HR, 22-01-2021, nr. 20/01340

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01340

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[verzoeker]

mr. M.J. van Basten Batenburg

tegen

Stichting [verweerster]

mr. A.H.M. van den Steenhoven

In deze zaak hebben partijen afgesproken dat verzoeker tot cassatie een aantal diensten komt ‘meedraaien’ voordat hij zelfstandig aan de slag gaat in de functie van ‘floormanager’ bij een door Stichting [verweerster] geëxploiteerd poppodium. In de loop van de derde meedraaidienst is aan verzoeker tot cassatie meegedeeld dat hij niet terug hoefde te komen. Verzoeker tot cassatie heeft in deze procedure onder meer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Deze verzoeken zijn in twee instanties afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft verzoeker tot cassatie er niet redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat, zoals hij heeft betoogd, met ingang van de eerste meedraaidienst sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. Volgens het hof is sprake van een (voorafgaand aan de te sluiten arbeidsovereenkomst vallende) proefperiode. Tegen dit oordeel komt het cassatiemiddel (m.i. tevergeefs) op.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1 van de beschikking van het hof Den Haag van 14 januari 2020.1.

Stichting [verweerster] (hierna: [verweerster]) exploiteert een poppodium in [A] te [plaats]. Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) heeft bij [verweerster] gesolliciteerd naar aanleiding van een vacature voor de functie van ‘floormanager’. Ten tijde van zijn sollicitatie had [verzoeker] geen werk en ontving hij een bijstandsuitkering. De vacaturetekst luidde – voor zover van belang – als volgt:

‘[verweerster] heeft meerdere floormanagers in dienst, die op roosterbasis leiding geven aan de horeca-exploitatie tijdens evenementen in de zalen [in [A] in [plaats]]. Onze nieuwe collega dient minimaal gemiddeld 1x per weekend beschikbaar te zijn, vanaf ca. 18:00 uur tot in de kleine uurtjes. Een combinatie met een horecafunctie op donderdag en/of vrijdag overdag in ons café [B] behoort tot de mogelijkheden.

ARBEIDSVOORWAARDEN

Inschaling conform de CAO voor Poppodia- en Festivals. (...)

(...)

De floormanagers van [verweerster] zorgen dat alle voorkomende horeca- en kassawerkzaamheden die volgen uit de exploitatie van de popzalen professioneel en gastgericht worden uitgevoerd. Je weet op een inspirerende wijze leiding te geven aan (vrijwillige en betaalde) medewerkers van verschillende leeftijden en achtergronden. Ook voel je je prettig bij een grote diversiteit aan doelgroepen.

(...)

(...)

Dienstverband:

Vast

Uren:

12-24 uur per week (...)’

[verzoeker] is naar aanleiding van zijn sollicitatie uitgenodigd voor een gesprek.

Bij e-mailbericht van 4 december 2018 heeft [verzoeker] aan [betrokkene 1], hoofd horeca [verweerster], het volgende geschreven:

“Het feit dat ik door jullie het vertrouwen heb gekregen om te mogen starten als Floor Manager bij [verweerster] is nu wel langzaam aan het inzinken en tot besef aan het komen. Ik ben er erg blij mee en ga graag en enthousiast deze nieuwe uitdaging aan.

Voor mij, naar aanleiding van ons telefoongesprek van gisteravond, toch nog wat vragen.

(…)

Nog wat praktische vragen omtrent de financiële vergoeding (loon)

we hebben telefonisch besproken dat ik 9 ervaringsjaren heb ter bepaling van mijn definitieve uurloon...in schaal 6 van de CAO Poppodia.

1. Wat voor type overeenkomst ga ik krijgen? Dit is voor mij wel belang om van te voren zo goed als zeker te calculeren i.v.m. de Huurtoeslag en Zorgtoeslag zodat ik deze op een zo nauwkeurig mogelijk manier bij kan stellen daar ik net al de berekening voor 2019 binnen heb gekregen.

2. Start ik officieel 1 januari 2019? Of hoe heb jij dat voor ogen? Of start ik bij aanvang van mijn eerste meedraai dag? Wat mij betreft sta ik er ook open voor om voor die dagen een “onkosten vergoeding” te krijgen ipv het juridische loon.

