HR, 23-11-2018, nr. 17/02695

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder 6.1.1 en 6.1.2. Het hof verwijst naar de feitenvaststelling door de rechtbank. Omdat het bestreden arrest en de daaraan voorafgaande rechterlijke uitspraken zijn gepubliceerd, wordt in deze conclusie volstaan met een verkorte weergave.

In 1994 trad [verweerder] (nu verweerder in cassatie en eiser in het incidenteel cassatieberoep) op als advocaat in twee bij de rechtbank te ’s-Gravenhage aanhangige zaken betreffende Chipshol. Op 12 december 1994 heeft de door [verweerder] ingeschakelde procureur zich schriftelijk gewend tot de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage inzake het optreden van de toenmalige vice-president van die rechtbank [A] als voorzitter tijdens een zitting op 8 december 1994 in die zaken. Bij dit schrijven was een op 12 december 1994 gedateerde brief van [verweerder] gevoegd, waarin deze zijn beklag deed over de inhoud van een telefoongesprek dat hij op 6 december 1994 met [A] zou hebben gevoerd. De brief van [verweerder] vermeldde onder meer:

“Op 6 december jl. zocht ik telefonisch contact met de Griffier van [A] met het verzoek [A] te vragen of het zou zijn toegestaan om, in plaats van 90 minuten, langer te mogen pleiten in verband met de produkties van gedaagden. De Griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen [A] en mij. Bij die gelegenheid vernam ik – bij toeval – dat [A] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. [A] noemde mij enkele door die raadslieden gemaakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien.”

In februari 1997 heeft mr. R.E. Gerritsen, als opvolgend advocaat van Chipshol, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te ’s-Gravenhage. Bij brief van 3 maart 1997 heeft hij bij de president van die rechtbank zijn zorgen uitgesproken over, onder meer, de rechtsgang in die zaak. In die brief wordt [A] genoemd. Op 25 maart 1997 verscheen een bericht in NRC Handelsblad, getiteld: “Uitspraken over macht Chipshol Forward”. De persrechter in de rechtbank heeft hierop gereageerd in een brief die op 2 april 1997 in die krant is gepubliceerd. Naar aanleiding van een reactie daarop, heeft de persrechter in een op 19 april 1997 in die krant gepubliceerde brief onder meer geschreven:

“ [A] houdt staande dat hij de raadsman van [betrokkene 1] , toen hij hem telefonisch op de hoogte stelde van de samenstelling van de kamer die op de pleidooien zou zitten, te kennen heeft gegeven dat hij zich aan de zaak zou onttrekken indien aan de zijde van [betrokkene 1] bezwaren mochten bestaan tegen zijn optreden als rechter.”

De Rotterdamse procedure

Begin 2004 verscheen bij Memory Productions Publications B.V. een boek van de hand van de journalist [de journalist] , getiteld “Topadvocatuur. In de keuken van de civiele rechtspraktijk”. Dit bevatte opstellen/interviews met tien advocaten, onder wie [verweerder] – toen senior partner bij het advocatenkantoor [B] −, waaruit het volgende citaat:

“Tenslotte: hoe is het mogelijk dat zowel Rechtbank, Hof als Hoge Raad het ongekend onrechtmatig handelen van Coopers ongemoeid hebben gelaten en de schadeclaim hebben afgewezen? Had [verweerder] hier niet meer uit moeten of kunnen halen? Hij zoekt naar een verklaring:

‘Het lijkt wel of onze rechterlijke macht mentaal niet is toegerust om te oordelen over dit soort financiële megabelangen. Bij rechters heerst een enorme vrees voor “Amerikaanse toestanden”. Op zichzelf is dat best een goede grondhouding; zelf ben ik ook geen voorstander van extreem hoge schadevergoedingen. Maar soms, zoals in het geval van Chipshol, een bedrijf dat nota bene bewust bijna kapot is gemaakt door de eigen accountant kan inderdaad schade optreden van honderden miljoenen. En dan moet een rechter niet bang zijn om doortastend op te treden en het recht toe te passen. Maar bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak. In de Chipshol-zaak is dat ook gebeurd met [A] van de Haagse Rechtbank. Nederland lijkt wel te klein voor grote claims. Iedereen kent elkaar. Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel.”

Op 2 april 2004 heeft de advocaat mr. H.J.M. Boukema namens [A] [verweerder] , de journalist [de journalist] en de uitgeverij Memory aangeschreven, de bezwaren van [A] tegen de onder 1.4 geciteerde uitlating van [verweerder] kenbaar gemaakt en hen uitgenodigd “met een termijn van tien dagen aan te geven op grond waarvan u een rechtvaardiging voor de gesignaleerde aantijgingen meent te hebben”. Bij gelijkluidende dagvaardingen van 19 en 20 april 2004 heeft [A] , bijgestaan door de advocaat Boukema, bij de rechtbank Rotterdam een geding aanhangig gemaakt tegen [verweerder] , de genoemde journalist en de uitgever. De vorderingen van [A] in deze Rotterdamse procedure strekten tot het verkrijgen van een verklaring voor recht en vergoeding van schade, op te maken bij staat. In de gelijkluidende dagvaardingen heeft [A] onder meer gesteld:

“3. [A] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met de voormelde procedures. Eventueel telefonisch contact zijdens de griffie van de rechtbank betrof overleg aangaande (verhinder)data.

4. De geciteerde aantijging over [A] trekt diens onpartijdigheid en onafhankelijkheid als rechter in twijfel, doordat [verweerder] in strijd met de waarheid suggereert dat [A] onderonsjes met advocaten zou hebben in zaken waar hij als rechter bij betrokken is.

5. De bestreden publicatie levert een aantasting op van de eer en goede naam van [A] .”

Op 8 oktober 2004 is in dat geding een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal hiervan luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ [verweerder] verklaart als volgt:

Ik heb op 6 december 1994 met [betrokkene 2] van de civiele griffie van de rechtbank Den Haag getelefoneerd over de Chipshol-zaak. Ik had een groot aantal producties van de wederpartij ontvangen voorafgaand aan het pleidooi en wilde, om daar adequaat op te kunnen ingaan tijdens het pleidooi, extra spreektijd. Bovendien wilde ik tijdens het pleidooi een maquette laten zien. [betrokkene 2] heeft toen gezegd dat [A] het maar druk had met de zaak en dat hij ook al verschillende andere advocaten daarover had gesproken. Ik heb toen gevraagd of [A] dan ook mij wilde terugbellen. Dat is later op die dag ook gebeurd. Tot mijn verbazing gaf [A] in het telefoongesprek aan dat hij helemaal geen behoefte had aan een pleidooi. Hij gaf mij een analyse van de zaak. Hij zei dat het wellicht ongebruikelijk was dat hij zo op de zaak inging, maar dat hij modern was in dat opzicht en een voorstander was van mediation. Ik heb wel een kwartier met hem gesproken. In dit telefoongesprek heeft [A] ook gezegd dat hij met de andere advocaten telefonisch had gesproken. Mijn secretaresse die in de kamer naast mij zat met de deur open, kan hieromtrent verklaren.

De gewraakte passage in het boek van [de journalist] geeft juist weer wat ik tegen [de journalist] heb gezegd. Dat neemt niet weg, dat ik het betreur dat die passage in het boek is opgenomen. Het boek had nooit met daarin opgenomen het interview met mij gepubliceerd mogen worden zonder mijn toestemming. Ik heb vóór de publicatie van het boek aan [de journalist] / de beoogde uitgever duidelijk gemaakt dat ik geen toestemming voor publicatie gaf.

(…)

[A] verklaart als volgt:

Ik betwist met klem dat ik met [verweerder] of met andere advocaten in de Chipshol-zaak heb getelefoneerd voorafgaande aan het pleidooi. Hetgeen [verweerder] zojuist heeft verklaard, is pertinent onjuist. Het is juist dat [verweerder] heeft gesproken met [betrokkene 2] over het pleidooi in de Chipshol-zaak, maar ik heb hem nooit teruggebeld.”

De rechtbank Rotterdam heeft op 14 december 2005 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT:2005:AU8247). De rechtbank heeft [verweerder] toegelaten te bewijzen dat zijn gewraakte uitlating op feitelijk juiste gronden berust. De motivering van dat oordeel is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 6 - 9.

Bij eindvonnis van 23 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC2571) heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat [verweerder] het verlangde bewijs niet had geleverd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de uitspraak van [verweerder] , gepubliceerd door [de journalist] in het boek ‘Topadvocatuur’, dat bij grote claims Nederlandse rechters nerveus worden, dat er dan opeens gekke dingen gaan gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak en dat dit ook is gebeurd in de Chipshol-zaak met [A] , onrechtmatig is jegens [A] . De motivering van dat oordeel is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 10 - 17. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [A] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Op het door [verweerder] tegen die vonnissen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij tussenarrest van 23 juni 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9309) − behoudens tegenbewijs − bewezen geacht dat [A] voorafgaand aan de pleidooien op 8 december 1994 in de zaak van Chipshol tegen onder meer N.V. Landinvest een telefoongesprek heeft gevoerd met [verweerder] (rov. 3.6) en dat dit méér is geweest dan een zakelijk gesprek over een procedureel punt. Het hof stelde in rov. 3.9 vast dat begin 1997 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [A] en Gerritsen (de opvolgende advocaat van Chipshol). Aldus zijn, behoudens tegenbewijs, twee telefoongesprekken tussen [A] en een Chipshol-advocaat komen vast te staan (rov. 3.12). De motivering van een en ander is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 18 - 23.

Na dit tussenarrest is de procedure tussen [A] en [verweerder] op 18 augustus 2009 geroyeerd.

[verweerder] is in oktober 2004 vertrokken bij het advocatenkantoor [B] .

