Hof Den Haag, 14-01-2020, nr. 200.264.431-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.264.431/01Zaaknummer rechtbank : 7546593 HA VERZ 19-20

in de zaak van

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen,

tegen

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. M.J.M. Groen te Almere.

Bij beroepschrift, met producties, ingekomen bij het hof op 16 augustus 2019, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de op 17 mei 2019 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht (hierna: de kantonrechter; ECLI:NL:RBROT:2019:4982).

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

[verzoeker] heeft op 31 oktober 2019 twee aanvullende producties overgelegd.

Ter zitting van 13 november 2019 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt; ter zitting hebben zij bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, beiden mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer.

Uitspraak is bepaald op heden.

Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten. Daarbij heeft het hof in acht genomen wat [verzoeker] door middel van grond 1 heeft aangevoerd over het in de vacaturetekst genoemde aantal uren.

i) [verweerster] exploiteert een poppodium in het [locatie] te [plaats] . [verzoeker] heeft bij [verweerster] gesolliciteerd naar aanleiding van een vacature voor de functie van ‘floormanager’. Ten tijde van zijn sollicitatie had [verzoeker] geen werk en ontving hij een bijstanduitkering. De vacaturetekst luidde – voor zover van belang – als volgt:

‘ [verweerster] heeft meerdere floormanagers in dienst, die op roosterbasis leiding geven aan de horeca-exploitatie tijdens evenementen in de zalen [in het [locatie] in [plaats]; hof]. Onze nieuwe collega dient minimaal gemiddeld 1x per weekend beschikbaar te zijn, vanaf ca. 18:00 uur tot in de kleine uurtjes. Een combinatie met een horecafunctie op donderdag en/of vrijdag overdag in ons café […] behoort tot de mogelijkheden.

ARBEIDSVOORWAARDEN

Inschaling conform de CAO voor Poppodia- en Festivals. (…)

SOLLICITATIES

Je sollicitatie kun je per e-mail sturen naar [hoofd horeca] (…)

De floormanagers van [verweerster] zorgen dat alle voorkomende horeca- en kassawerkzaamheden die volgen uit de exploitatie van de popzalen professioneel en gastgericht worden uitgevoerd. Je weet op een inspirerende wijze leiding te geven aan (vrijwillige en betaalde) medewerkers van verschillende leeftijden en achtergronden. Ook voel je je prettig bij een grote diversiteit aan doelgroepen.

(…)

(…)

Dienstverband:

Vast

Uren:

12-24 uur per week

(…)’.

ii) [verzoeker] is naar aanleiding van zijn sollicitatie uitgenodigd voor een gesprek.

iii) Bij e-mailbericht van 4 december 2018 heeft [verzoeker] aan [hoofd horeca] , hoofd horeca [verweerster] , het volgende geschreven:

‘Het feit dat ik door jullie het vertrouwen heb gekregen om te mogen starten als Floor Manager bij [verweerster] is nu wel langzaam aan het inzinken en tot besef aan het komen. Ik ben er erg blij mee en ga graag en enthousiast deze nieuwe uitdaging aan.

Voor mij, naar aanleiding van ons telefoongesprek van gisteravond, toch nog wat vragen.

Wat ik begrepen heb is dat de ‘workload’ voor december al aardig of misschien wel helemaal is ingevuld door de eerder aangenomen nieuwe Floor Manager en of ook door jou. Helemaal geen probleem wat mij betreft.

Wel zou ik graag, gezien het feit dat het ook de December maand is en ik nu toch plots rekening moet gaan houden met werk activiteiten en (familie)afspraken die ik al had staan gaan managen, willen informeren hoeveel mee draai dagen ik deze maand ga doen.

We hebben gisteren afgesproken dat ik vrijdag 14 december mijn eerste mee draaiavond heb waar ik ook naar uit kijk.

Graag zou ik uiterlijk op vrijdag 14 december de overige meedraai dagen willen vast leggen (Zondag 23 dec heb ik bijvoorbeeld al een familie (kerst) dag gepland staan)

Nog wat praktische vragen omtrent de financiële vergoeding (loon)

we hebben telefonisch besproken dat ik 9 ervaringsjaren heb ter bepaling van mijn definitieve uurloon…in schaal 6 van de CAO Poppodia.

1. Wat voor type overeenkomst ga ik krijgen? Dit is voor mij wel belang om van te voren zo goed als zeker te calculeren i.v.m. de Huurtoeslag en Zorgtoeslag zodat ik deze op een zo nauwkeurig mogelijk manier bij kan stellen daar ik net al de berekening voor 2019 binnen heb gekregen.