3. Ik ga ervan uit dat mijn bruto uurloon excl. 8% vakantie toeslag is? (Althans ik zag in de CAO art. 29 van Hoofdstuk D salaris, toeslagen en vergoeding dat de vakantie toeslag over het daadwerkelijk verdiende geld gaat.)

4. Ik ga er ook wel een beetje van uit dat ik reiskosten vergoeding ontvang werk- woon verkeer

Dit waren voor zover de belangrijkste vragen. Ik neem aan dat er geen pensioen regeling/cq opbouw is?

Hoor graag van je (overigens heeft geen haast in die zin van het woord).”

Op 6 december 2018, om 18:45 uur, heeft [betrokkene 1] aan [verzoeker] en [betrokkene 2], floormanager bij [verweerster], het volgende gemaild:

“Zoals zojuist met allebei besproken bevestig ik hierbij onze vergadering op 14 december om 17:30.

Deze vergadering zal dienen ter kennismaking en afstemming van het rooster voor januari. Aansluitend wordt [[verzoeker]] vanaf 18:30 ingewerkt als Floormanager.

Het idee is dat [[verzoeker]] gedurende december 4 avonden (extra) meedraait en in januari zelfstandig avonden werkt.”

Op 6 december 2018, om 20:11 uur, heeft [betrokkene 1] het volgende aan [verzoeker] gemaild:

‘Zoals zojuist telefonisch besproken hierbij de nodige bevestigingen per mail.

1. De reiskostenvergoeding bedraagt € 0,19 cent per km met een max van 50 km per dienst.

2. 14 december voorafgaand aan je eerste werkavond, houden we om 17:30 een vergadering ter kennismaking en afstemming van het rooster. [betrokkene 2], je collega Floormanager is hierbij aanwezig, zie vorige mail ter bevestiging hiervan.

3. Gedurende december zal je middels een vrijwilligersvergoeding van €10,- p.u. ingewerkt worden en per 1 januari wordt je ingeschreven bij [C], functieschaal 6, ervaringsjaren 9.

4. Het idee is dat je de maand december op 4 verschillende avonden ingewerkt wordt en dat je per 1 januari zelfstandig aan de slag kan als Floormanager.

De afgesproken avonden zijn:

14 december van 17:30 tot 02:00

15 december van 18:00 tot 04:30

22 december van 18:00 tot 04:30

28 december van 19:00 tot 01:30

5. Een voorbereiding van de avonden verstuur ik altijd op maandag of dinsdag voor, het desbetreffende werkweekend. Het siert je als je [internetsite] in de gaten houdt en per (werk)avond weet wat er op de agenda staat.

6. Graag ontvang ik de volgende gegevens + een kopie van weerszijden van je identiteitsbewijs. Let er s.v.p. goed op dat de gegevens goed in beeld zijn anders worden de foto’s afgekeurd.

(...)

Wanneer ik deze gegevens retour heb zal ik je inschrijving in Stager (ons planningssysteem) uitzetten. Is dit voldaan, dan ontvang je van mij een inlog en plan ik bovenstaande diensten in.’

Bij e-mailbericht van 8 december 2018 heeft [betrokkene 3], directeur van [verweerster], het volgende aan [verzoeker] geschreven:

“Beste [[verzoeker]],

Allereerst: hartelijk welkom bij [verweerster]. Ik hoop dat je het naar je zin krijgt en met plezier je werk zult doen. (...)

Omdat je als floormanager ook verantwoordelijk bent voor BHV (...) is het nodig dat je snel je certificaat behaalt. Op zaterdag 26 januari vindt de [BHV-]cursus plaats (...) Ik zet je op de deelnemerslijst en stuur je binnenkort meer informatie.”

[verzoeker] heeft op 14, 15 en 19 december 2018 werkzaamheden verricht bij [verweerster]. Op 19 december 2018 heeft [betrokkene 1] tegen [verzoeker] gezegd dat hij niet terug hoefde te komen omdat er ‘geen match’ was en hij onvoldoende ‘hands on’ was voor [verweerster].

