Rb. Rotterdam, 17-05-2019, nr. 7546593 HA VERZ 19-20

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2019.

Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet weersproken staat het volgende tussen partijen vast.

[verzoeker] heeft bij [verweerder] naar aanleiding van een vacature gesolliciteerd voor de functie van ‘floormanager’. Daarvoor was [verzoeker] zonder werk. De vacaturetekst luidde – voor zover hier van belang – als volgt:

“Functieomschrijving

De floormanagers van [verweerder] zorgen dat alle voorkomende horeca- en kassawerkzaamheden die volgen uit de exploitatie van de popzalen professioneel en gastgericht worden uitgevoerd. Je weet op een inspirerende wijze leiding te geven aan vrijwillige en betaalde medewerkers van verschillende leeftijden en achtergronden. Ook voel je je prettig bij een grote diversiteit aan doelgroepen.

(…)

Dienstverband:

Vast

Uren:

12-14 uur per week (…)”

[verzoeker] is naar aanleiding van zijn sollicitatie uitgenodigd voor een gesprek.

Op 4 december 2018 heeft [verzoeker] – voor zover hier van belang – het volgende aan [verweerder] geschreven:

“Het feit dat ik door jullie het vertrouwen heb gekregen om te mogen starten als Floor Manager bij [verweerder] is nu wel langzaam aan het inzinken en tot besef aan het komen. Ik ben er erg blij mee en ga graag en enthousiast deze nieuwe uitdaging aan.

Voor mij, naar aanleiding van ons telefoongesprek van gisteravond, toch nog wat vragen.

Wat ik begrepen heb is dat de ‘workload voor december al aardig of misschien wel helemaal is ingevuld door de eerder aangenomen nieuwe Floor Manager en of ook door jou. Helemaal geen probleem wat mij betreft,

Wel zou ik graag, gezien het feit dat het ook de december maand is en ik nu toch plots rekening moet gaan houden met werk activiteiten en (familie)afspraken die al had staan gaan managen, willen informeren hoeveel mee draai dagen ik deze maand ga doen.

We hebben gisteren afgesproken dat ik vrijdag 14 december mijn eerste mee draaiavond heb waar ik ook naar uit kijk. Graag zou ik uiterlijk op vrijdag 14 december de overige meedraai dagen willen vast leggen (zondag 23 dec heb ik bijvoorbeeld al een familie (kerst) dag gepland staan)

Nog wat praktische vragen omtrent de financiële vergoeding (loon) we hebben telefonisch besproken dat ik 9 ervaringsjaren heb ter bepaling van mijn definitieve uurloon.in schaal 6 van de CAO Poppodia.

1. Wat voor type overeenkomst ga ik krijgen? Dit is voor mij wel belang om van te voren zo goed als zeker te calculeren i.v.m. de huurtoeslag en zorgtoeslag zodat ik deze op een zo nauwkeurig mogelijk manier bij kan stellen daar ik net al de berekening voor 2019 binnen heb gekregen.

2. Start ik officieel 1 januari 2019? Of hoe heb jij dat voor ogen? Of start ik bij aanvang van mijn eerste meedraai dag? Wat mij betreft sta ik er ook open voor om voor die dagen een “onkosten vergoeding” te krijgen i.p.v. het juridische loon.

3. Ik ga ervan uit dat mijn bruto uurloon excl. 8% vakantie toeslag is? (Althans ik zag in de CAO art. 29 van Hoofdstuk D salaris, toeslagen en vergoeding dat de vakantie toeslag over het daadwerkelijk verdiende geld gaat.)

4. Ik ga er ook wel een beetje van uit dat ik reiskosten vergoeding omvang werk-woon verkeer

Dit waren voor zover de belangrijkste vragen. Ik neem aan dat er geen pensioen regeling opbouw is?

Hoor graag van je (overigens heeft geen haast in die zin van het woord)”

Op 6 december 2018 heeft [naam 1] van [verweerder] – voor zover hier van belang – het volgende aan [verzoeker] geschreven:

“Zoals zojuist telefonisch besproken hierbij de nodige bevestigingen per mail.