[A] is met ingang van 1 oktober 2009 met vervroegd pensioen gegaan. Het persbericht daarover van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 augustus 2009 luidt, voor zover van belang:

“ [A] (64 jr.), coördinerend vice-president bij de rechtbank ’s-Gravenhage, verlaat met ingang van 1 oktober 2009 de rechtspraak om met vervroegd pensioen te gaan. Hij heeft hiertoe in goed onderling overleg en op verzoek van het bestuur van de rechtbank besloten in het belang van de rechtspraak. Het bestuur van de rechtbank respecteert deze beslissing.

Het bestuur en [A] hebben vastgesteld dat het rechterlijk functioneren van [A] ter discussie zou kunnen worden gesteld naar aanleiding van het tussenarrest van het hof te ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 in de civiele procedure die [A] had aangespannen tegen [verweerder] , advocaat te Rotterdam. Zowel het bestuur als [A] wensen iedere discussie over het rechterlijk functioneren van [A] te voorkomen.”

Het procesverloop in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure

In de nu aan de Hoge Raad voorgelegde, op 23 april 2010 aangevangen procedure heeft [verweerder] vorderingen ingesteld tegen [A] en tegen de Staat der Nederlanden2.. [verweerder] vorderde een verklaring voor recht dat zowel [A] als de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hen aan [verweerder] toegebrachte schade. De vordering is tweemaal gewijzigd. Uiteindelijk vorderde [verweerder] – kort gezegd − een schadevergoeding ten bedrage van € 4.421.995,- inclusief vervallen wettelijke rente3.en te vermeerderen met een stelpost ‘pro memorie’ en met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014. Subsidiair vorderde [verweerder] betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als schadevergoeding en meer subsidiair vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschotbetaling van € 1.490.000,-.

Wat betreft zijn vordering tegen de Staat – het geschil tussen [verweerder] en [A] laat ik hier verder rusten −, heeft [verweerder] gesteld dat (een orgaan van) de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het onrechtmatig handelen van [A] zelf, dat [verweerder] aan de Staat toerekent. Daarnaast heeft [verweerder] aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt door de kosten van de rechtsbijstand van [A] in zijn procedure tegen [verweerder] te betalen. Ten derde heeft [verweerder] gesteld dat de Staat (de Raad voor de Rechtspraak) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de inhoud van een brief d.d. 3 mei 2006, die de toenmalige voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak heeft gezonden aan een lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal4.. In die brief gaf de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak een verklaring voor de beslissing van de Raad om de kosten van rechtsbijstand van [A] in zijn procedure tegen [verweerder] te vergoeden. Volgens [verweerder] heeft de Raad voor de Rechtspraak te snel aangenomen dat [A] de waarheid sprak bij zijn ontkenning van het op 6 december 1994 door hem met [verweerder] gevoerde telefoongesprek, en onzorgvuldig jegens [verweerder] gehandeld door [A] te steunen in dit conflict.

De Staat heeft de vordering tegengesproken. Bij vonnis van 9 maart 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7073) overwoog de rechtbank te ’s-Gravenhage (zittingsplaats Amsterdam), kort samengevat, het volgende:

- [A] heeft niet gehandeld als orgaan van de Staat, maar als privépersoon (rov. 8.2 Rb).

- In dit geding is niet betwist dat het handelen van de president van de rechtbank en van de toenmalige voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak kan worden toegerekend aan de Staat. In redelijkheid hebben zij de beslissing kunnen nemen om de kosten van de procedure van [A] tegen [verweerder] c.s. te betalen, mede gelet op de destijds beschikbare informatie (rov. 8.3 – 8.5 Rb).

- De rechtbank verwierp het standpunt van [verweerder] dat de voorzitter van de Raad van de Rechtspraak onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door de inhoud van de brief van 3 mei 2006 aan het Tweede Kamerlid (rov. 8.6 Rb).

In het dictum heeft de rechtbank een bewijsopdracht gegeven in de zaak tussen [verweerder] en [A] . De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Na een tussenvonnis van 24 september 2014 van (inmiddels) de rechtbank Amsterdam, heeft de rechtbank Amsterdam op 17 juni 2015 eindvonnis gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2015:3917) en de vorderingen van [verweerder] tegen de Staat afgewezen.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4269) heeft dat gerechtshof de zaak op de voet van art. 62b RO verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

[verweerder] heeft in hoger beroep zijn eis nogmaals gewijzigd. Hij vorderde, samengevat:

- een verklaring voor recht dat [A] en de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de aan hem toegebrachte schade;

- veroordeling van [A] en de Staat, hoofdelijk, om aan hem een schadevergoeding te betalen van € 4.421.995,-, vermeerderd met een stelpost ‘pro memorie’, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014. Subsidiair vorderde [verweerder] betaling van een door het gerechtshof in goede justitie te begroten bedrag; meer subsidiair vergoeding van de aan hem toegebrachte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschot daarop van € 2.200.000,-, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag.

De Staat heeft de grieven van [verweerder] bestreden. Bij arrest van 7 maart 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:890) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de gevoegde appelzaken uitspraak gedaan. In het geschil tussen [verweerder] en de Staat heeft het hof de beroepen vonnissen vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld doch uitsluitend ten aanzien van het in rov. 6.49 genoemde gedeelte van de brief d.d. 3 mei 2006 van de Raad voor de Rechtspraak aan de Tweede Kamer-fractie van de SP. Het hof bepaalde dat de Staat aansprakelijk is voor de daardoor aan [verweerder] toegebrachte schade. Voor het overige heeft het hof de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Verder heeft het hof de Staat veroordeeld tot het doen plaatsen van een openbare rectificatie, op de wijze en binnen de termijn als door het hof bepaald. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating voortprocederen dan wel royement.

De gronden waarop dit oordeel van het hof berustte (blz. 40 – 45) laten zich samenvatten als volgt:

- Het hof volgt niet het standpunt van [verweerder] dat [A] als orgaan van de Staat optrad in de (Rotterdamse) procedure die hij tegen [verweerder] heeft aangespannen (rov. 6.36). Met de rechtbank gaat het hof ervan uit dat de president van de rechtbank ’s-Gravenhage en de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak wel optraden als orgaan van de Staat (rov. 6.37). - Na een bespreking van de over en weer aangevoerde argumenten is het hof tot de slotsom gekomen dat de Staat (het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak) in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om [A] te voorzien van rechtsbijstand in zijn procedure tegen [verweerder] (rov. 6.38 – 6.41).

- Niettemin is voor het hof de vraag of het gerechtsbestuur onderscheidenlijk de Raad voor de Rechtspraak in het besluitvormingsproces zorgvuldiger had moeten zijn jegens [verweerder] . In dit verband is het hof onder meer ingegaan op de stelling van [verweerder] dat de landsadvocaat geen onderzoek naar de feiten heeft gedaan, ook niet nadat hij kort na het uitbrengen van de dagvaarding tegen [verweerder] was geattendeerd op de brieven uit 1994 (rov. 6.44). Verder is het hof ingegaan op het verwijt van [verweerder] dat hij niet tevoren door de Staat of de landsadvocaat was gehoord. Volgens het hof was dit niet onrechtmatig jegens [verweerder] . In dit verband is het hof ook ingegaan op de in 1997 gepubliceerde brieven van de persrechter van de rechtbank (rov. 6.45).

- Vervolgens heeft het hof het verwijt van [verweerder] besproken dat de Staat is blijven doorgaan met het financieren van de rechtsbijstand van [A] , ook na het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2009 (rov. 6.46). Het hof zag hierin geen reden om het handelen van de Staat onrechtmatig te achten.

- Ten slotte heeft het hof de door [verweerder] gevorderde rectificatie met excuses besproken. Het hof is van oordeel dat [verweerder] in zijn eer en goede naam is aangetast door één specifieke volzin in de brief van de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak van 3 mei 2006. De in die passage besloten liggende beschuldiging van [verweerder] was volgens het hof onnodig diffamerend, was vooralsnog onvoldoende gefundeerd en is later ook onjuist gebleken. Te dien aanzien achtte het hof de gevorderde rectificatie voor toewijzing vatbaar (rov. 6.49).

De Staat heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 maart 2017. [verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatiemiddel van de Staat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.49 en 6.52 – 6.54 en het daarmee corresponderende gedeelte van het dictum. Het betreft de door het hof onrechtmatig geachte volzin in de brief van 3 mei 2006.

De voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak heeft de brief van 3 mei 2006 geschreven aan een lid van de Tweede Kamer, in antwoord op vragen die dit Kamerlid op 27 april 2016 aan de Raad voor de Rechtspraak had gesteld. De vragen hadden betrekking op de financiering door de Raad van kosten van procedures die tegen of door rechterlijke ambtenaren worden gevoerd, in het bijzonder de kosten van de door [A] tegen [verweerder] en anderen gevoerde procedure, genoemd in alinea 1.5 hiervoor. In de vraagstelling lag besloten – althans zo heeft de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak de vraagstelling opgevat – dat dit Kamerlid niet slechts van de Raad wilde vernemen of overheidsgelden worden aangewend om procedures te bekostigen die rechters in privé instellen, maar ook wilde vernemen of het financieren van de proceskosten in de zaak tussen [A] en [verweerder] en anderen betekent dat de Raad zich inhoudelijk achter het standpunt van [A] stelde. De brief van 3 mei 2006 luidt als volgt [onderstreping toegevoegd]:

“Graag doe ik een poging de vragen te beantwoorden die u stelde in uw brief van 27 april 2006.

Algemeen kader

In 2004 zijn tussen de Raad en de gerechten (met uitzondering van de Hoge Raad) afspraken gemaakt over de behandeling van claims die tegen de Staat der Nederlanden aanhangig worden gemaakt wegens het optreden van (bestuurders, leden en personeel van) die gerechten. Daarbij komt een groot gewicht toe aan het oordeel van het betrokken gerechtsbestuur, al zijn categorieën van zaken omschreven [waarin] als regel verweer zal worden gevoerd, ook als het geldelijke belang gering is. Zaken waarin de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren, gerechtsbestuurders en leden van de Raad in het geding is behoren ook tot die categorieën.

