeten afwachten in hoeverre Hoge Raad en Kroon op elkaar letten. Het ligt volstrekt in de aard van de zaak dat zij dit doen.’ En even verder op: ‘Ik heb goede hoop dat enerzijds de Kroon en anderzijds de Hoge Raad wel goed op elkaar zullen letten en dat in de praktijk een zeker samenspel zal worden verkregen.’30.

De hiervoor kort weergegeven parlementaire geschiedenis van artikel 40e Ow laat ruimte om bij toepassing van artikel 40e Ow aansluiting te zoeken bij artikel 49 WRO en de uitwerking van dat artikel door thans de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor die aansluiting bestaat temeer aanleiding, indien moet worden aangenomen dat bij artikel 40e Ow aan het gegeven van de onteigening eigenlijk geen relevante betekenis toekomt bij de beantwoording, zoals in het onderhavige geval, van de vraag of een nadeel (vermindering van de waarde van een onroerende zaak) als gevolg van een bestemming van overheidswege ten laste van de onteigende behoort te blijven. Dan bestaat er geen goede reden de onteigende anders te behandelen dan degene die buiten het verband van een onteigening met hetzelfde nadeel wordt geconfronteerd. Neemt men dit alles tot uitgangspunt dan kan niet worden gezegd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door het feit dat het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) ten tijde van de peildatum nog niet ‘vigerend’ was, een beletsel te achten voor de toepassing in casu van artikel 40e Ow. Dat is dan nl. in lijn met de toepassing sedert januari 2003 van artikel 49 WRO door de Afdeling Bestuursrechtspraak.

Het ligt echter niet in de rede dat bij artikel 40e Ow aan het feit van de onteigening geen relevante betekenis toekomt.31. Reeds het gegeven dat in de onteigeningswet zelf apart is voorzien in een regeling voor compensatie voor nadeel (of afroming van baat) als gevolg van een bestemming van overheidswege, wijst erop dat het feit van de onteigening wel betekenis toekomt. Anders had voor het regelen van een vergoeding voor planschade kunnen worden volstaan met een simpele verwijzing naar artikel 49 WRO. Dat aan het feit van de onteigening betekenis toekomt, vindt ook bevestiging in de opzet van artikel 40e Ow. In dat artikel gaat het, zo blijkt uit de formulering ervan, om de bestemming die verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt. Daarmee wordt een verband gelegd tussen de bestemming en de onteigening in die zin dat de bestemming, waarom het in artikel 40e Ow uiteindelijk gaat, de bestemming is die tot uitvoering komt of verwezenlijkt wordt door het werk waarvoor onteigend wordt. Dat zal vaak de bestemming zijn, die in een met betrekking tot het onteigende vigerend bestemmingsplan is vastgelegd, maar noodzakelijk is dat niet. Het kan, zoals in het onderhavige geval, ook gaan om een bestemming die is vastgelegd in een nog niet vigerend bestemmingsplan. Indien in een dergelijk geval de onteigeningsplannen zijn gepubliceerd, vervolgens de te onteigenen onroerende zaken bij KB zijn aangewezen en tenslotte de onteigening ook nog is uitgesproken, dan mag worden aangenomen dat de waarde van het onteigende in het economische verkeer wordt bepaald niet door de bestemming in het nog vigerende bestemmingsplan, maar door de bestemming die wordt verwezenlijkt met het werk waarvoor wordt onteigend. De betekenis van artikel 40e Ow dient, naar het voorkomt, mede hierin te worden gezocht dat het artikel voorschrijft dat de bestemming, die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komt en de waarde van het onteigende werkelijk beïnvloedt, bij de vaststelling van de schadeloosstelling wegens onteigening tegenover de onteigende in aanmerking wordt genomen, ook al is dat niet de bestemming uit het vigerende bestemmingsplan. Wordt hij door die eerstgenoemde bestemming benadeeld dan dient dat te leiden tot een vermeerdering van de met de werkelijke waarde van de zaak overeenkomende prijs in de mate dat het nadeel in redelijkheid niet of niet geheel te zijnen laste behoort te komen.

Omdat bij de zojuist vermelde strekking van artikel 40e Ow aan het artikel de meest zinvolle betekenis toekomt en bovendien die betekenis ook strookt met de bewoordingen van het artikel, wordt artikel 40e Ow hier in die zin opgevat. Dat voert verder tot de conclusie dat subonderdeel C2 voor gegrond is te houden. Uit artikel 40e Ow volgt dan nl. dat het enkele feit dat ten tijde van de peildatum het bestemmingsplan Nieuwe Hoefweg (N209) nog niet vigerend was, nog niet meebrengt dat aan artikel 40e Ow geen toepassing kan worden gegeven.

In het bijzonder op basis van het aanvullende deskundigenbericht, waarom de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 17 november 2007 heeft verzocht, en van de op dat bericht ter zitting nog gegeven toelichting, besluit de rechtbank in rov. 2.7 van haar eindvonnis de deskundigen te volgen in hun mede op intuïtie rustende opinie dat het onteigende dient te worden gewaardeerd op € 40,- per m2. In onderdeel D wordt deze stap van de rechtbank bestreden. Aangevoerd wordt dat de motivering op twee punten tekortschiet.

Bij onderdeel D heeft [eiseres] geen belang, zodra een van de hierboven besproken onderdelen al meebrengen dat de door de rechtbank vastgestelde vergoeding geen stand kan houden. Dan vervalt het (juridische) fundament waarop is voortgebouwd bij de berekening van de vierkante meterprijs.

Het onderdeel geeft verder nog aanleiding voor de volgende twee kanttekeningen.

De rechtbank stelt de waarde van de onteigende grond vast aan de hand van een vierkante meterprijs, waarvoor de rechtbank terugvalt op de door de deskundigen ter zake gegeven voorlichting. Deze wijze van bepalen van de waarde van de onteigende grond geeft aan het oordeel van de rechtbank een hoog feitelijk gehalte. Dat doet reeds de ruimte voor toetsing van het oordeel in cassatie beperkt zijn. Nu, zoals de deskundigen zelf en ook de rechtbank aangeven, bij de berekening van de vierkante meterprijs de intuïtie een belangrijke rol speelt, zullen geen hoge eisen aan de uitwerking en onderbouwing van de berekening van de vierkante meterprijs kunnen worden gesteld.32. Dat betekent dat het oordeel inzake de waarde van het onteigende ook nog voor wat zijn motivering betreft in cassatie maar zeer beperkt kan worden getoetst.

Zoals al opgemerkt, dient de onderbouwing van het oordeel van de rechtbank vooral te worden gezocht in hetgeen de deskundigen in hun aanvullend bericht naar voren hebben gebracht. Met het daar gegeven voorbeeld van verkoop door gemeenten van groenstroken aan particulieren wordt inzichtelijk gemaakt vanuit welke invalshoek de deskundigen de bepaling van de vierkante meterprijs hebben aangepakt. Ook worden de factoren vermeld die de deskundigen verder in aanmerking hebben genomen. Duidelijke tegenstrijdigheden, kennelijke vergissingen of andere notoire misslagen treft men in het betoog van de deskundigen niet aan. De twee aangevoerde klachten houden ook niet in dat het betoog van de deskundigen dergelijke tekorten vertoont. Bij die stand van zaken kan, mede gelet op wat hiervoor in 4.38 is opgemerkt, niet gezegd worden dat de rechtbank in de motivering van zijn oordeel over de waarde van het onteigende is tekortgeschoten door terug te vallen op de uiteenzettingen van de deskundigen aangaande de vierkante meterprijs.