2. Start ik officieel 1 januari 2019? Of hoe heb jij dat voor ogen? Of start ik bij aanvang van mijn eerste meedraai dag? Wat mij betreft sta ik er ook open voor om voor die dagen een “onkosten vergoeding” te krijgen ipv het juridische loon.

3. Ik ga ervan uit dat mijn bruto uurloon excl. 8% vakantie toeslag is? (Althans ik zag in de CAO art. 29 van Hoofdstuk D salaris, toeslagen en vergoeding dat de vakantie toeslag over het daadwerkelijk verdiende geld gaat.)

4. Ik ga er ook wel een beetje van uit dat ik reiskosten vergoeding ontvang werk-woon verkeer

Dit waren voor zover de belangrijkste vragen. Ik neem aan dat er geen pensioen regeling/cq opbouw is?

Hoor graag van je (overigens heeft geen haast in die zin van het woord).’

iv) Op 6 december 2018, om 18:45 uur, heeft [hoofd horeca] aan [verzoeker] en [floormanager] , floormanager bij [verweerster] , het volgende gemaild:

‘Zoals zojuist met allebei besproken bevestig ik hierbij onze vergadering op 14 december om 17:30.

Deze vergadering zal dienen ter kennismaking en afstemming van het rooster voor januari. Aansluitend wordt [verzoeker] vanaf 18:30 ingewerkt als Floormanager.

Het idee is dat [verzoeker] gedurende december 4 avonden (extra) meedraait en in januari zelfstandig avonden werkt.’

v) Op 6 december 2018, om 20:11 uur, heeft [hoofd horeca] het volgende aan [verzoeker] gemaild:

‘Zoals zojuist telefonisch besproken hierbij de nodige bevestigingen per mail.

1. De reiskostenvergoeding bedraagt € 0,19 cent per km met een max van 50 km per dienst.

2. 14 december voorafgaand aan je eerste werkavond, houden we om 17:30 een vergadering ter kennismaking en afstemming van het rooster. [floormanager] , je collega Floormanager is hierbij aanwezig, zie vorige mail ter bevestiging hiervan.

3. Gedurende december zal je middels een vrijwilligersvergoeding van €10,- p.u. ingewerkt worden en per 1 januari wordt je ingeschreven bij HSU, functieschaal 6, ervaringsjaren 9.

4. Het idee is dat je de maand december op 4 verschillende avonden ingewerkt wordt en dat je per 1 januari zelfstandig aan de slag kan als Floormanager.

De afgesproken avonden zijn:

14 december van 17:30 tot 02:00

15 december van 18:00 tot 04:30

22 december van 18:00 tot 04:30

28 december van 19:00 tot 01:30

5. Een voorbereiding van de avonden verstuur ik altijd op maandag of dinsdag voor het desbetreffende werkweekend. Het siert je als je [website] in de gaten houdt en per (werk)avond weet wat er op de agenda staat.

6. Graag ontvang ik de volgende gegevens + een kopie van weerszijden van je identiteitsbewijs. Let er s.v.p. goed op dat de gegevens goed in beeld zijn anders worden de foto’s afgekeurd.

(…)

Wanneer ik deze gegevens retour heb zal ik je inschrijving in Stager (ons planningssysteem) uitzetten. Is dit voldaan, dan ontvang je van mij een inlog en plan ik bovenstaande diensten in.’

vi) Bij e-mailbericht van 8 december 2018 heeft [directeur] , directeur van [verweerster] , het volgende aan [verzoeker] geschreven:

‘Beste [verzoeker] ,

Allereerst: hartelijk welkom bij [verweerster] . Ik hoop dat je het naar je zin krijgt en met plezier je werk zult doen. (…)

Omdat je als floormanager ook verantwoordelijk bent voor BHV (…) is het nodig dat je snel je certificaat behaalt. Op zaterdag 26 januari vindt de [BHV-]cursus plaats (…) Ik zet je op de deelnemerslijst en stuur je binnenkort meer informatie.’

vii) [verzoeker] heeft op 14, 15 en 19 december 2018 werkzaamheden verricht bij [verweerster] . Op 19 december 2018 heeft [hoofd horeca] tegen [verzoeker] gezegd dat hij niet terug hoefde te komen omdat er ‘geen match’ was en hij onvoldoende ‘hands on’ was voor [verweerster] .