De afspraken kunnen, zo is in juni 2004 ook vastgelegd, op overeenkomstige wijze worden toegepast indien het instellen van een vordering dóór de Staat der Nederlanden wordt overwogen. Ook is er rekening mee gehouden dat in uitzonderlijke gevallen het instellen van een vordering dóór een rechter op overeenkomstige wijze kan worden behandeld. Voor de laatstbedoelde gevallen is als extra procedurele waarborg vastgelegd dat dan een lid van het betrokken gerechtsbestuur, niet zijnde de direct betrokken persoon, het verloop van de zaak van zeer nabij volgt.

Specifieke omstandigheden

In de door u genoemde aangelegenheid is sprake van een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld. Namens de betrokken rechter is, na daartoe strekkend advies van de Landsadvocaat, een procedure aanhangig gemaakt tegen een journalist, diens uitgever en de bron van de journalist. De bron, een advocaat en procureur, had aantijgingen geuit van ernstige aard die het aanzien van de rechter, het ambt en de rechterlijke macht schaadden. De journalist heeft op geen enkele manier geprobeerd de juistheid van die aantijgingen te verifiëren of zelfs maar de betrokkene of het betrokken gerecht de gelegenheid gegeven zich uit te spreken over (de onjuistheid van) de aantijging.

In de door u genoemde procedures is het dus niet zo dat de Raad zich stelt achter het standpunt van de betrokken rechter. Het is veeleer zo dat de Raad en het betrokken gerechtsbestuur zélf zich op het standpunt stellen dat het handelen van de advocaat en van de journalist (en diens uitgever) niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak. Er is ook geen sprake van vergoeding aan de betrokken rechter: in dit uitzonderlijke geval is, vanwege het belang van de rechtspraak en het betrokken gerecht, de procedure op één lijn gesteld met de situatie waarin een rechter of gerechtsbestuurder uit hoofde van de functie in rechte wordt aangesproken. In zulke gevallen geeft de Raad, na overleg met de president van het betrokken gerecht, aan de Landsadvocaat opdracht de betrokkene bij te staan. Dat de Raad als opdrachtgever de verschuldigde declaraties voldoet spreekt daarbij vanzelf.

Er is dus geen sprake van dat de betrokken rechter op eigen initiatief procedeert op kosten van de gemeenschap, of dat alle rechters die procederen in zaken die met hun werk te maken hebben, een vergoeding zouden krijgen. Overigens is mij geen andere zaak bekend van een rechter die als eisende partij heeft moeten optreden in verband met zijn functie. Zoals gezegd, het gaat hier (gelukkig) om een zeer uitzonderlijke zaak.

Naar aanleiding van uw vraag, of rekening is gehouden met de invloed die van de beslissing van de Raad en het betrokken gerechtsbestuur kan uitgaan op de rechters die de zaak behandelen, kan ik u nog meedelen dat in het algemeen de Raad en de gerechten zeer terughoudend zijn bij een beslissing om als partij (zij het eiser of gedaagde) in rechte op te treden, eventueel ook als eisende partij in hoger beroep. Daarbij speelt enerzijds een rol dat de rechtspraak ernaar streeft om zelfs de schijn van belangenverstrengeling te vermijden en anderzijds dat de indruk bestaat dat, als er al een invloed uitgaat van de bijzondere rol van een orgaan van de rechtspraak als procespartij, die invloed voor ons eerder ongunstig is. Maar die terughoudendheid mag niet ertoe leiden dat aan gerechtvaardigde belangen van de Staat der Nederlanden afbreuk wordt gedaan.

“Een regeling die het mogelijk maakt dat rechters op eigen initiatief, maar op kosten van de gemeenschap, procederen” bestaat dus niet. In de door u bedoelde procedures is ook van een daarmee overeenkomende situatie geen sprake.”

Anders dan de rechtbank, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat de Raad voor de Rechtspraak – als een orgaan van de Staat: zie rov. 6.37 – onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door in de brief van 3 mei 2006 de zo-even onderstreepte volzin op te nemen. Buiten deze volzin heeft het hof de inhoud van de brief niet onrechtmatig bevonden. Het hof overwoog in rov. 6.49 dat het voor de Raad voor de Rechtspraak duidelijk had moeten zijn dat niet (langer) onverkort kon worden uitgegaan van wat [A] zei over het door [verweerder] beweerde telefoongesprek. In de Rotterdamse procedure had [verweerder] stellig beweerd dat [A] in december 1994 wél met hem gebeld heeft en [verweerder] was door de rechtbank (bij vonnis van 14 december 2005) tot levering van bewijs van die stelling toegelaten. Het hof overwoog:

“In de omstandigheden van het geval is [verweerder] specifiek door deze passage in zijn eer en goede naam aangetast. De in die passage besloten liggende beschuldiging was onnodig diffamerend, vooralsnog onvoldoende gefundeerd en is later ook onjuist gebleken, zoals in dit arrest is vastgesteld. Het hof acht het doen van deze mededeling aan de Tweede Kamerfractie dan ook onrechtmatig jegens [verweerder] . Gesteld noch gebleken is dat de Staat daarbij enig belang had dat opweegt tegen het evidente belang van [verweerder] dat deze mededeling niet werd gedaan. Aan de omstandigheid dat de naam van [verweerder] in [de] brief niet genoemd wordt, gaat het hof voorbij. Dat het daarbij om [verweerder] ging was niet onbekend.

Evenmin doet het ertoe dat mr. Van Delden [toen voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak, toevoeging plv. P-G] de brief schreef in reactie op vragen over het financieren van procedures van of tegen rechters. Voor een goede beantwoording van die vragen was het immers niet nodig om voormelde passage op te nemen.” (rov. 6.49).

Onderdeel 1.a van het cassatiemiddel van de Staat heeft betrekking op de peildatum voor het beoordelen van de gestelde onrechtmatigheid. De klacht houdt in dat het oordeel in rov. 6.49 onbegrijpelijk is, omdat ten tijde van de (Rotterdamse) procedure tussen [A] en [verweerder] – over welke periode het hof in rov. 6.45 klaarblijkelijk spreekt –, er geen aanwijzing was dat [A] loog over het (wel of niet) hebben plaatsgevonden van het omstreden telefoongesprek. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens de klacht niet in te zien waarom de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak ten tijde van het schrijven van de brief op 3 mei 2006 niet zou mogen uitgaan van hetgeen [A] zei over het door [verweerder] beweerde telefonische contact tussen [verweerder] en [A] . De stand van de Rotterdamse procedure was op 3 mei 2006 aldus, dat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 december 2005 de uitlatingen van [verweerder] in het interview in beginsel onrechtmatig had geoordeeld; er moesten in die procedure nog getuigen worden gehoord.

De juiste peildatum voor de beoordeling is inderdaad de dag waarop het gestelde onrechtmatig handelen door de Raad voor de Rechtspraak is geschied, dus 3 mei 2006: de dag waarop de brief van werd geschreven. De schadelijke gevolgen daarvan voor [verweerder] zouden zijn ingetreden vanaf de dag waarop deze brief bekend werd. In de redenering van het hof stonden op 3 mei 2006 twee beweringen tegenover elkaar: enerzijds de bewering van [verweerder] over de inhoud van het telefoongesprek dat tussen hem en [A] zou hebben plaatsgevonden op 6 december 1994; anderzijds de ontkenning van [A] dat het beweerde telefoongesprek überhaupt heeft plaatsgevonden. Behoudens de op 14 december 2005 door de rechtbank Rotterdam aan [verweerder] gegeven bewijsopdracht, was op de peildatum 3 mei 2006 nog geen rechterlijke beslissing over dit geschilpunt gegeven. Indien het hof in deze aansprakelijkheidsprocedure zijn beslissing heeft gebaseerd op hetgeen eerst na 3 mei 2006 bekend is geworden, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de juiste peildatum.

In rov. 6.41 had het hof al beslist dat de Staat (de Raad voor de Rechtspraak) in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen om [A] te voorzien van rechtsbijstand voor rekening van de Staat5.. Het gaat in rov. 6.45 uitsluitend om de (jegens [verweerder] in acht te nemen) zorgvuldigheid waarmee de beslissing tot procesfinanciering in 2004 tot stand is gekomen. In rov. 6.45 heeft het hof beslist dat het, gelet op de omstandigheden en de kennis van toen (2004), te ver gaat om te concluderen dat het zorgvuldigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.

Uitgaande van het kennisniveau zoals dit volgens het hof anno 2004 bestond6., is zonder nadere motivering niet begrijpelijk hoe het hof in rov. 6.49 tot zijn oordeel is gekomen dat op 3 mei 2006 (“ten tijde van de brief”) het voor de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak duidelijk had moeten zijn dat niet of niet langer kon worden uitgegaan van de ontkenning door [A] van het door [verweerder] beweerde telefonische contact. Uit het tussen 2004 en 2006 door [verweerder] in de Rotterdamse procedure ingenomen standpunt (voor zover al bekend bij de Raad voor de Rechtspraak), in combinatie met het feit dat de rechtbank Rotterdam [verweerder] tot bewijs van zijn stelling had toegelaten, blijkt hoogstens dat de rechtbank Rotterdam de bewering van [verweerder] serieus heeft genomen. Wezenlijk nieuwe informatie in verhouding tot hetgeen in 2004 aan de Raad voor de Rechtspraak bekend was, leverde dit tussenvonnis niet op. Het bijkomstige argument van het hof, dat de bedoelde beschuldiging "later ook onjuist is gebleken", is voor een beoordeling naar de peildatum 3 mei 2006 niet van belang. Ik acht de motiveringsklacht onder 1.a daarom gegrond.