Bij inleidend verzoekschrift van 18 februari 2019 heeft [verzoeker] verzocht dat [verweerster] bij (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) beschikking wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 10.000,-- op de voet van art. 7:681 BW, een gefixeerde schadevergoeding van € 20.697,12 wegens onregelmatige opzegging op de voet van art. 7:672 lid 10 BW (oud) en art. 7:677 lid 4 BW, het achterstallige loon voor de werkdagen op 21 en 28 december 2018 en de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW, buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over deze bedragen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. [verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [verweerster] voor bepaalde tijd van een jaar dan wel onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van 12-24 uur in de week, en dat [verweerster] deze overeenkomst in strijd met de wet heeft opgezegd.2.

[verweerster] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.

Bij beschikking van 17 mei 20193.heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon en de wettelijke verhoging van € 267,36 netto en de buitengerechtelijke kosten van € 48,52 en deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De verzochte billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding zijn afgewezen. Volgens de kantonrechter hebben partijen (met het vooruitzicht dat zij per 1 januari 2019 een arbeidsovereenkomst zouden aangaan) met betrekking tot het meedraaien in december 2018 een ‘voorovereenkomst’ gesloten, die moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (zie rov. 5.4 van de beschikking). Er was echter nog niet op zoveel punten overeenstemming dat partijen niet meer van het aangaan van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019 konden afzien (rov. 5.5). [verweerster] was ertoe gerechtigd om geen arbeidsovereenkomst met [verzoeker] aan te gaan per 1 januari 2019, maar dient wel haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen (maar niet gewerkte) werkdagen op 21 en 28 december 2018 na te komen (rov. 5.6). Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover de verzochte billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding zijn afgewezen, en (in zoverre opnieuw rechtdoende) [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van (i) een billijke vergoeding van € 30.000,- uit hoofde van art. 7:683 lid 3 BW en (ii) een gefixeerde schadevergoeding van € 20.697,12 op grond van art. 7:672 lid 10 BW (oud) dan wel art. 7:677 lid 4 BW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

[verweerster] heeft de door [verzoeker] aangevoerde beroepsgronden bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof heeft het hoger beroep verworpen, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Kort samengevat heeft het hof het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd:

- Het hoger beroep ziet niet op de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling van [verweerster] (rov. 3.1).

- De kern van het hoger beroep (gronden 3 t/m 5) berust op het standpunt van [verzoeker] dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. [verweerster] heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden en gesteld dat het de bedoeling was dat [verzoeker] in december 2018 vier avonden zou proefdraaien en bij gebleken geschiktheid per 1 januari 2019 in dienst zou treden via payroll-bedrijf [C] (rov. 3.3).

- [verzoeker] heeft in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs erop mogen vertrouwen dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel onbepaalde tijd.* Hij had uit de door [verweerster] verstrekte informatie over de aangeboden (via of met [C] te sluiten) overeenkomst, hoewel deze niet uitblonk door duidelijkheid, kunnen en moeten begrijpen dat deze pas op 1 januari 2019 in zou gaan.* Het e-mailbericht van 4 december 2019 van [verzoeker] duidt eveneens erop dat hij dat daadwerkelijk ook zo heeft begrepen en daarmee heeft ingestemd. De periode daarvóór is dan als een (voorafgaand aan de te sluiten arbeidsovereenkomst vallende) proefperiode te duiden.* Dat partijen niet (met zoveel woorden) een proeftijdbeding zijn overeengekomen maakt dit niet anders.* [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat in de horeca- en cultuursector proefplaatsingen veel voorkomen. Dat brengt te meer mee dat [verzoeker] niet erop heeft mogen vertrouwen dat hij vanaf zijn eerste inwerk- of meedraaiavond bij [verweerster] een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd van een jaar of zelfs voor onbepaalde tijd) met haar was aangegaan (rov. 3.4-3.10).

[verzoeker] heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in drie subonderdelen (1A t/m 1C), is gericht tegen rov. 3.10 van de bestreden beschikking, gelezen in samenhang met rov. 3.5-3.9. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden, het grievenstelsel onjuist heeft toegepast, de kracht van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter heeft miskend, althans zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd. Verder wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van de proefperiode in december 2018 sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat ([verweerster] ter zitting in hoger beroep heeft erkend dat) dit oordeel van de kantonrechter in hoger beroep dus vaststaat.