1. De reiskastenvergoeding bedraagt € 0,19 cent per km met een max van 50km per dienst.

2. 14 december voorafgaand aan je eerste werkavond, houden we om 17:30 een vergadering ter kennismaking en afstemming van het rooster. [naam 2] , je collega Floormanager is hierbij aanwezig, zie vorige ma ter bevestiging hiervan.

3. Gedurende december zal je middels een vrijwilligersvergoeding van €10,- p.u. ingewerkt worden en per 1 januari wordt je ingeschreven bij HSU, functieschaal 6, ervaringsjaren 9.

4. Het idee is dat je de maand december op 4 verschillende avonden ingewerkt wordt en dat je per 1 januari zelfstandig aan de slag kan als

floormanager.

De afgesproken avonden zijn:

14 december van 17:30 tot 02:00

15 december van 18:00 tot 04:30

22 december van 18:00 tot 04:30

28 december van 19:00 tot 01:30

5. Een voorbereiding van de avonden verstuur ik altijd op maandag of dinsdag voor het desbetreffende werkweekend. Het siert je als je [naam internetsite] in de gaten houdt en per (werk)avond weet wat er op de agenda staal

6. Graag ontvang ik de volgende gegevens een kopie van weerszijden van je identiteitsbewijs. Let er s.v.p. goed op dat de gegevens goed in beeld zijn anders worden de foto’s afgekeurd.

Naam:

Adres:

Woonplaats:

Geboorteplaats:

Geboortedatum:

Sofinummer:

Rekeningnummer/Bankgegevens:

Telefoonnummer:

Email:

Beroep:

Wanneer ik deze gegevens retour heb zal ik je inschrijving in Stager (ons planningssysteem) uitzetten., uit voldaan, dan ontvang je van mij een fl109 en plan ik bovenstaande diensten in. Fijne avond en tot de 14e”

Op 6 december 2018 heeft [verweerder] – voor zover hier van belang – het volgende aan [verzoeker] geschreven:

“Zoals zojuist met allebei besproken bevestig ik hierbij onze vergadering op 14 december om 17:30.

Deze vergadering zal dienen ter kennismaking en afstemming van het rooster voor januari. Aansluitend wordt [verzoeker] vanaf 18:30 ingewerkt als Floormanager.

Het idee is dat [verzoeker] gedurende december 4 avonden (extra) meedraait en in januari zelfstandig avonden werkt. [naam 2] , jouw dienst van die avond heb ik zoals overlegd op 17:30 gezet in Stager i.p.v. 18:30.”

[verzoeker] heeft op 14, 15 en 19 december 2018 gewerkt bij [verweerder] . Aan het einde van de werkdag van 19 december 2018 heeft [naam 1] tegen [verzoeker] gezegd dat [verzoeker] niet terug hoefde te komen omdat er ‘geen match’ was en dat [verzoeker] onvoldoende ‘hands on’ was voor [verweerder] .

[verzoeker] verzoekt dat bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. [verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet opgezegd en is daarom een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan.

De vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33, 3:35 (de wilsvertrouwensleer) en 6:217 BW (aanbod en aanvaarding). De inhoud van de overeenkomst dient vervolgens te worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden (het haviltexcriterium). Tot slot moet worden beoordeeld of wat partijen feitelijk zijn overeengekomen, een arbeidsovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:610 BW.

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Niet is echter vereist dat sprake is van een specifiek aanbod en een specifieke aanvaarding daarvan. Het gaat erom of partijen over en weer er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat zij overeenstemming hadden bereikt. Daarbij is niet vereist dat partijen het op alle punten eens zijn maar wel dat overeenstemming bestaat over de essentiële onderdelen.

Een arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 BW). Voor de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond alsmede de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers)) .

Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en de manier waarop zij zich tegenover elkaar hebben gedragen blijkt duidelijk dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Partijen hebben immers afgesproken, zo blijkt uit de e-mailberichten van 4 en 6 december 2018, dat [verzoeker] tegen een vrijwilligersvergoeding en een reiskostenvergoeding zal meedraaien in de maand december. Deze overeenkomst is door partijen klaarblijkelijk aangegaan met het vooruitzicht dat partijen per 1 januari 2019 een arbeidsovereenkomst zouden aangaan. Naar het oordeel van de kantonrechter moet ook deze ‘voorovereenkomst’ worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben het weliswaar over een vrijwilligersvergoeding maar nu sprake is van een vergoeding van € 10,00 per uur (exclusief reiskosten) is sprake van loon als bedoeld in artikel 7:625 BW. De vergoeding is hoger dan het wettelijk minimumloon en dient als vergoeding voor de door [verzoeker] geleverde arbeid. Partijen hebben de periode voorts bedoeld, zo blijkt uit de e-mailberichten, als proefperiode en om [verzoeker] in te werken voor zijn functie. De (loon)kosten voor het inwerken moeten in beginsel worden gedragen door de werkgever, ook als de werknemer gedurende het inwerken nog niet winstgevend is voor de werkgever. Voor zover [verweerder] heeft willen aanvoeren dat geen sprake was van een gezagsverhouding, moet dat standpunt worden verworpen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien op welke wijze [verzoeker] ingewerkt zou kunnen worden gedurende een proefperiode zonder dat [verweerder] bevoegd was aan hem instructies te geven.

Met het vorenstaande is nog niet vast komen te staan dat partijen al overeenstemming bereikt hadden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019. Partijen leken het eens over de aanvangsdatum, het loon (op basis van functieschaal 6, ervaringsjaren 9) en de functie, maar over de verdere voorwaarden was nog niet alles duidelijk. Het op schrift stellen van de overeenkomst is weliswaar geen vereiste voor het tot stand komen van een overeenkomst, maar dat betekent niet dat daaraan geen betekenis toekomt. In deze zaak is niet in geschil dat [verzoeker] zijn werkzaamheden zou gaan verrichten via een payrollconstructie. Er was echter nog niet duidelijk of HSU als payrollonderneming slechts het loon zou gaan betalen of dat zij de (juridische) werkgever zou worden. Ook was nog niet duidelijk voor welke periode de arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan en of deze bijvoorbeeld tussentijds zou kunnen worden opgezegd. Het enkele feit dat tijdens het sollicitatiegesprek zou zijn gezegd dat het dienstverband is voor een jaar, is onvoldoende om aan te nemen dat partijen hierover al overeenstemming hadden. Al deze omstandigheden bezien moet worden vastgesteld dat niet reeds op zoveel punten overeenstemming was dat partijen niet meer van het aangaan van de arbeidsovereenkomst konden afzien.

Het vorenstaande leidt tot het volgende. [verweerder] heeft [verzoeker] niet ontslagen, maar zij heeft ervoor gekozen geen arbeidsovereenkomst met [verzoeker] aan te gaan per 1 januari 2019. [verweerder] was daartoe gerechtigd. [verweerder] dient wel haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen werkdagen in december 2018 na te komen. Dat betekent dat zij aan [verzoeker] het voor die dagen overeengekomen loon zal moeten betalen. Dat [verzoeker] geen arbeid heeft verricht op 21 en 28 december 2018 komt voor rekening en risico van [verweerder] . Deze vordering zal daarom worden toegewezen, met de wettelijke verhoging zoals gevorderd. Voor matiging van de wettelijke verhoging bestaat in dit geval geen aanleiding. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding. Aan buitengerechtelijke kosten wordt een bedrag van € 48,52 toegewezen. De overige vorderingen en verzoeken van [verzoeker] moeten op grond van het vorenstaande worden afgewezen.

De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen. Partijen zijn immers over en weer op punten in het ongelijk gesteld, en de procedure is mede veroorzaakt door de onduidelijkheid die door toedoen van [verweerder] is ontstaan.

De kantonrechter,

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon en de wettelijke verhoging van € 267,36 netto;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke kosten van € 48,52;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

371