[verweerder] maakt de tegenwerping dat − ook in de periode waarin nog in rechte onbeslist was en voor de Raad voor de Rechtspraak niet duidelijk was of het beweerde telefoongesprek tussen [A] en [verweerder] op 6 december 1994 wel of niet heeft plaatsgevonden − de Raad voor de Rechtspraak zich hoe dan ook had behoren te onthouden van een standpuntbepaling als die in de door het hof onrechtmatig bevonden volzin in de brief van 3 mei 2006. Voor deze tegenwerping is in het arrest enige steun te vinden, in die zin dat het hof voor een goede beantwoording van de vragen van het Tweede Kamerlid ‘niet nodig’ achtte dat de Raad voor de Rechtspraak voormelde volzin in de brief opnam. Deze tegenwerping zou het probleem van de peildatum kunnen oplossen, maar roept de vraag op, waarom de Raad voor de Rechtspraak zich zou moeten onthouden van een eigen standpuntbepaling zoals in deze volzin. Daarover gaat het volgende middelonderdeel.

Onderdeel 1.b klaagt over onbegrijpelijkheid, althans ontoereikende motivering, van het oordeel dat de desbetreffende volzin in de brief van 3 mei 2006 een beschuldiging aan het adres van [verweerder] inhoudt die ‘onnodig diffamerend’ is en ‘vooralsnog onvoldoende gefundeerd’. Deze klacht is nader uitgewerkt in drie gedeelten:

- Onder (i) benadrukt de Staat dat de brief, met inbegrip van deze volzin, moet worden beschouwd als het antwoord op de vragen die door het Tweede Kamerlid aan de Raad voor de Rechtspraak waren voorgelegd. De Raad voor de Rechtspraak vond het van belang dat [verweerder] in het interview ernstige aantijgingen had gedaan die het aanzien van de betrokken rechter, het ambt en de rechterlijke macht schaadden – zoals twijfel aan de onpartijdigheid en de uitlating van [verweerder] dat rechters nerveus worden van grote zaken en daardoor rare dingen gaan doen, waarvan het optreden van [A] een voorbeeld zou zijn − terwijl de betrokken journalist/schrijver op geen enkele manier had geprobeerd de juistheid van deze aantijgingen te verifiëren. In dit verband wijst de Staat erop dat de Rotterdamse procedure – en ook de brief van 3 mei 2006 zelf − betrekking had op alle uitlatingen van [verweerder] in het interview; niet slechts op [verweerders] bewering dat [A] met hem heeft getelefoneerd. In het licht hiervan valt volgens onderdeel 1.b niet in te zien waarom deze volzin een ‘onnodig diffamerende’ beschuldiging aan het adres van [verweerder] zou inhouden.

- Onder (ii) klaagt de Staat dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof deze volzin aanmerkt als ‘onvoldoende gefundeerd’.

- Onder (iii) klaagt de Staat over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de beschuldiging "later ook onjuist is gebleken". In dat geval heeft het hof miskend dat de vraag of de volzin in de brief van 3 mei 2006 een onrechtmatige daad inhoudt, dient te worden beantwoord op basis van de kennis die de Staat had ten tijde van de publicatie van deze brief.

De onrechtmatig bevonden volzin in de brief van 3 mei 2006 houdt een negatief waardeoordeel in, namelijk dat het handelen van deze advocaat ( [verweerder] ), respectievelijk van de journalist/schrijver en de uitgever van het boek, volgens de voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak niet door de beugel kon en schadelijk was voor het functioneren van de rechtspraak. Blijkens de tekst betrof dit waardeoordeel de aantijgingen van [verweerder] in het interview die – volgens de Raad voor de Rechtspraak − het aanzien van de betrokken rechter, het ambt en de rechterlijke macht schaadden, zonder dat de betrokken journalist/schrijver had geprobeerd de juistheid van deze aantijgingen te verifiëren en zonder dat aan de betrokken rechter of aan het betrokken gerecht gelegenheid was gegeven zich over die aantijgingen uit te spreken. [verweerder] heeft niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Raad voor de Rechtspraak in deze volzin onjuiste feiten zou hebben vermeld. Het woordgebruik (“niet door de beugel kunnen”) was – gemeten naar in mei 2006 gangbare maatstaven − niet onbehoorlijk of nodeloos kleinerend voor de advocaat, journalist of uitgever tegen wie dit waardeoordeel was gericht.

De context van deze volzin – zo blijkt uit de brief − was de beantwoording van de vragen die het Tweede Kamerlid aan de Raad voor de Rechtspraak had gesteld. De voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak heeft – ook in de redenering van het hof – die vragen willen beantwoorden en niet eigener beweging de publiciteit gezocht. Eigenlijk is de enige dragende overweging voor het bestreden oordeel: dat het voor een goede beantwoording van die vragen ‘niet nodig’ was, deze passage op te nemen in de brief aan het Tweede Kamerlid (rov. 6.49). Het ontbreken van een noodzaak om deze volzin in de brief op te nemen verklaart nog niet waarom het hof deze volzin ‘diffamerend’ en ‘onvoldoende gefundeerd’ heeft geacht.

Het hof heeft het woord “diffamerend”7.ook gebruikt in rov. 6.15, waar het gaat om de rechtsbetrekking tussen [A] en [verweerder] . Het hof heeft daar overwogen:

“ [A] baseerde zijn vordering immers op een feit waarvan hij de onjuistheid kende, namelijk dat hij niet gebeld had met [verweerder] . De vordering van [A] was aldus evident ongegrond en in verband met de zwaarwegende belangen van [verweerder] had het instellen daarvan achterwege behoren te blijven. Het feit dat [verweerder] door [A] werd weggezet als leugenaar was voor [verweerder] als advocaat diffamerend en tastte hem aan in zijn persoonlijke integriteit. Redelijkerwijs was te verwachten dat [verweerder] door de tegen hem door [A] aangespannen procedure in elk geval reputatieschade zou lijden. (…)”

In rov. 6.30 heeft het hof − nog steeds in het kader van de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen [A] en [verweerder] − overwogen dat

“(…) naar het oordeel van het hof vast [is] komen te staan dat [A] bewust in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met [verweerder] een telefoongesprek voerde twee dagen vóór het pleidooi in de Chipshol-zaak op 8 december 1994. Met zijn ontkenningen heeft [A] [verweerder] per saldo weggezet als leugenaar. [verweerder] zag zich geconfronteerd met het feit dat hij door een rechter werd gedagvaard en dat hij daarnaast ook het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank en de Raad voor de rechtspraak (en daarmee de Staat) tegenover zich vond. (…)”

Dit wijst in de richting dat het hof, in rov. 6.49 sprekend van een voor [verweerder] ‘diffamerende’ beschuldiging, welke besloten zou liggen in deze volzin in de brief van 3 mei 2006, hetzelfde voor ogen heeft gehad als in rov. 6.15 en 6.30. Daarvan uitgaande, klaagt het middelonderdeel m.i. terecht dat het aangevallen oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het oordeel in rov. 6.15 was immers gefundeerd op “een feit waarvan hij [lees: [A] ] de onjuistheid kende”. Het hof heeft niet vastgesteld hoe de in rov. 6.15 bedoelde wetenschap van [A] kan worden toegerekend aan de Raad voor de Rechtspraak. In cassatie staat in elk geval niet vast dat de Staat (de Raad voor de Rechtspraak) op 3 mei 2006 over dezelfde wetenschap beschikte als [A] zelf. Om dezelfde reden valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, ook niet te begrijpen waarom het hof deze volzin aanmerkt als ‘onvoldoende gefundeerd’. Dat [verweerder] degene was die de desbetreffende uitlatingen in het interview had gedaan, is tussen partijen niet in discussie.

In zijn verweer in cassatie betoogt [verweerder] , samengevat, dat het er niet toe doet of de Staat over dezelfde wetenschap beschikte als [A] . Zijn inziens had (de voorzitter van) de Raad voor de Rechtspraak reeds bij ‘gerede twijfel’ over de juistheid van [A] standpunt zich behoren te onthouden van het maken van deze (onnodige) opmerking in de brief van 3 mei 2006.

Uit het arrest blijkt niet dat het hof dit standpunt van [verweerder] deelt. Het bestreden arrest spreekt nergens van een verplichting van de Raad voor de Rechtspraak om reeds bij (grond voor) ‘gerede twijfel’ over de juistheid van [A] ontkenning van het telefoongesprek, deze volzin achterwege te laten. Naar de kern genomen, berust het bestreden oordeel in rov. 6.49 op een belangenafweging: “Gesteld noch gebleken is dat de Staat daarbij enig belang had dat opweegt tegen het evidente belang van [verweerder] dat deze mededeling niet werd gedaan”. Daarvan uitgaande, was een in rechte in acht te nemen belang aan de zijde van [verweerder] niet dat hij gevrijwaard zou blijven van kritiek op zijn uitlatingen in het interview. Het in rechte in acht te nemen belang van [verweerder] was dat een gezaghebbende organisatie als de Raad voor de Rechtspraak zich niet openlijk, met zijn volle gewicht, zou mengen in de rechtsstrijd tussen [A] en [verweerder] onderling. De uitlatingen van [verweerder] in het interview raakten echter ook de Rechtspraak als organisatie en raakten ook andere rechters dan [A] . Bovendien was het uitspreken van afkeuring van het feit dat de aantijgingen van [verweerder] in het boek waren gepubliceerd zonder dat een journalistiek ‘wederhoor’ had plaatsgevonden, mogelijk zonder dat de Raad voor de Rechtspraak daarmee te kennen gaf iedere door [A] in de Rotterdamse procedure aangevoerde stelling te onderschrijven. Per saldo ben ik van mening dat ook onderdeel 1.b slaagt en dat het bestreden oordeel niet in stand kan blijven.

Onderdeel 1.c klaagt dat het hof in rov. 6.49 heeft miskend dat aan de Raad voor de Rechtspraak beleids- en beoordelingsruimte toekwam ter zake van de keuze voor de formulering die in de brief van 3 mei 2006 is gebruikt. In het licht van deze beleids- en beoordelingsvrijheid acht het middelonderdeel het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1.b behoeft deze klacht geen bespreking meer.