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht, kort weergegeven, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van

met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon en de wettelijke verhoging van € 267,36 netto, en van de buitengerechtelijke kosten van € 48,52, met compensatie van de proceskosten. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.

Onder aanvoering van zeven gronden verzoekt [verzoeker] het hof – naar het hof begrijpt – de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover de verzochte billijke vergoeding en (gefixeerde schade)vergoeding zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van:

I. een billijke vergoeding (uit hoofde van art. 7:683 lid 3 BW) van € 30.000,--;

II. (een gefixeerde schadevergoeding van) € 20.697,12, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,

met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

Tegen de vermeerdering van het onder I weergegeven verzoek heeft [verweerster] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal op dit vermeerderde verzoek beslissen. Verder stelt het hof vast dat het hoger beroep niet ziet op de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling van [verweerster] .

[verweerster] bestrijdt de gronden van het hoger beroep en concludeert tot – naar het hof begrijpt – bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep.

Gronden 3 tot en met 5 vormen de kern van het hoger beroep en berusten op het standpunt van [verzoeker] dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. [verweerster] heeft dit standpunt gemotiveerd weersproken (ook in eerste aanleg, o.a. bij verweerschrift, onder 13 e.v.). Volgens [verweerster] was het de (haar) bedoeling dat [verzoeker] in december 2018 vier avonden zou proefdraaien en bij gebleken geschiktheid per 1 januari 2019 in dienst zou treden via payroll-bedrijf HSU.

Daarmee rijst de vraag of [verzoeker] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen (als bedoeld in art. 3:35 BW) dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Uit zijn in rov. 2.2 onder iii weergegeven e-mailbericht van 4 december 2018 blijkt dat [verzoeker] toen enigszins in het duister tastte over de aard, de inhoud en het moment van aanvang van zijn contractuele verhouding met [verweerster] . Hij schrijft [hoofd horeca] immers naar aanleiding van een telefoongesprek met haar de avond daarvoor ‘toch nog wat vragen’ te hebben en stelt als ‘de belangrijkste vragen’ aan de orde

a. a) hoeveel ‘mee draai dagen’ hij in december 2018 gaat doen,

b) wat voor type overeenkomst hij gaat krijgen, hetgeen voor hem van belang is in verband met het bijstellen van de al door hem ontvangen berekening van zijn huur- en zorgtoeslag 2019, en

c) of hij officieel 1 januari 2019 start dan wel bij aanvang van zijn eerste ‘meedraai dag’ op 14 december 2018.

Met het oog op de meedraai-dagen merkt hij op ervoor open te staan dat hij een ‘onkosten vergoeding’ krijgt in plaats van het ‘juridische loon’. Verder merkt hij op dat zij ter bepaling van zijn definitieve uurloon telefonisch hebben besproken dat hij negen ervaringsjaren heeft, in schaal 6 van de cao Poppodia, en dat hij ervan uitgaat dat zijn bruto uurloon exclusief 8% vakantietoeslag is, althans dat hij daarover had gelezen in artikel 29 van de cao, en dat hij een reiskostenvergoeding ontvangt.

Ter bevestiging van wat zij kennelijk naar aanleiding van [verzoeker] ’s e-mailbericht van 4 december 2018 telefonisch met hem heeft besproken, mailt [hoofd horeca] op 6 december 2018 aan hem (in het in rov. 2.2 onder v aangehaalde e-mailbericht) wat de reiskostenvergoeding inhoudt, dat voorafgaand aan zijn eerste ‘werkavond’ op 14 december 2018 een vergadering ter kennismaking en afstemming van het rooster wordt gehouden, dat hij gedurende december ‘middels een vrijwilligersvergoeding van € 10,- p.u. ingewerkt [zal] worden’ en per 1 januari zal worden ‘ingeschreven bij HSU, functieschaal 6, ervaringsjaren 9’ en dat het idee is dat hij de maand december op vier avonden wordt ‘ingewerkt’ en per 1 januari 2019 zelfstandig aan de slag kan als floormanager. Dit strookt met haar e-mailbericht van eerder die avond aan [verzoeker] en [floormanager] (geciteerd in rov. 2.2 onder iv) waarin [hoofd horeca] schrijft dat op 14 december 2018 [verzoeker] na de vergadering wordt ‘ingewerkt als Floormanager’ en dat het idee is dat ‘ [verzoeker] gedurende 4 avonden (extra) meedraait en in januari zelfstandig avonden werkt’.

Op zijn vraag wat voor type overeenkomst hij gaat krijgen, ontvangt [verzoeker] in de e-mailberichten van [hoofd horeca] geen (expliciet) antwoord. Ook schept [hoofd horeca] geen duidelijkheid over wat de rol van HSU is in het geheel. [hoofd horeca] heeft zich evenmin uitgelaten over de duur van een met [verzoeker] te sluiten of gesloten arbeidsovereenkomst. Weliswaar heeft [verzoeker] ter zitting van 17 april 2019 verklaard dat [hoofd horeca] in het sollicitatiegesprek heeft gezegd dat het een dienstverband van een jaar zou zijn, maar vastgesteld moet worden dat [verzoeker] over de duur van het door hem gestelde dienstverband in deze procedure verschillende standpunten heeft ingenomen.

Wat [hoofd horeca] schrijft dat ‘het idee is’, is niet geheel eenduidig. Enerzijds heeft zij het over ‘je eerste werkavond’ en ‘ingewerkt’ worden in december 2018 (en over het per 1 januari 2019 zelfstandig aan de slag kunnen als floormanager), anderzijds heeft ze het er ook over dat [verzoeker] vier avonden in december 2018 ‘meedraait’. In zijn e-mailbericht van 4 december 2018 duidt [verzoeker] die avonden zelf ook aan als ‘mee draai dagen’ en ‘mee draaiavonden’. Kennelijk is daarover eerder tussen partijen in deze termen gesproken.

Wel maakt [hoofd horeca] in haar e-mailberichten zonder meer duidelijk dat voor de vier avonden in december 2018 tussen partijen andere afspraken gelden dan vanaf 1 januari 2019; daarvan ging [verzoeker] in zijn e-mailbericht van 4 december 2018 ook al uit. Per 1 januari 2019 zou [verzoeker] worden ingeschreven bij payroll-bedrijf HSU, op basis van functieschaal 6 en negen ervaringsjaren, terwijl voor de avonden in december 2018 [verzoeker] een ‘vrijwilligersvergoeding’ van € 10 per uur zou ontvangen – het soort vergoeding waarmee hij zich op voorhand akkoord had verklaard – in plaats van het ‘juridische loon’.

Reeds op grond van deze omstandigheden heeft [verzoeker] niet erop mogen vertrouwen dat hij met [verweerster] per 14 december 2018 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd. Hoewel de namens [verweerster] aan hem verstrekte informatie over de aangeboden (via of met HSU te sluiten) arbeidsovereenkomst niet uitblonk door duidelijkheid, had [verzoeker] uit die informatie in ieder geval kunnen en moeten begrijpen dat deze pas op 1 januari 2019 in zou gaan. Het e-mailbericht van 4 december 2019 van [verzoeker] duidt eveneens erop dat hij dat daadwerkelijk ook zo heeft begrepen en daarmee heeft ingestemd. De periode daarvóór is dan als een (voorafgaand aan de te sluiten arbeidsovereenkomst vallende) proefperiode te duiden. Dat op 8 december 2018 de directeur van [verweerster] [verzoeker] per e-mail welkom heeft geheten en op een deelnemerslijst voor een BHV-cursus in januari 2019 heeft geplaatst, maakt dit niet anders. Dat geldt tevens voor het feit dat partijen niet (met zoveel woorden) een proeftijdbeding zijn overeengekomen. Nu [verweerster] verder onweersproken heeft gesteld dat in de horeca- en cultuursector proefplaatsingen veel voorkomen, brengt dit een en ander eens te meer mee dat [verzoeker] niet erop heeft mogen vertrouwen dat hij vanaf zijn eerste inwerk- of meedraaiavond bij [verweerster] een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd van een jaar of zelfs voor onbepaalde tijd) met haar was aangegaan.

Aan het bewijsaanbod van [verzoeker] gaat het hof voorbij omdat het onvoldoende specifiek is.

Gronden 3 tot en met 5 stuiten op het voorgaande af. Dit geldt ook voor grond 2, waaraan immers de opvatting ten grondslag ligt dat de e-mailberichten van 4 en 6 december 2018 tezamen een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] vormen. Gronden 6 en 7 borduren voort op gronden 3 tot en met 5 en moeten dus het lot daarvan delen.

De slotsom luidt dat het hoger beroep doel mist en dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden. De beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal daarom worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, van 17 mei 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op nihil aan verschotten en (2 punten x € 1.074,-- (tarief II) =) € 2.148,-- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, M.J. van der Ven en R.J.F. Thiessen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.