Het onderdeel gaat ervan uit dat rov. 3.10 zo moet worden gelezen dat het hof daarin heeft geoordeeld dat [verzoeker] op grond van de in rov. 3.5-3.9 genoemde omstandigheden er niet op heeft mogen vertrouwen dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan. Volgens (de toelichting op) het onderdeel is het hof van oordeel dat partijen in het geheel geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten, ook niet met betrekking tot de ‘proefperiode’ in december 2018.5.In enkele commentaren in de vakliteratuur wordt eveneens uitgegaan van de door het onderdeel bepleite lezing van de bestreden beschikking.6.

Hoewel in de tekst van de overweging wel enige steun is te vinden voor bovengenoemde interpretatie,7.lees ik rov. 3.10 anders. Ik begrijp deze overweging zo, in samenhang gelezen met de daaraan voorafgaande overwegingen, dat het hof daarin uitsluitend heeft beoordeeld of – zoals [verzoeker] aan zijn hoger beroep ten grondslag heeft gelegd – [verzoeker] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd en dat het hof (enkel) díe vraag ontkennend heeft beantwoord. In cassatie is niet bestreden dat, zoals het hof in rov. 3.3 heeft vastgesteld, de kern van het hoger beroep berust op het standpunt van [verzoeker] dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. Daarmee staat in cassatie vast dat [verzoeker] niet aan zijn hoger beroep ten grondslag heeft gelegd dat partijen met betrekking tot de proefperiode in december 2018 een (separate) (arbeids)overeenkomst zijn aangegaan die niet kon worden opgezegd. Het hoger beroep had bovendien – zoals het hof in rov. 3.1 heeft vastgesteld – geen betrekking op de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling van [verweerster] tot betaling van het achterstallige loon voor de overeengekomen werkdagen op 21 en 28 december 2018, die was gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de met betrekking tot de proefperiode gesloten voorovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. De toewijsbaarheid van de vordering tot betaling van het achterstallige loon was dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen (dit heeft het hof klaarblijkelijk ook tot uitdrukking willen brengen met zijn dictum waarin de beschikking van de kantonrechter is bekrachtigd met de toevoeging “voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen”). Uitgaande van deze (beperkte) omvang van het hoger beroep, behoefde het hof niet te beoordelen of de afspraken met betrekking tot de proefperiode kwalificeerden als een (separate) arbeidsovereenkomst en heeft het hof zich hierover ook niet uitgelaten.

Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van rov. 3.10 van de bestreden beschikking. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2 bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 2A klaagt dat het hof in zijn overwegingen de aan te leggen maatstaf van art. 7:610 BW heeft miskend, althans niet juist heeft toegepast, althans een beslissing heeft gegeven die in strijd is met het arrest Groen/Schoevers8.en latere jurisprudentie van de Hoge Raad9..

Deze klacht veronderstelt (klaarblijkelijk) eveneens dat het hof heeft geoordeeld dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de ‘proefperiode’ in december 2018 en faalt om dezelfde redenen als onderdeel 1.

Onderdeel 2B wordt aangevoerd voor zover in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof wél uitgaat van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het gevolg van (de combinatie van) (i) het niet overeengekomen zijn van een proeftijdbeding ex art. 7:652 lid 2 BW, (ii) het ontbreken van een opzegbeding en (iii) een (duidelijke) einddatum van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, van rechtswege met zich brengt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aangevoerd wordt dat het hof “bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag” van de feiten zoals in dit verband gesteld door [verzoeker] in het beroepschrift onder 3.22-3.27 had behoren uit te gaan, en dat het hof, door dit na te laten, het dwingendrechtelijke karakter van titel 7.10 BW heeft miskend.

Het onderdeel kan niet slagen, omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft beoordeeld of de door partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de proefperiode in december 2018 kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (zie mijn bespreking van onderdeel 1). Daarnaast specificeert het onderdeel niet van welke in het beroepschrift onder 3.22-3.27 gestelde feiten het hof had behoren uit te gaan. Ook daarom faalt het onderdeel.

Ten slotte faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel 2C, omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt, met vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken, welke aangevoerde feiten en omstandigheden het hof niet zou hebben meegewogen in zijn oordeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G