Indien deze slotsom wordt gevolgd, zal na vernietiging van het bestreden arrest op dit punt nog een beslissing van feitelijke aard moeten worden genomen aan de hand van de peildatum 3 mei 2006. Daarom zal aan het slot van deze conclusie verwijzing van de zaak worden voorgesteld. Onderdeel 2, gericht tegen het dictum, bouwt slechts voort op de klachten van onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

In dit geding heeft [verweerder] gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, onder meer door de beslissing van het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak om de kosten van de in 2004 door [A] bij de rechtbank Rotterdam aangevangen procedure tegen [verweerder] voor zijn rekening te nemen (rov. 6.38; zie ook alinea 1.14 hiervoor). Het gaat hier niet om een besluit tot het verlenen van subsidie als bedoeld in art. 4:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht. Blijkens rov. 6.39 en 6.40 berustte het besluit om deze kosten te dragen op de ‘werkgeversverantwoordelijkheid’ van het gerechtsbestuur en voorts op een algemeen belang, hierin bestaande dat in de uitlatingen van [verweerder] in het interview aan de professionaliteit van ‘de Nederlandse rechter’ werd getwijfeld.

Het hof heeft beslist dat de Staat, gelet op alle betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om [A] te voorzien van rechtsbijstand. Niettemin blijft voor het hof de vraag of het gerechtsbestuur dan wel de Raad voor de Rechtspraak in het daartoe leidende besluitvormingsproces zorgvuldiger had moeten zijn jegens [verweerder] dan in feite is geschied (rov. 6.41). Het hof heeft de daarop betrekking hebbende stellingen van [verweerder] onderzocht in rov. 6.44 – 6.46. [verweerder] heeft zijn cassatiemiddelen dienovereenkomstig ingedeeld: middel 1 is gericht tegen rov. 6.44, middel 2 tegen rov. 6.45 en middel 3 tegen rov. 6.46.

Het hof verwierp eerst het verwijt van [verweerder] dat hij in 2004 rauwelijks door [A] is gedagvaard (rov. 6.43, in cassatie niet bestreden). Het hof heeft hierop aansluitend het volgende overwogen [Romeinse cijfers toegevoegd]:

“6.44. [verweerder] verwijt de Staat in dit verband ook dat de landsadvocaat geen onderzoek naar de feiten heeft gedaan en de substantiëringsplicht in de dagvaarding heeft verzaakt. Ook is de landsadvocaat één week na dagvaarden geattendeerd op de in 1994 geschreven brieven van mr. Von Schmidt auf Altenstadt en van [verweerder] zelf, die een aanwijzing vormden voor het bellen. Ten onrechte trok de landsadvocaat de dagvaarding daarna niet in en dreigde hij in plaats daarvan met een tuchtklacht, aldus [verweerder] .

Het hof is van oordeel dat deze verwijten niet kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Staat jegens [verweerder] . (I) Een advocaat mag in beginsel afgaan op de door zijn cliënt verschafte informatie. (II) Het was [verweerder] duidelijk welk verwijt aan hem werd gemaakt in de tegen hem uitgebrachte dagvaarding. (III) De brieven uit 1994 konden inderdaad als relevant worden beschouwd, maar de inhoud daarvan was niet zodanig dat op basis daarvan direct zou moeten worden geoordeeld dat de door [A] aan de landsadvocaat verschafte informatie niet juist was. (IV) Het enkele feit dat de landsadvocaat met een tuchtklacht heeft gedreigd is, wat daar ook van zij, onvoldoende om als onrechtmatig handelen van de Staat te kunnen worden gekwalificeerd.”

Middel 1 in het incidenteel beroep valt uiteen in een reeks klachten, gericht tegen de oordelen in rov. 6.44 achter I, II, III en IV. De onderdelen 1.1 – 1.3 hebben betrekking op het oordeel achter III. Met “de brieven uit 1994” doelt het hof kennelijk op de brief van 12 december 1994 van [verweerder] aan zijn procureur mr. Von Schmidt auf Altenstadt en op de brief van dezelfde datum van die procureur aan de president van de rechtbank; zie rubriek 1.2 hiervoor8..

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een rechtens onjuiste maatstaf: niet beslissend is of op basis van die brieven direct moet worden geoordeeld dat de door [A] aan de landsadvocaat verschafte informatie over het telefoongesprek onjuist was. Van onrechtmatigheid kan volgens het middel al sprake zijn indien, na kennisneming van de brieven uit 1994, de Staat ‘gerede twijfel’ had althans had behoren te hebben over de juistheid van de informatie die [A] aan de landsadvocaat heeft verstrekt (met name de ontkenning: “ik heb niet gebeld”). Bij grond voor ‘gerede twijfel’ had de Staat volgens het middelonderdeel niet meer de vrijheid om te beslissen tot financiering van het proces van [A] tegen [verweerder] , noch op een later tijdstip de vrijheid om deze beslissing tot financiering te handhaven en uit te voeren. Van ‘gerede twijfel’ is volgens het middelonderdeel sprake zolang de Staat niet [verweerder] zelf had gehoord om van hem te vernemen wat volgens hem de gang van zaken is geweest. Een en ander klemt volgens het middelonderdeel temeer wegens het afschrikwekkend effect van deze inmenging door de overheid in de door art. 10 EVRM geborgde vrijheid van meningsuiting van advocaten. Advocaten moeten – zij het binnen de grenzen van het betamelijke – kritiek kunnen uiten op overheidsrechtspraak en rechters.

Zou de redenering van dit middelonderdeel worden gevolgd, dan zou een strengere maatstaf gelden voor degene die de kosten van de procedure financiert (in dit geval: de Staat) dan voor degene die in de aan te spannen procedure als eiser optreedt (in dit geval: [A] ). Een eisende partij behoefte zich niet te onthouden van het instellen van een civiele procedure reeds omdat ‘gerede twijfel’ bestaat, althans bij hem behoort te bestaan, over de toewijsbaarheid van de vordering. Voor de eiser geldt, kort gezegd, de maatstaf of de vordering is gebaseerd op feiten waarvan de eiser de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, dan wel op stellingen waarvan de eiser op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Voor de rechtsbetrekking tussen [verweerder] en [A] heeft het hof die maatstaf gehanteerd en nader uitgewerkt in rov. 6.8. Rechtssystematisch beschouwd ligt het niet voor de hand, de procesfinancier aan een strengere maatstaf te binden dan de eisende partij zelf. De omstandigheid dat de procesfinancier in dit geval een orgaan van de overheid is, doet daaraan niet af. Weliswaar is de Staat – ook het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak bij de uitoefening van zijn bestuurlijke taken – gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar uit die beginselen volgt niet een strengere maatstaf zoals in dit middelonderdeel is verdedigd. Deze rechtsklacht faalt.

Aan het slot bevat het middelonderdeel een niet nader uitgewerkte klacht over onbegrijpelijkheid van dit oordeel van het hof. Ten eerste merk ik hierover op dat een rechtsoordeel in cassatie niet met succes kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht9.. Ten tweede is het oordeel in rov. 6.44 niet onbegrijpelijk, omdat het moet worden bezien in het licht van hetgeen het hof daaraan voorafgaand overwoog. In rov. 6.36 − in cassatie onbestreden − had het hof uiteengezet dat naar het oordeel van het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak de door [A] te voeren procedure tegen [verweerder] c.s. (naast een eigen belang van [A] ) ook een algemeen belang diende. In rov. 6.38 heeft het hof overwogen dat het besluit tot procesfinanciering behoort tot de beleidsvrijheid van de Staat en in rov. 6.39 hoe deze procesfinanciering paste in het door de Raad voor de Rechtspraak gevoerde beleid ten aanzien van rechtspraakpersoneel dat in een procedure betrokken is. Daarmee heeft het hof zijn oordeel over dit standpunt van [verweerder] naar behoren omkleed met redenen die dit oordeel kunnen dragen. Ook bij aanvaarding van het uitgangspunt dat advocaten – binnen de grenzen van het betamelijke – kritiek moeten kunnen uiten op overheidsrechtspraak en op rechters en dat moet worden gewaakt voor een mogelijk ‘chilling effect’ bij een kritische opstelling van advocaten (als gevolg van het feit dat de overheid de kosten financiert van rechtsbijstand van een individuele rechter in diens civiele procedure tegen een advocaat over zulke kritische uitlatingen), kan niet worden volgehouden dat dit de Staat noopte tot het hanteren van de in middelonderdeel 1.1 bepleite maatstaf van de ‘gerede twijfel’, in plaats van het door de Staat gevoerde personeelsbeleid. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 is voorgedragen voor het geval dat het hof wél de in onderdeel 1.1 verdedigde maatstaf heeft gehanteerd, maar niettemin tot het oordeel is gekomen dat de Staat in 2004 die ‘gerede twijfel’ niet had noch behoorde te hebben. Het klaagt over onbegrijpelijkheid van dat veronderstelde oordeel, in het licht van – wat het middelonderdeel noemt − “belangrijke aanwijzingen”, waaronder de inhoud van de brieven uit 1994 en de op 19 april 1997 in NRC-Handelsblad gepubliceerde brief van de persrechter van de Haagse rechtbank10..

Deze motiveringsklacht mist belang, omdat het hof niet de in onderdeel 1.1 verdedigde maatstaf van de ‘gerede twijfel’ hanteert. Aan een bespreking van andere “aanwijzingen” die in de toelichting op deze klacht onder 1.2.3 en 1.2.4 zijn genoemd (te weten: wat ter toelichting op een wrakingsverzoek in een andere procedure zou zijn gesteld over het omstreden telefoongesprek en wat verder nog over de persoon van [A] te berde zou zijn gebracht) kwam het hof om die reden niet toe. Dat het hof acht heeft geslagen op de brieven uit 1994 en op de brief van de persrechter uit 1997, volgt reeds uit de omstandigheid dat het hof deze heeft opgenomen in zijn feitenvaststelling; zie verder rov. 6.44 en 6.45. Onderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 1.3 behelst een reeks van acht motiveringsklachten. Zij komen neer op de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van [verweerder] . De stellingen onder a t/m h hebben gemeen dat [verweerder] van mening is dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) [A] ten onrechte heeft ondersteund in diens conflict met [verweerder] over de vraag of op 6 december 1994 een telefoongesprek tussen hen heeft plaatsgevonden en, zo ja, wat tijdens dat gesprek is gezegd. Het besluit om [A] te ondersteunen is volgens [verweerder] te lichtvaardig en niet met de vereiste zorgvuldigheid genomen: de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) had [verweerder] tevoren gelegenheid moeten geven te worden gehoord. Een verplichting daartoe leidt [verweerder] af uit de omstandigheid dat het ging om een − naar zijn mening − “unieke en gewichtige procedure” die tot grote publiciteit zou kunnen leiden en voor [verweerder] grote schade tot gevolg zou kunnen hebben (de stellingen onder a – c). [verweerder] heeft in dat verband ook aandacht gevraagd voor uitlatingen achteraf van de hoofdrolspelers (zie de stellingen onder d – g).

De toelichting op dit middelonderdeel houdt in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Staat deze beslissing tot procesfinanciering zou hebben mogen nemen en handhaven “ofschoon bij de Staat niet de gerede twijfel weggenomen was die hij had of behoorde te hebben zolang hij geen (nader) onderzoek verricht had of had laten verrichten, waaronder het toepassen van hoor en wederhoor.” In zoverre mist deze klacht feitelijke grondslag: het hof heeft het in onderdeel 1.1 verdedigde criterium van de ‘gerede twijfel’ niet gehanteerd. Dit geldt in het bijzonder voor de motiveringsklacht onder h. Het gaat ook niet om het toepassen van hoor en wederhoor door de rechter in een geding. Voor het overige heeft het hof de kern van deze stellingen onderkend. Dit blijkt al uit de omstandigheid dat het hof zich niet heeft beperkt tot het onderzoek of de Staat in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen om [A] (financieel) te voorzien van rechtsbijstand. Het hof heeft immers ook onderzocht of het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak in het daaraan voorafgaande besluitvormingsproces zorgvuldiger had moeten zijn jegens [verweerder] (rov. 6.41). Onderdeel 1.3 faalt.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 achter I (“Een advocaat mag in beginsel afgaan op de door zijn cliënt verschafte informatie”). Het hof stelt vast dat [A] met instemming van de voorzitter van het gerechtsbestuur de landsadvocaat en, via deze, diens kantoorgenoot Boukema heeft verzocht om advies. [verweerder] voerde ter onderbouwing van zijn vordering aan, dat de Staat, althans de advocaat Boukema, onvoldoende onderzoek naar de feiten heeft gedaan alvorens op 19 april 2004 de Rotterdamse procedure tegen [verweerder] te starten en de substantiëringsplicht in de dagvaarding heeft verzaakt. Zelfs toen Boukema één week na de dagvaarding in de Rotterdamse procedure was geattendeerd op voormelde brieven uit 1994, heeft hij de dagvaarding niet ingetrokken. Het hof heeft dit standpunt van [verweerder] verworpen. Volgens de klacht kan deze overweging de beslissing niet dragen. In de gegeven omstandigheden brengt volgens [verweerder] “het entameren van een unieke en gewichtige procedure waarmee een advocaat en senior partner van een gerenommeerd kantoor als leugenaar wordt weggezet, met alle voor deze advocaat aanstonds voorzienbare nadelige consequenties van dien (namelijk grote reputatie- en vermogensschade)” zowel voor de Staat (de opdrachtgever) als voor Boukema (de opdrachtnemer) een aan het gewicht van die procedure gerelateerde onderzoeksplicht mee. Hiermee houdt verband onderdeel 1.8, dat inhoudt dat indien het hof van oordeel is dat gedragingen van de advocaat Boukema in de rechtszaak tussen [A] en [verweerder] c.s. niet kunnen worden toegerekend aan de Staat, dat oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat de Staat in feite optrad als de opdrachtgever van Boukema.

Een advocaat mag afgaan op hetgeen zijn opdrachtgever hem heeft medegedeeld over de toedracht van de feiten (in dit geval: over een wel of niet gehouden telefoongesprek). Een advocaat is ‘dominus litis’. Daarmee wordt bedoeld dat een advocaat niet verplicht is iedere opdracht van een cliënt tot het instellen van een procedure tegen een derde uit te voeren: de advocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid als beroepsbeoefenaar en is uit dien hoofde gerechtigd tot een eigen, professionele beoordeling en om zo nodig zijn opdracht neer te leggen als de advocaat en de cliënt het niet eens kunnen worden. Voor het niet nakomen van die professionele verplichting en verantwoordelijkheid is uitsluitend de advocaat, niet zijn cliënt, aansprakelijk. Indien een advocaat, zoals in dit geval, vanuit zijn professionele verantwoordelijkheid geen aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de toedracht van de feiten zoals zijn opdrachtgever die aan hem heeft medegedeeld en vervolgens een dagvaarding laat uitgaan – respectievelijk: weigert een reeds uitgebrachte dagvaarding in te trekken −, kan de uitoefening van die professionele verantwoordelijkheid niet door de wederpartij in die procedure worden tegengeworpen aan de cliënt van de advocaat. Overigens was de inhoud van de brieven uit 1994 volgens het hof blijkbaar niet van dien aard dat deze tot intrekken noopte. Voor de cliënt [A] geldt de maatstaf die het hof in rov. 6.8 heeft omschreven. Onderdeel 1.4 faalt.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 achter II. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat uit de omstandigheid dat voor [verweerder] duidelijk was welk verwijt hem door [A] werd gemaakt, niet (zonder meer) volgt dat de Staat de dagvaarding in de Rotterdamse procedure mocht laten uitbrengen zonder eerst nader onderzoek naar de feiten te doen. Het gaat volgens de klacht nu juist erom, of vooraf voldoende onderzoek is gedaan naar de feiten die door [A] aan zijn vordering tegen [verweerder] ten grondslag werden gelegd.

[verweerder] mist belang bij deze klacht, omdat zij berust op een verkeerde interpretatie van deze overweging. Hetgeen het hof overweegt in rov. 6.44 achter II ziet kennelijk op de stelling van [verweerder] dat de Staat “de substantiëringsplicht in de dagvaarding heeft verzaakt”11.. Die stelling is door het hof hiermee afdoende en op een begrijpelijke wijze weerlegd.

Onderdeel 1.6 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 onder IV. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat het dreigen door de advocaat Boukema met een ‘geheel ongefundeerde’ tuchtklacht tegen [verweerder] valt toe te rekenen aan de Staat, als een onrechtmatig handelen van de Staat. De toelichting op deze klacht houdt in dat de Raad voor de Rechtspraak naar eigen zeggen zelf aan het kantoor van de landsadvocaat opdracht heeft gegeven om de procedure van [A] tegen [verweerder] te starten.

Het hof spreekt in rov. 6.44 van “het enkele feit dat de landsadvocaat met een tuchtklacht heeft gedreigd”. Het hof beschouwt dit blijkbaar als een gebeurtenis die los staat van de opdracht die de Staat (het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak) aan de landsadvocaat had verleend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toerekening van handelingen aan een opdrachtgever. Het is ook niet onbegrijpelijk: in de verhouding tussen advocaten onderling kan een advocaat heel wel een eigen belang hebben bij het naleven van de gedragsregels voor advocaten. Onderdeel 1.6 faalt.

Onderdeel 1.7 wordt gepresenteerd als een additionele klacht over de oordelen in rov. 6.44 onder I, II en III. Na een herhaling van de klachten onder 1.1 – 1.5 klaagt het middelonderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van [verweerder] niet tevens de stelling heeft gelezen “dat hij, anders dan [A] , wèl op zijn woord geloofd mocht worden en dat dit het gebrek aan hoor en wederhoor extra onzorgvuldig maakte”.

Bij deze klacht mist [verweerder] belang, omdat die stelling niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Aan de uitdrukking dat de procureur ‘op zijn woord wordt geloofd’, “kan men toch slechts deze redelijke zin hechten, dat de wederpartij zijn verzekering van een bepaalden persoon opdracht te hebben gekregen, zonder verder bewijs heeft te aanvaarden”12.. Deze zegswijze ziet op het bestaan van de volmacht, niet op de inhoud van de boodschap13.. Het onderdeel faalt en daarmee ook middel 1.

Middel 2 in het incidenteel beroep is gericht tegen rov. 6.45, waarin het hof het volgende overwoog (nummering in Romeinse cijfers toegevoegd):

“(I) Ook als het achteraf bezien verstandiger was geweest als het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank en/of de Raad voor de rechtspraak [verweerder] zelf had gehoord alvorens te beslissen om [A] te ondersteunen in zijn procedure tegen [verweerder] , waaruit naar voren had kunnen komen dat de feiten ten aanzien van bellen in de Chipshol-zaak niet zo duidelijk lagen als [A] dat voorstelde, gaat het onder de omstandigheden en met de kennis van toen (2004) toch te ver om te concluderen dat het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden. Een rechtsplicht om [verweerder] te horen was er niet.

(II) Er is geen enkele aanwijzing dat de Staat (het gerechtsbestuur/de Raad) wist dat [A] loog. In zijn algemeenheid geldt voor de Staat in gevallen als de onderhavige geen verificatieplicht, in de zin dat hij zich ervan moet vergewissen dat de betrokken bestuurders, leden en personeel van rechterlijke instanties hun vordering of verweer niet baseren op bewuste onwaarheden. In dit geval is er overigens wel enig onderzoek gedaan. Mr. Hofhuis heeft in zijn verklaring bij de Rijksrecherche in de strafrechtelijke procedure op 30 december 2010 verklaard dat hij met [A] heeft gesproken over de inhoud van de beschuldiging van [verweerder] zoals opgetekend door [de journalist] . [A] was heel stellig in zijn mededeling dat het niet zo gebeurd was en gaf hem informatie over recente berichten van andere advocaten in de Chipshol-zaak, waaruit af te leiden viel dat hij met hen in elk geval niet had gebeld, aldus mr. Hofhuis. Verder heeft mr. Hofhuis volgens zijn verklaring ook het personeelsdossier van [A] geraadpleegd om te zien of daarin iets over een klacht over zijn optreden in de Chipshol-zaak was opgenomen. Dat bleek niet het geval te zijn. Ook navraag bij de toenmalige secretaresse van de president en, als hij zich niet vergist, mr. Van Delden leverde op dit punt niets op, aldus mr. Hofhuis in zijn verklaring.

(III) Aan nader onderzoek dat redelijkerwijze gedaan had kunnen worden in de bewuste periode, bleef in feite inderdaad alleen het horen van [verweerder] zelf over. Daartoe is het gerechtsbestuur/de Raad niet overgegaan. Dat kan achteraf mogelijk als onverstandig en/of onwenselijk worden gezien, maar niet als onrechtmatig. Daarbij is ook in aanmerking te nemen dat [verweerder] niet (inhoudelijk) reageerde op genoemde brief van 2 april 2004 van mr. Boukema. [verweerder] is dus wel in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze te geven.

(IV) Verder levert het feit dat in 1997 in het NRC brieven waren gepubliceerd omtrent een telefonisch contact tussen [A] en een andere advocaat in een andere Chipshol- procedure niet een verdergaande onderzoeksplicht voor de Staat op. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat de Staat zich in 2004 bewust was van die brieven dan wel zich daarvan bewust had moeten zijn, zagen die brieven op een andere aangelegenheid dan de kwestie met betrekking tot de uitlatingen van [verweerder] in het boek van [de journalist] . Ook hier geldt dat, gelet op de NRC brieven uit 1997, een andere beslissing van de Staat goed denkbaar was geweest, maar dat dat de toen feitelijk genomen beslissing niet onrechtmatig maakt.

(V) Ook overigens heeft [verweerder] geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de proceskosten van [A] voor zijn rekening te nemen.”

Onderdeel 2.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 6.45 achter I:

- dat het onder de omstandigheden en met de kennis van toen (2004) te ver zou gaan om te concluderen dat het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden is;

- dat er geen rechtsplicht voor de Staat was om [verweerder] te horen.

In het middelonderdeel voert [verweerder] aan dat de klachten van zijn middel 1 (onder 1.1, 1.2, 1.3, 1.7 en 1.8) ook dit oordeel treffen: er was wél een schending door de Staat van het zorgvuldigheidsbeginsel en er was wél een rechtsplicht van de Staat om [verweerder] te horen. Bij de hier bestreden oordelen gaat het immers evenzeer om de kernvraag of de Staat, zonder [verweerder] vooraf te hebben gehoord, mocht afgaan op de door [A] verschafte informatie over het wel of niet bellen met advocaten. Bovendien geldt volgens het middelonderdeel ook hier, dat niet beslissend is of de Staat beschikte over ‘aanwijzingen’ dat [A] loog over zijn telefoongesprek(ken) met advocaten. Volgens [verweerder] is beslissend of de Staat ’gerede twijfel’ over de juistheid van [A] informatie had, althans behoorde te hebben.

De klacht van onderdeel 2.1 bouwt uitsluitend voort op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’. Zij deelt het lot van middel 1 en behoeft op deze plaats geen verdere bespreking. Onderdeel 2.2 bevat een toelichting, maar geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 2.3 is evenals onderdeel 2.4 gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter II. De klacht van onderdeel 2.3 houdt in dat het hof ook hier miskent dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) reeds bij ‘gerede twijfel’ over het woord van [A] , dat botste met het woord van [verweerder] , [verweerder] had moeten horen alvorens in dit conflict de zijde van [A] te kiezen. De klacht van onderdeel 2.4 houdt in dat het hof ook hier miskent (i) dat een zo unieke en gewichtige procedure grote schade aan [verweerder] zou toebrengen en (ii) dat de Staat, juist vanwege de ‘gerede twijfel’ die de Staat had althans behoorde te hebben over de mededelingen van [A] , in dit geval wél een verplichting had om de stellingen van [A] te verifiëren alvorens te besluiten tot financiering van de procedure van [A] tegen [verweerder] .

De stelling van [verweerder] dat voor het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak voorzienbaar was dat het zou gaan om een ‘unieke’ en ‘gewichtige’ procedure (waarmee [verweerder] kennelijk bedoelt dat het niet eerder was voorgekomen dat een rechter een procedure bij de burgerlijke rechter aanspant tegen een advocaat vanwege diens uitlatingen, onderscheidenlijk dat het conflict zich afspeelde tegen de achtergrond van de zgn. Chipshol-zaak, die veel publiciteit had getrokken), maakt dat de Staat (het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak) er rekening mee diende te houden dat de door de Staat te financieren procedure tussen [A] en [verweerder] in de media niet onopgemerkt zou blijven. Daarmee nam voor beide partijen in het conflict, dus ook voor [verweerder] , het risico van reputatieschade toe. Zoals gezegd, gaat het hier niet om een besluit tot het verlenen van subsidie als bedoeld in art. 4:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht. Niettemin zou gezegd kunnen worden dat, tot op zekere hoogte, uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming op het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak een verplichting rustte om met dit publicitaire aspect rekening te houden. Dat zou een verplichting kunnen inhouden om [verweerder] vooraf te horen, ten einde van hem te vernemen of en in hoeverre zijn belangen zouden (kunnen) worden geschaad indien het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak zou besluiten de procedure van [A] tegen [verweerder] te financieren en daaraan bekendheid zou geven. Echter, daar gaat het in dit middelonderdeel niet om. [verweerder] bedoelt (en bedoelde in hoger beroep14.) dat de Staat een eigen onderzoek naar de feiten had moeten instellen en niet had mogen vertrouwen op de mededeling van [A] dat hij niet met advocaten in de Chipshol-zaak heeft gebeld. In rov. 6.45 achter II heeft het hof beschreven welk onderzoek voor dat doel door de Staat is verricht. Daarmee is voldoende begrijpelijk voor de lezer hoe het hof op dit standpunt van [verweerder] heeft gerespondeerd. Voor zover deze middelonderdelen voortbouwen op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en onderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, delen zij het lot daarvan.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter III. Het herhaalt de klacht dat dit onderzoek door de Staat naar de feiten geboden was, omdat de Staat ‘gerede twijfel’ had, althans behoorde te hebben, over de ontkenning door [A] van telefoongesprekken met advocaten in de Chipshol-zaak. Het middelonderdeel wijst ten eerste op het feit dat de advocaat Boukema één week na de inleidende dagvaarding in de Rotterdamse procedure was geattendeerd op de brieven uit 1994 en wijst op stellingen van [verweerder] in hoger beroep die daarop betrekking hebben. Gezien deze – volgens het middelonderdeel: essentiële – stellingen, waarop het hof niet toereikend heeft gerespondeerd, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom van belang zou zijn dat [verweerder] niet (inhoudelijk) heeft gereageerd op de brief van 2 april 2004 van de advocaat Boukema waarin hij werd uitgenodigd om zijn zienswijze te geven. Volgens het middelonderdeel hielden deze stellingen van [verweerder] iets anders in, namelijk dat op een later tijdstip, één week na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de Rotterdamse procedure, de landsadvocaat bekend werd met de brieven uit 1994. Zo al niet eerder, dan was er in elk geval op dat moment alle reden voor de Staat om [verweerder] (alsnog) te horen. Bovendien heeft het hof niet gerespondeerd op de door [verweerder] gegeven uitleg voor het uitblijven van een inhoudelijke reactie, namelijk dat hij door verblijf in het buitenland en het weigeren van uitstel door de landsadvocaat niet in de gelegenheid was om inhoudelijk op de brief van 2 april 2004 te reageren. Tot zover de klacht.

Wat betreft de klacht over het ontbreken voor [verweerder] van een mogelijkheid om te worden gehoord: het hof heeft in aanmerking genomen dat [verweerder] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van de advocaat Boukema van 2 april 2004, waarin hem om een inhoudelijke reactie (‘rechtvaardiging’) was gevraagd. Die vaststelling is als zodanig niet onbegrijpelijk. De stelling van [verweerder] dat hij van de hem geboden gelegenheid geen gebruik heeft kunnen maken (door verblijf in het buitenland, omdat hij daar meer tijd voor nodig had of welke andere reden dan ook) doet op zich niet af aan het feit dát hem gelegenheid is gegeven voor een inhoudelijke reactie, alvorens de dagvaarding in de Rotterdamse procedure werd uitgebracht. Daarmee heeft het hof de stelling van [verweerder] weerlegd dat de Staat onrechtmatig handelt door tot financiering van de procedure tegen [verweerder] te besluiten zonder dat hoor en wederhoor is toegepast.

Wat betreft de klacht over het ontbreken van onderzoek naar de feiten: uit rov. 6.45 achter II blijkt dat in dit geval door het gerechtsbestuur juist wél enig onderzoek naar de feiten is gedaan (gesprek van de nieuwe rechtbankpresident met [A] , raadpleging van het personeelsdossier, navraag bij de secretaresse van de vorige president en, zij het met een voorbehoud, navraag bij de vorige president zelf)15.. Het hof constateert dat in de desbetreffende periode – bij gebreke van andere mogelijkheden tot nader onderzoek – in feite alleen nog de mogelijkheid overbleef van het horen van [verweerder] zelf. Het hof overweegt dat het door de Staat achterwege laten van het horen van [verweerder] zelf wellicht als ‘onverstandig’ of ‘onwenselijk’ kan worden beschouwd, maar daarmee nog niet ‘onrechtmatig’ was jegens [verweerder] . Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] vóór het uitbrengen van de dagvaarding schriftelijk gelegenheid heeft gekregen voor een inhoudelijke reactie. Of iets onrechtmatig is of niet, is een rechtsoordeel, dat niet met succes kan worden aangevallen door middel van een motiveringsklacht. Dan resteert alleen nog de vraag of de stelling dat de landsadvocaat kort na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding werd geattendeerd op de brieven uit 1994 (genoemd in rubriek 1.2 hiervoor) hierin verandering brengt. Het antwoord op die vraag heeft het hof gegeven in rov. 6.44, waarin de betekenis van die brieven voor het geschil tussen [verweerder] en de Staat is besproken. Onderdeel 2.5 faalt.

De onderdelen 2.6 en 2.7 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter IV. Dit heeft betrekking op de vraag, welke betekenis voor dit geschil moet worden gegeven aan de brieven in NRC Handelsblad uit 1997 (genoemd in rubriek 1.3 hiervoor). Onderdeel 2.6 kwalificeert het oordeel als “onjuist”, maar geeft niet aan met welke rechtsregel dit oordeel in strijd zou zijn. Voor zover onderdeel 2.6 inhoudt dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen verder gaande onderzoeksplicht van de Staat heeft aangenomen aan de hand van deze brieven in NRC Handelsblad, faalt het. Het hof heeft achter IV overwogen (a) dat die brieven (uit 1997) op een andere aangelegenheid zagen dan de uitlatingen van [verweerder] in het boek van de journalist [de journalist] in 2004 en (b) dat ook hier geldt dat een andere beslissing van de Staat denkbaar was geweest, maar dat dit de genomen beslissing nog niet onrechtmatig maakt. Daarmee heeft het hof deze beslissing naar behoren omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen.

Onderdeel 2.7 valt het zo-even onder (a) genoemde bestanddeel van de redengeving van het hof aan. Volgens de klacht waren de brieven in NRC Handelsblad om de volgende redenen – kort samengevat − toch relevant voor de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure:

Het oordeel van het hof dat het bellen door [A] met advocaten zoals dit blijkt in de NRC Handelsblad-publicaties in 1997 betrekking had op “een andere gelegenheid”, miskent volgens het middelonderdeel het bepaalde in art. 24 Rv: de Staat heeft in deze aansprakelijkheidsprocedure niet gesteld dat het bellen in 1997 betrekking zou hebben op een andere gelegenheid.

Aan de steller van het incidenteel cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de lezer op het verkeerde been kan worden gezet door de overweging dat de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven “op een andere aangelegenheid” zagen. In de redenering van het hof en van het incidenteel cassatiemiddel hadden de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven ook betrekking op het bellen door [A] met een advocaat in een van de procedures over wat wel genoemd wordt: ‘de Chipshol-zaak’. De uitlatingen van [verweerders] in het interview hadden eveneens betrekking op het bellen door [A] met een of meer advocaten in enige procedure in ‘de Chipshol-zaak’. In zoverre bestaat wel een verband tussen de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven (over een beweerd telefonisch contact in 1997) en de bewering over een telefoongesprek tussen [A] en [verweerder] op 6 december 1994. In rov. 6.45 achter IV gaat het om een andere vraag, namelijk: de vraag of de Staat in 2004 zich bewust was van die publicaties in NRC Handelsblad, zeven jaar eerder, en, zo ja, of de Staat onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door aan die in 1997 gepubliceerde brieven niet de consequentie te verbinden dat nader onderzoek naar de feiten moest worden ingesteld alvorens te besluiten de Rotterdamse procedure te financieren. Die laatste vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. In dat kader is niet onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn oordeel dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) niet onmiddellijk die ‘link’ behoefde te leggen en behoefde om te zetten in een nader feitenonderzoek, heeft meegewogen dat de brieven in 1997 over iets anders gingen dan het twistpunt of op 6 december 1994 wel of geen telefonisch contact tussen [A] en [verweerder] heeft plaatsgevonden. De onderdelen 2.6 en 2.7 falen.

Onderdeel 2.8 valt het in alinea 3.28 onder (b) genoemde bestanddeel van de redengeving van het hof aan. Zonder nadere motivering valt volgens [verweerder] niet in te zien waarom de Staat geen verplichting tot nader onderzoek zou hebben, gelet op de brief van 19 april 1997 en de in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven: deze brieven uit 1997 hadden, samen met de brieven uit 1994, bij de Staat op zijn minst ‘gerede twijfel’ moeten wekken aan de informatie die [A] aan de Staat of de landsadvocaat had gegeven.

Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en middelonderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, deelt dit het lot daarvan. Overigens ben ik van mening dat het hof zijn oordeel naar behoren met redenen heeft omkleed; vgl. alinea 3.28 hiervoor. Onderdeel 2.8 faalt.

Onderdeel 2.9 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 6.45 achter V, dat [verweerder] ‘overigens’ geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die een ander oordeel wettigen. De uitwerking van deze klacht verwijst naar de in de eerdere middelonderdelen bedoelde stellingen van [verweerder] . Gelet op de toelichting, mist deze klacht zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

Middel 3 is gericht tegen rov. 6.46, waarin het hof het volgende overwoog:

“Voor zover [verweerder] zich op het standpunt stelt dat de Staat op een gegeven moment - in het bijzonder toen het Haagse hof bij tussenarrest van 23 juni 2009 geoordeeld had dat “de subpassage voldoende grondslag vindt in het feitenmateriaal” (rov. 3.12 van dat arrest) - de financiering van [A] niet had moeten voortzetten, volgt het hof [verweerder] daarin niet, mede gelet op de Staat in dezen toekomende beleidsvrijheid. Daarnaast staat vast tussen partijen dat bij het vertrek van [A] uit de rechterlijke macht in augustus 2009 de Staat [A] heeft gevrijwaard voor aanspraken die samenhangen met de gevoerde procedures. Dit zo zijnde kan het de Staat niet worden ontzegd om zijn belang veilig te stellen door [A] in de door [verweerder] tegen [A] gevoerde procedures te voorzien van rechtsbijstand.”

De algemene klacht in onderdeel 3.1 dient slechts ter inleiding. Zij is zowel gericht tegen de zo-even geciteerde overweging van het hof over de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid (en nader uitgewerkt in onderdeel 3.2) als tegen de overweging over het eigen belang van de Staat in verband met de aan [A] verleende vrijwaring (en nader uitgewerkt in onderdeel 3.3). Verder behoeft deze algemene klacht geen bespreking.

Onderdeel 3.2 klaagt, samengevat, dat zo de Staat al niet reeds in 2004 (bij de start van de Rotterdamse procedure) ‘gerede twijfel’ over [A] ontkenning van het telefoongesprek met [verweerder] heeft gehad, althans had behoren te hebben, de Staat had behoren terug te komen op de beslissing tot procesfinanciering ten minste vanaf het tijdstip waarop de Staat die ‘gerede twijfel’ alsnog kreeg, althans had behoren te krijgen. De door het hof in rov. 6.46 vermelde beleidsvrijheid doet volgens de klacht daaraan niet af.

Waar dit middelonderdeel voortbouwt op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en middelonderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, deelt dit middelonderdeel het lot van die klachten. De stelling dat de in rov. 6.46 bedoelde beleidsvrijheid van de Staat kan worden ingeperkt door een wettelijke verplichting van de Staat, leidt op zichzelf nog niet tot cassatie.

Onderdeel 3.3 klaagt over ontoereikende motivering van het oordeel van het hof dat aan de Staat niet het recht kan worden ontzegd, zijn belangen veilig te stellen die verband houden met de vrijwaring van [A] door de Staat voor aanspraken van derden die samenhangen met de gevoerde procedures. Die vrijwaring is afgesproken tussen de Staat en [A] bij gelegenheid van het vervroegde vertrek van [A] uit de rechtspraak; zie alinea 1.12 hiervoor. Volgens het middelonderdeel, kort samengevat, miskent het hof hiermee:

Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en middelonderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, deelt ook dit middelonderdeel het lot van die klachten. Veronderstellenderwijs met [verweerder] (onderdeel 3.3) aannemend dat, na het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 en de mededeling van [A] dat hij niet aan de hem gegeven (tegen)bewijsopdracht zou (kunnen) voldoen, in augustus 2009 voor de Staat inmiddels voldoende grond bestond voor ‘gerede twijfel’ aan de juistheid van het standpunt van [A] dat hij in december 1994 niet met [verweerder] heeft gebeld, vloeit daaruit niet zonder meer voort dat de Staat zich vanaf dat moment behoorde te onthouden van het financieren van de rechtsbijstand voor [A] . In de redenering van het hof stond tegenover de gestelde zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] een uit ‘werkgeversverantwoordelijkheid’16.van het gerechtsbestuur voortvloeiend beleid om personeelsleden zoals [A] die in verband met hun werk in een civiele procedure worden aangesproken tot schadevergoeding, te voorzien van rechtsbijstand voor rekening van de Staat. Het is voor de lezer niet onbegrijpelijk waarom het hof het belang van [verweerder] dat de Staat aan [A] ( [verweerders] tegenpartij) niet de kosten van zijn rechtsbijstand zou vergoeden niet zwaarder heeft laten wegen dan het belang van [A] en de Staat om die kosten wel te vergoeden. Ook hier geldt dat rechtssystematisch het niet voor de hand ligt, de procesfinancier aan een strengere maatstaf te binden dan de procespartij zelf. De omstandigheid dat de procesfinancier in dit geval een orgaan van de overheid is, doet daaraan niet af.

De slotklacht onder 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

De conclusie op het incidenteel cassatieberoep strekt tot verwerping van dat beroep. De conclusie op het principaal cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv