HR, 30-10-2018, nr. 16/05542 B

1. De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij beschikking van 26 oktober 2016 het klaagschrift van de klager ex art. 552a Sv, strekkende tot teruggave aan de klager van 137 personenauto’s, een camper en een auto van het merk Maserati ongegrond verklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/05626. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Daarin wordt de relatie tussen art. 33 Faillissementswet – op grond waarvan bij een faillietverklaring alle gelegde beslagen vervallen – en het strafvorderlijke beslag aan de orde gesteld.

Het gaat in onderhavige zaak om het volgende:

i. Op 10 mei 2016 zijn 137 personenauto’s in beslag genomen onder [A] BV (hierna: [A] ), welk bedrijf zich bezig hield met handel in- en reparatie van auto’s. Het beslag werd gelegd in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek naar [betrokkene 1] , de bestuurder en grootaandeelhouder van [A] .

ii. [betrokkene 1] werd verdacht van grootschalige hennepteelt en witwassen van de daarmee gemaakte opbrengsten. In dat kader is [A] eveneens aangemerkt als verdachte van witwassen.

iii. Op 8 juni 2016 is door [betrokkene 2] , die stelt een pandrecht te hebben op de inbeslaggenomen auto’s vanwege een leen- en huurovereenkomst met [A] , een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend tegen de inbeslagneming en tegen het uitblijven van een last tot teruggave van de 137 auto’s.

iv. Op 15 juni 2016 is [A] in staat van faillissement verklaard en is de klager, [klager] , tot curator benoemd.

v. Op 14 juli 2016 zijn door het openbaar ministerie onder [betrokkene 2] een camper en een auto van het merk Maserati in beslag genomen.

vi. Op 26 augustus 2016 heeft [betrokkene 2] zijn klaagschrift aangevuld met een subsidiair verzoek de teruggave te gelasten van de in beslag genomen 137 auto’s aan de klager, de curator van [A] , en dat zal worden gelast de camper en de Maserati aan [betrokkene 2] terug te geven.

vii. [klager] is in de door [betrokkene 2] aanhangig gemaakte beklagprocedure in raadkamer op 12 oktober 2016 door de rechtbank Overijssel in zijn hoedanigheid van curator van [A] als belanghebbende gehoord en hij heeft bij die gelegenheid ter zitting een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend tegen de inbeslagneming en om een last tot teruggave verzocht van de 137 auto’s aan de failliete boedel. Bij die gelegenheid heeft de klager eveneens mondeling om een last tot teruggave van de camper en de Maserati aan de boedel van [A] verzocht.

viii. De rechtbank heeft op het klaagschrift van [betrokkene 2] (rekestnummer 16/578) en op het klaagschrift van de klager (rekestnummer 16/937) afzonderlijk beschikt.

ix. De rechtbank heeft in beide beschikkingen vastgesteld dat het beslag van de 137 personenauto’s, de camper en de Maserati gegrond is op art. 94 Sv en dat [A] als verdachte is aangemerkt in verband met witwassen. In het licht daarvan heeft zij – kort gezegd – geoordeeld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen 137 personenauto’s en de camper zal bevelen omdat deze tot de handelsvoorraad van [A] behoren. Het klaagschrift van de klager, [klager] , is dus ongegrond verklaard. In de samenhangende zaak heeft de rechtbank de teruggave van de Maserati aan [betrokkene 2] bevolen en diens klaagschrift voor het overige ongegrond verklaard.

5. Uit namens mij ingewonnen inlichtingen bij de Dienst Domeinen is het volgende gebleken:

i. Op 5 december 2016 is de personenauto van het merk Maserati aan [betrokkene 2] teruggegeven.

ii. Drie auto’s, voorzien van de kentekens [AA-00-BB] , [CC-00-DD] , en [EE-00-FF] , zijn op 30 augustus 2016, derhalve voorafgaand aan de behandeling in raadkamer van het verzoek tot teruggave en derhalve ook voorafgaand aan de beschikking van de rechtbank teruggegeven aan de rechtmatige eigenaar, [betrokkene 3] . Van dit voornemen tot teruggave aan [betrokkene 3] is blijkens de informatie ingewonnen bij het OM geen schriftelijke kennisgeving ingevolge art. 116 lid 3 Sv aan [A] toegezonden. Gelet hierop kon de rechtbank het beklag (mede) als te zijn gericht tegen het voornemen van de officier van justitie de drie auto’s aan [betrokkene 3] terug te geven beschouwen, alsof deze teruggave nog niet had plaatsgevonden.1.

iii. Een deel van de overblijvende 134 auto’s is vervreemd, een ander deel is nog steeds gedeponeerd bij de Domeinen. Op de opbrengst van de vervreemde auto’s rust thans nog beslag.

iv. Het beslag op de camper duurt nog steeds voort.

De gang van zaken tijdens de behandeling in raadkamer waar door klager het klaagschrift is ingediend en mondeling aangevuld, heeft bij mij de vraag opgeroepen of de rechtbank de klager wel ontvankelijk had mogen achten in zijn beklag gelet op de in de art. 552a en 449-451 Sv voorgeschreven regels en dus had mogen toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van zowel het mondelinge als schriftelijke tijdens de raadkamerbehandeling gedane verzoek tot teruggave.

Zoals hiervoor is weergegeven is de klager op de openbare raadkamerzitting van 12 oktober 2016 verschenen als belanghebbende bij de behandeling van het door [betrokkene 2] ingediende klaagschrift en heeft hij tijdens deze behandeling een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv overgelegd, dat strekt tot opheffing van het beslag en teruggave aan de klager van de onder [A] inbeslaggenomen 137 personenauto’s.

Volgens de aan het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling gehechte spreeknotities heeft de klager daarbij het volgende opgemerkt:

“18. Ik meen dat volstaan kan worden met het thans voorliggende klaagschrift van [betrokkene 2] van 15 september 2016, in die zin dat niet het primaire verzoek van [betrokkene 2] , doch het subsidiaire verzoek om de beslagen goederen aan mij als curator af te geven wordt toegewezen.

19. Indien u van mening mocht zijn dat ik daarvoor zelfstandig verzoek dien in te leveren heb ik die bij mij en overhandig ik die bij deze. De inhoud daarvan heb ik kort en bondig gehouden en komt overeen met hetgeen ik in mijn spreekaantekeningen verwerkt heb. Ik had het niet ingediend omdat ik begrepen heb dat de hele papiermolen dan opnieuw zou beginnen en deze zitting geen doorgang zou kunnen vinden en er nieuwe geagendeerd zou moeten worden. Dat is niet in het belang van de boedel, en ook niet in het belang van [betrokkene 2] of het Openbaar Ministerie.”

Het klaagschrift is dus door de klager niet op de griffie ingediend zoals art. 449 lid 3 Sv voorschrijft en door de griffier is hiervan evenmin een akte opgemaakt zoals bepaald in art. 451 Sv. Uit het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling blijkt niet dat de rechtbank in deze wijze van indiening van het klaagschrift door de klager op de zitting een formeel bezwaar heeft gezien. Begrijpelijkerwijs heeft de klager hier in cassatie ook niet over geklaagd.

Verder is blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer daar nog mondeling medegedeeld dat het klaagschrift naast de 137 personenauto’s ook betrekking heeft op de inbeslaggenomen camper en auto van het merk Maserati. Het proces-verbaal van de zitting bevat hierover het volgende:

“De curator:

Ik leg u het klaagschrift en mijn spreekaantekeningen over. Ik citeer vervolgens uit deze aantekeningen. (De spreekaantekeningen zijn aan dit proces-verbaal gehecht - de griffier).

Ik vul mijn klaagschrift aan met het verzoek tot teruggave van een personenauto merk Maserati Ghibli en een camper gekentekend [GG-00-HH] , die op 14 juli 2016 onder [betrokkene 2] in beslag zijn genomen.”

Ook hierin heeft de rechtbank kennelijk geen ontvankelijkheidsbeletsel gezien. De rechtbank vermeldt hierover in haar beschikking (slechts):

“Ter zitting heeft de curator het klaagschrift aangevuld met een verzoek tot teruggave van een camper ( [GG-00-HH] ) en van een personenauto van het merk Maserati, die op 14 juli 2016 onder [betrokkene 2] voornoemd in beslag zijn genomen.”

De ongegrondverklaring van het beklag houdt, nu de beschikking daarover verder niets anders bevat, ook een inhoudelijk oordeel in met betrekking tot de mondelingen aanvulling van het klaagschrift die strekte tot teruggave van de camper en de Maserati.

Als uitgangspunt voor de ontvankelijkheid van een beklag ingevolge art. 552a lid 1 en lid 3 Sv geldt dat dit schriftelijk dient te worden ingediend ter griffie van de rechtbank. De Hoge Raad heeft een aantal malen uitgemaakt dat de wet de mogelijkheid niet kent om zich mondeling te beklagen en vond hierin zelfs aanleiding om beschikkingen waarin dit uitgangspunt werd miskend, op deze grond ambtshalve te vernietigen.2.Het beklag kan evenmin mondeling tijdens de behandeling in raadkamer worden uitgebreid.3.Op grond van deze rechtspraak had de rechtbank dus in ieder geval niet mogen toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de mondelinge aanvulling van het verzoek van de klager. Maar geldt datzelfde niet ook voor het klaagschrift dat tijdens de raadkamerbehandeling is ingediend?

Voor de indiening van een klaagschrift gelden de vereisten van art. 449-451 Sv.4.De strikte naleving van de wettelijke formaliteiten die verband houden met het afleggen van een verklaring ter griffie van het gerecht dat de beslissing heeft gegeven (art. 449 lid 1 Sv) en het opmaken van een akte daarvan door de griffier (art. 451 lid 1 Sv) is sinds 1950 versoepeld. Voor die tijd werd het naleven van deze vereisten in de rechtspraak als een substantiële vorm aangemerkt en leidden verzuimen in de akte of het ontbreken van een akte, uitzonderlijke gevallen daargelaten, tot een niet-ontvankelijkverklaring.5.In latere rechtspraak wordt de soep niet meer zo heet gegeten. Als de reden van een gebrek aan de akte, zoals het ondertekenen ervan, of het geheel ontbreken van een akte, gelegen is in een fout van de griffie, bijvoorbeeld omdat uit de schriftelijke indiening per post een bijzondere volmacht in de zin van art. 450 lid 1 Sv had moeten worden opgemaakt6., of omdat de griffier heeft geweigerd een akte op te maken, leidt dat niet meer tot niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel.7.

Het merendeel van de rechtspraak over de vormvoorschriften van de art. 449-451 Sv heeft betrekking op het instellen van hoger beroep en machtigingsperikelen die zich daarbij voordoen. Dat ligt ook wel voor de hand, omdat het instellen van hoger beroep het meeste voorkomt en daarbij nogal eens iets fout gaat. Daarop ontstaan vervolgens bij het hof discussies over de ontvankelijkheid van het hoger beroep en de beslissingen hierover worden door verdachten die niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep regelmatig aan de Hoge Raad voorgelegd.

Over de inachtneming van de vormvoorschriften van art. 449-451 Sv bij het indienen van bezwaar- of klaagschriften is aanzienlijk minder rechtspraak. Ik heb maar één beschikking van de Hoge Raad kunnen vinden waarin het ontbreken van een akte ex art. 451 Sv een rol speelt en deze beschikking dateert uit 1937. Daarin wordt het volgende overwogen:

“O. dat het Hof in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, dat de Rechtbank op het bezwaarschrift van den verdachte, ingediend tegen een hem op 22 Maart 1937 op last van den O. v. J. te Assen beteekende dagvaarding, heeft beschikt, terwijl van het indienen van dat bezwaarschrift niet de door art. 451 Sv. voorgeschreven akte was opgemaakt, voorts heeft overwogen, dat de Rechtbank op grond hiervan den verdachte in dat bezwaarschrift niet-ontvankelijk had moeten verklaren, en op dien grond, met vernietiging van de beschikking der Rechtbank, alsnog de niet-ontvankelijkheid van den verdachte in dat bezwaarschrift heeft uitgesproken;

O. dat het middel vruchteloos hiertegen opkomt;

dat toch art. 451 Sv. — hetwelk geacht moet worden mede betrekking te hebben op het aanwenden van rechtsmiddelen, in art. 449 van dat Wetboek bedoeld — bepaalt, dat zoowel van het afleggen der verklaring, dat hooger beroep of cassatie wordt ingesteld, als van het indienen ter griffie van een bezwaarschrift, de griffier een akte moet opmaken, welke hij met hem, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift indient, moet onderteekenen, en welke akte bij de processtukken moet worden gevoegd;

dat — gelijk mede volgt uit de gelijkstelling te dezen aanzien van het instellen van hooger beroep of cassatie met het indienen van een bezwaarschrift — het opmaken van de bedoelde akte — hetwelk, waar daarbij medewerking van den verdachte of zijn vertegenwoordiger vereischt is, niet zonder hun medeweten achterwege kan blijven — dan ook een vereischte is voor het aanwenden van die rechtsmiddelen, zoodat bij het ontbreken der akte dat aanwenden’niet op wettelijke wijze is geschied;”8.

Ik ga ervan uit dat de versoepeling in de rechtspraak met betrekking tot de formaliteiten waaraan moet worden voldaan bij het instellen van hoger beroep ook van toepassing kan worden geacht bij het indienen van bezwaar- of klaagschriften en dat fouten bij de griffie niet aan de indieners worden toegerekend.9.Maar kan de deformalisering zo ver gaan, dat de betrokken bepalingen bewust omzeild kunnen worden om te voorkomen “dat de hele papiermolen dan opnieuw zou beginnen”, zoals de klager ter terechtzitting heeft gezegd toen hij het klaagschrift tijdens de behandeling in raadkamer overhandigde?

Bij de parlementaire behandeling van de Wet stroomlijnen hoger beroep in 2005 wordt in de Memorie van Toelichting aandacht besteed aan de betekenis van de akte:

‘’(…) Een wezenlijk onderdeel van de vormvoorschriften rond het instellen van een rechtsmiddel is dat de griffier van de afgelegde verklaring een akte opmaakt, artikel 451 Sv. Eerst door het opmaken en, behoudens een beletsel waarvan melding zal moeten worden gemaakt, door de comparant ondertekenen van die akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld. Het geheel van deze handelingen – verschijnen van de verdachte (of diens raadsman of gemachtigde) ter griffie en het opmaken en ondertekenen van de akte waarin de wens tot het instellen van het rechtsmiddel is opgenomen – zal uiterlijk op de laatste dag van de termijn voor sluiting van de griffie moeten plaatsvinden. Dit is niet anders indien de verdachte een brief stuurt waaruit volgt dat het instellen van een rechtsmiddel wordt beoogd. Die brief zal immers behandeld moeten worden als een bijzondere volmacht, als bedoeld in artikel 450, eerste lid, onder b, Sv. Daaraan zal vóór het eindigen van de beroepstermijn door het opstellen van een akte uitvoering moeten kunnen worden gegeven. In dat verband kan het tijdstip van binnenkomst van belang zijn. Het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep is dus geen eenzijdige handeling, maar vereist de medewerking van de griffier. Zonder diens tussenkomst kan het instellen van een rechtsmiddel niet worden voltooid. (…)’’10.

Als deze redenering wordt gevolgd dan is de indiening van het klaagschrift in onderhavige zaak in feite niet voltooid. Had de rechtbank de klager hierop niet moeten wijzen en in de gelegenheid moeten stellen het klaagschrift op de voorgeschreven wijze in te dienen? Of moet het als overmatig formalistisch worden aangemerkt, als de rechtbank in een situatie als de onderhavige aan de wijze van indiening van via art. 449 en 451 Sv zou hebben vastgehouden? Ik meen van niet. Illustratief voor het belang van het vasthouden aan deze voorschriften is het oordeel van de rechtbank Dordrecht naar aanleiding van een bij de gelegenheid van de behandeling in raadkamer gedaan mondeling verzoek:

“Vooropgesteld moet worden dat een beklag als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering schriftelijk moet worden gedaan. De wet kent niet de mogelijkheid dat een verzoek om teruggave van een in beslag genomen voorwerp mondeling wordt gedaan. Het is evenmin mogelijk om, na een initieel schriftelijk beklag, bij de behandeling van het klaagschrift in raadkamer alsnog als aanvulling of wijziging enig verzoek om teruggave van een in beslag genomen voorwerp te doen, ook niet als die aanvulling of wijziging op schrift is gesteld in de vorm van pleitaantekeningen e.d. Dit laatste volgt uit het wettelijk stelsel, dat meebrengt dat op de rechter de plicht rust om, alvorens op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering te beslissen, aan de hand van de hem ter beschikking staande gegevens na te gaan of een ander dan de klager als belanghebbende moet worden aangemerkt, in welk geval de rechter niet mag treden in de beoordeling van het klaagschrift zonder dat die belanghebbende – indien deze bekend of gemakkelijk traceerbaar is – in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord en om desgewenst zelf een klaagschrift in te dienen.”11.

Uit deze overweging blijkt dat de ratio van de beperking van de mogelijkheid om teruggave tijdens de behandeling in raadkamer te verzoeken in een goede procesorde moet worden gezocht. Naar mijn mening is er geen wezenlijk verschil tussen het mondeling ter zitting verzoeken om teruggave en het schriftelijk ter zitting verzoeken om teruggave, al dan niet in de vorm gegoten van een verzoek op grond van art. 552a Sv of een schriftelijke pleitnota.12.Het gaat immers bij de indiening van een klaagschrift op de daarvoor voorgeschreven manier om méér dan het nodeloos in gang zetten van een “papiermolen”. Het opmaken van een akte dient er onder andere toe controleerbaar vast te leggen of een klaagschrift is ingesteld binnen de daartoe gestelde termijn.13.Door de schriftelijke indiening zoals bepaald in de art. 449-451 Sv worden ook een aantal procedurele garanties geactiveerd. Zo zijn op grond van de art. 552a e.v. Sv aan de indiening van een klaagschrift gevolgen verbonden om de procespositie van de beslagene en verschillende belanghebbenden te waarborgen, onder andere met het oog op het toepassen van hoor en wederhoor. De griffier van het gerecht waar het klaagschrift is ingediend moet op grond van art. 552a lid 5 Sv een afschrift van het klaagschrift aan de beslagene sturen en hem mededelen dat hij zijnerzijds een klaagschrift kan indienen. Ook andere belanghebbenden moeten van het klaagschrift in kennis worden gesteld en op hun beurt weer geïnformeerd worden over de mogelijkheid om te worden gehoord en dat zij ook een klaagschrift in kunnen dienen.14.De voorschriften met betrekking tot de informatie- en hoorplichten worden op straffe van nietigheid gehandhaafd.15.Oproepingen moeten bovendien behoorlijk en tijdig geschieden in die zin dat de betrokkenen in de gelegenheid wordt gesteld de hen toekomende processuele middelen aan te wenden.16.

In het verlengde van de jurisprudentie die geldt ten aanzien van een mondeling ter zitting gedaan verzoek tot teruggave van in beslag genomen goederen, hetgeen in het verleden aanleiding is geweest voor ambtshalve cassatie door de Hoge Raad17., ben ik van oordeel dat de rechtbank in onderhavige zaak niet had mogen toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het klaagschrift dat tijdens de behandeling in raadkamer is ingediend. Dit brengt mee dat de rechtbank klager zowel in zijn schriftelijk als mondeling beklag niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het voorgaande is, mede gelet op het bredere belang dat door de voorschriften die gelden voor de indiening van klaagschriften ex art. 552a Sv wordt gediend, voor mij aanleiding om te adviseren tot ambtshalve cassatie. Ik ben mij ervan bewust dat de Hoge Raad ambtshalve cassatie bijzonder spaarzaam toepast18.maar het gaat hier niet om een situatie waarin een klager om hem moverende redenen af ziet van het indienen van een middel (in casu heeft de klager daar helemaal geen belang bij) maar om het vasthouden aan voorschriften die in het belang van de goede procesorde niet zomaar opzij kunnen worden gezet.

Gelet hierop behoeft het voorgestelde middel geen bespreking meer, maar voor het geval dat de Hoge Raad mij niet volgt, met name voor zover mijn advies betrekking heeft op het tijdens de behandeling in raadkamer ingediende klaagschrift, zal ik het middel toch bespreken.

8. Het middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 33 Fw niet meebrengt dat het gelegde strafvorderlijke beslag is vervallen door het faillissement van [A] BV.

In raadkamer is door de klager het standpunt ingenomen dat het beslag niet anders kan worden opgevat dan als een (verkapt) beslag in de zin van art. 94a Sv en dat het beslag daarom ex art. 33 lid 2 Fw is vervallen door het faillissement van [A] . De rechtbank heeft dit verweer verworpen met de volgende overwegingen:

‘’(…) De standpunten van de curator en de belanghebbende

De meest verstrekkende stelling van en de curator en [betrokkene 2] luidt dat het beslag op grond van artikel 33 van de Faillissementswet (Fw) is komen te vervallen door het op 15 juni 2016 uitgesproken faillissement van [A] , omdat het beslag niet anders kan worden opgevat dan als een beslag op grond van 94a Sv.

Het beslag had aanvankelijk immers kennelijk ten doel om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, maar de officier van justitie heeft wegens het faillissement van [A] de grondslag van het beslag gewijzigd in artikel 94 Sv.

De curator stelt voorts dat de camper en de Maserati eigendom zijn van en deel uitmaken van de handelsvoorraad van [A] .

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard en het beslag dient voort te duren wegens het strafvorderlijk belang dat is gelegen in de te vorderen verbeurdverklaring van de auto's als bijkomende straf in de strafzaak tegen [A] . De officier van justitie acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend de verbeurdverklaring zal uitspreken.

De officier van justitie stelt dat van de aanvang af enkel sprake is van beslag op grond van artikel 94 Sv. Weliswaar was het de bedoeling tevens conservatoir beslag te leggen, maar daarvan is afgezien in verband met het faillissement van [A] . De camper maakte volgens de RDW op 10 mei 2016 nog deel uit van de handelsvoorraad van [A] en de echte eigenaar van de Maserati lijkt [betrokkene 1] te zijn.

(…)

De rechtbank stelt vast dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van artikel 94 Sv en dat dat thans de enige grondslag is van het beslag.

In zijn arrest van 13 juli 2010 heeft de Hoge Raad beslist dat door faillissement een ex artikel 94a Sv gelegd beslag wel, maar een beslag ex artikel 94 Sv niet komt te vervallen.

De vraag rijst of daarover anders dient te worden geoordeeld gelet op de wijziging van artikel 33a Sr bij de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011, waardoor sindsdien ook voorwerpen die geheel of grotendeels uit de baten van strafbare feiten zijn verkregen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, zodat ook zonder ontnemingsmaatregel crimineel vermogen aan de verdachte kan worden ontnomen.

Naar het oordeel van de raadkamer is in dit geval geen sprake van een beslag op grond van 33a lid 1 onder a. Sr, maar van een beslag op grond van artikel 33a lid 1 onder b. en/of c. Sr. Nu de officier van justitie heeft gesteld dat zij voornemens is om verbeurdverklaring te vragen in de strafzaak ter zake van witwassen door [A] omdat zij een verband ziet tussen hennepteelt door verdachte [betrokkene 1] en investeringen uit de opbrengst daarvan in de handelsvoorraad van diens onderneming [A] , kunnen de inbeslaggenomen auto's, althans in het kader van deze procedure, aangemerkt worden als voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan en/of voorwerpen met behulp waarvan het feit is begaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is er derhalve geen reden om het beslag als een verkapt beslag op grond van artikel 94a Sv aan te merken en op die grond vervallen te verklaren. Hoewel aan de curator en [betrokkene 2] kan worden toegegeven dat een beslag dat niet dient ter waarheidsvinding maar wel ter mogelijke verbeurdverklaring alle kenmerken heeft van een conservatoir beslag, geldt dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 en in weerwil van het bepaalde in artikel 33 Faillissementswet het beslag niet is komen te vervallen. (…)

Mede gelet op de overgelegde processen-verbaal waaruit blijkt van negatieve kassaldi bij [A] en haar rechtsvoorgangster Drussus CV, is de raadkamer van oordeel dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet dat er aanwijzingen zijn voor de verdenking dat [A] in strafrechtelijke zin betrokken is bij witwasactiviteiten.

In het licht daarvan is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen personenauto’s zal bevelen. Dat geldt tevens voor de camper, die - zoals blijkt uit een daarover opgemaakt proces-verbaal van 21 juli 2016 - behoort tot de handelsvoorraad van [A] . (…)’’

Voor de beoordeling van het middel is het volgende relevant. In geval van een samenloop van strafvorderlijk beslag van voorwerpen en een faillissement van de beslagene heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 13 juli 201019.een onderscheid gemaakt tussen beslag dat is gelegd op grond van art. 94 Sv (klassiek beslag) en beslag op grond van art. 94a Sv (conservatoir beslag). De kernoverwegingen van deze beschikking luiden:

“3.5. De middelen stellen de vraag aan de orde of gelet op art. 33 Fw een faillissement eraan in de weg staat dat op de voet van art. 94 Sv strafvorderlijk beslag wordt gelegd. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend.

Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 33 Fw, volgens hetwelk het vonnis van faillietverklaring ten gevolge heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging een einde neemt en gelegde beslagen vervallen (vgl. HR 8 november 1963, NJ 1964, 144).

Gelet op het voorgaande en de hiervoor onder 3.4 weergegeven wetsgeschiedenis, in samenhang bezien met art. 94d, derde lid, Sv, moet worden aangenomen dat in geval van faillissement van de beslagene wel een op de voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag vervalt, maar niet een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient immers de waarheidsvinding in strafzaken dan wel de veiligstelling van voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter kan worden bevolen, en houdt derhalve geen verband met de positie van de overheid als schuldeiser. (…)’’

In een noot onder deze beschikking heeft Van Mierlo de ratio van het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid onderstreept:20.

‘’(…) Zou de Hoge Raad hebben geoordeeld dat art. 33 Fw in de weg zou staan aan het strafvorderlijk beslag op de voet van art. 94 Sv, dan is niet ondenkbaar dat menig strafproces zou worden gefrustreerd door – mogelijk onheuse – faillissementsaanvragen en daarop volgende faillietverklaring van verdachten met meer dan één schuldeiser. Faillietverklaring zou dan tot gevolg hebben dat alle goederen die ten behoeve van de strafvorderlijke waarheidsvinding, onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zijn vergaard (art. 94 Sv), ter private executie zouden moeten worden overgeheveld naar de faillissementsboedel, met als uiterste consequentie dat van een effectieve waarheidsvinding in strafproces weinig meer over blijft. De beslissing van de Hoge Raad om het publiekrechtelijke belang van de — veelal tragere — strafvordering te laten prevaleren boven de private belangen van spoedige faillissementsafwikkeling lijkt mij tegen deze achtergrond dan ook begrijpelijk. Hierbij komt met name gewicht toe aan het afwenden van de onwenselijke situatie waarin de schuldeisers van de failliet hun vordering of een gedeelte daarvan voldaan krijgen uit goederen die (deels) uit misdrijf afkomstig zijn. Het komt mij acceptabeler voor dat dergelijke goederen aan de Staat toevallen door verbeurdverklaring in plaats van aan private partijen via de faillissementsboedel.

(…)’’

Verder is het voor de beoordeling van het middel van belang dat met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming21.in 2011 de mogelijkheden tot verbeurdverklaring zijn verruimd in die zin dat op grond van (het nieuwe) art. 33a lid 1 sub a Sr niet alleen voorwerpen kunnen worden verbeurdverklaard die door middel van het strafbare feit zijn verkregen, maar ook voorwerpen die uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. Art. 33a lid 1 Sr luidt sindsdien als volgt:

“1 Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;

b. voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan;

c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

d. voorwerpen met behulp van welke de opsporing van het misdrijf is belemmerd;

e. voorwerpen die tot het begaan van het misdrijf zijn vervaardigd of bestemd;

f. zakelijke rechten op of persoonlijke rechten ten aanzien van de onder a tot en met e bedoelde voorwerpen.”

Dan keer ik nu terug naar het middel. Dit is niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert of dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de latere strafrechter tot verbeurdverklaring zal overgaan. Het middel komt op tegen de reden die de rechtbank geeft voor haar oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de latere strafrechter tot verbeurdverklaring zal overgaan. Volgens de rechtbank is er namelijk geen sprake van beslag ter verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a, maar van beslag ter verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr. Dat betekent dat de rechtbank de inbeslaggenomen auto’s heeft aangemerkt als voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan casu quo voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid. Dat acht de steller van het middel onbegrijpelijk omdat alles erop wijst dat een eventuele verbeurdverklaring zal worden gestoeld op art. 33a lid 1 sub a Sr, nu de betrokken auto’s geheel of grotendeels uit de baten van het strafbare feit (witwassen) zijn verkregen.

De centrale stelling waarop het middel berust is, dat in geval van faillissement – naast een op grond van art. 94a Sv gelegd beslag – ook het op grond van art. 94 Sv gelegde beslag dient te vervallen, voor zover dit beslag is gelegd met het oog op verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a lid 1 sub a Sr. Volgens de steller van het middel heeft beslag ter verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr immers als gevolg van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming alle kenmerken van een conservatoir beslag gekregen. Daardoor moet, zo begrijp ik de steller van het middel, het ex art. 94 Sv gelegde klassieke beslag in casu gelijk worden gesteld aan een op grond van art. 94a lid 2 Sv gelegd beslag dat strekt tot bewaring van het recht tot verhaal indien een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd. Aangezien de wetswijziging van art. 33a lid 1 Sr heeft plaatsgevonden na de hierboven vermelde beschikking van de Hoge Raad van 2010, moet volgens de steller van het middel het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen art. 94 en 94a Sv herijkt worden. De verruiming van de mogelijkheden tot verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr werkt volgens de steller van het middel misbruik van bevoegdheid tot het leggen van klassiek beslag in de hand. Een beslag gelegd op grond van art. 94a Sv met als doel het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel veilig te stellen, kan in verband met een (dreigend) faillissement van de verdachte door de officier van justitie eenvoudigweg worden gewijzigd naar een beslag dat rust op art. 94 Sv, om te voorkomen dat het conservatoire beslag vervalt. Daarnaast is volgens de steller van het middel relevant dat, aangezien [A] een rechtspersoon is die inmiddels in staat van faillissement verkeert, een verbeurdverklaring er niet toe zal leiden dat [A] in zijn vermogen wordt getroffen, maar dat de gezamenlijke schuldeisers in hun vermogen worden getroffen.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de rechtbank het antwoord op de vraag of na de wetswijziging van art. 33a lid 1 sub a Sr de jurisprudentie van de Hoge Raad herijking behoeft, in het midden heeft gelaten door te oordelen dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat verbeurdverklaring zal volgen op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr. Het is dan ook tegen dit oordeel van de rechtbank waar het middel zich in de eerste plaats tegen keert. De vraag of het onderscheid tussen art. 94 en 94a Sv in geval van faillissement herijking behoeft komt immers pas aan bod als het beslag strekt tot verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr en speelt niet in de situatie dat het strekt tot verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr.

Ik versta het middel dan ook zo, dat de daarin opgeworpen vraag pas aan de orde komt indien het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beslag dat strekt tot verbeurdverklaring zoals bedoeld in art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr, onbegrijpelijk is. Wat betreft die klacht voert de steller van het middel nog het volgende aan:

a) het oordeel van de rechtbank dat reeds van aanvang af beslag is gelegd op grond van art. 94 Sv is onjuist omdat in een verzamelkennisgeving-van-inbeslagneming (KVI) van 10 mei 2016 ten laste van [betrokkene 1] als reden voor het beslag is vermeld ‘ontneming’ en als grondslag ‘SFO’. Dit beslag is blijkens de op 25 mei 2016 individueel per inbeslaggenomen auto opgemaakte KVI’s ten laste van [A] gewijzigd in art. 94 Sv gelegd beslag. Bovendien heeft de officier van justitie in een brief van 2 juni 2016 aan [betrokkene 2] aangegeven een ontnemingsvordering in te stellen en daarbij de actio pauliana ex art. 94d lid 1 Sv ingeroepen jegens diens pandrecht op de inbeslaggenomen auto’s.

b) de officier van justitie heeft aangegeven dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat het beslag zowel op art. 94 Sv als op art. 94a Sv zou worden gegrond, maar dat gelet op het (aankomende) faillissement van [A] ervan is afgezien op grond van art. 94a Sv beslag te leggen, omdat dit bij faillissement toch zou vervallen.

c) de officier van justitie heeft zelf aangegeven dat het beslag betrekking heeft op de verruimde mogelijkheid tot verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr, waarbij wordt benadrukt dat het de officier van justitie is – en niet de raadkamer – die bepaalt wat de grondslag van het beslag is.

Ik zal als eerste ingaan op de stelling onder a). Kennelijk heeft de steller van het middel zijn oordeel dat (oorspronkelijk) sprake was van een op grond van art. 94a Sv gelegd beslag gebaseerd op het stuk ‘verzamel Kennisgeving van inbeslagneming’ van 25 mei 2016 ten laste van [betrokkene 1] . Alleen in dit stuk heb ik een aanwijzing aangetroffen dat het om beslag in de zin van art. 94a Sv zou gaan.

Uit andere stukken van het geding blijkt echter het volgende. Op de individuele kennisgevingen van inbeslagneming die op 25 mei 2016 zijn opgesteld ten behoeve van de verschillende inbeslaggenomen personenauto’s onder [A] staat art. 94 Sv als grondslag vermeld. De officier van justitie heeft zich in een brief van 20 juni 2016 aan de klager op het standpunt gesteld dat sprake is van een art. 94 Sv-beslag en niet van een art. 94a Sv-beslag. De officier van justitie heeft daarbij aangegeven dat diende te worden onderzocht of sprake was van manipulatie van de kilometerstanden en verborgen compartimenten in de auto’s waarin drugs zouden kunnen worden vervoerd. Ook tijdens de behandeling in de raadkamer op 12 oktober 2016 heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat altijd sprake is geweest van een art. 94 Sv-beslag en niet van een art. 94a Sv-beslag.

Dit sluit ook aan bij de mededeling van de officier van justitie dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat het beslag zowel op art. 94 Sv als op art. 94a Sv zou worden gegrond, maar dat hier van is afgezien gelet op het faillissement van [A] . Ook het inroepen van de strafvorderlijke Pauliana als bedoeld in art. 94d Sv jegens [betrokkene 2] op 2 juni 2016, kennelijk ter voorbereiding van het ook nog te leggen art. 94a Sv-beslag, maakt nog niet dat daarom geen sprake was van een art. 94 Sv-beslag. Bovendien blijkt uit het dossier dat de inbeslagneming volgde in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1] , de bestuurder van [A] . Een strafrechtelijk financieel onderzoek is volgens art. 126 lid 2 Sv gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van art. 36e Sr. In dat verband zijn ingevolge art. 94 lid 1 Sv alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen voor inbeslagneming vatbaar.

Gelet op het voorgaande is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft aangenomen dat vanaf aanvang sprake is geweest van een beslag op grond van art. 94 Sv.

Daarbij moet worden opgemerkt dat tijdens de behandeling in raadkamer in elk geval sprake was van een art. 94 Sv-beslag. Dit erkent ook de steller van het middel. Het staat de officier van justitie vrij de grondslag van het beslag te wijzigen en wet en jurisprudentie staan toe dat beslag gelijktijdig zowel op de grond van art. 94 en als op de grond van art. 94a Sv kan rusten.22.Hieruit blijkt dat de wetgever er kennelijk voor heeft gekozen ruime mogelijkheden te scheppen om beslag te leggen, zodat van misbruik van bevoegdheid of ‘verkapt’ conservatoir beslag geen sprake kan zijn. Het beslag kan immers worden aangevochten en getoetst door de rechter in een beklagprocedure, die aan de hand van de criteria die van toepassing zijn bij de door de officier van justitie gestelde grondslag moet beoordelen of het beslag nog gerechtvaardigd is.

Wat betreft de stellingen onder b) en c), haalt de steller van het middel mijns inziens twee dingen door elkaar. Op zich is het juist dat de officier van justitie beslist op welke grond beslag wordt gelegd (en mag hij deze grondslag ook wijzigen). Maar in het geval van een art. 94 Sv-beslag is het aan de beklagrechter om te oordelen of het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet omdat het (bijvoorbeeld) niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter tot verbeurdverklaring zal overgaan. Met haar overweging dat sprake is van een beslag op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr heeft de rechtbank slechts invulling gegeven aan de beantwoording van die vraag. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat tegen [betrokkene 1] , de bestuurder van [A] , een strafvervolging is ingesteld en dat [A] verdacht wordt van witwassen. Daarbij kunnen de in beslag genomen auto’s, die kennelijk gefinancierd zijn door uit misdrijf verkregen geld, dat door [betrokkene 1] is ingebracht in [A] , zowel worden beschouwd als voorwerpen met betrekking tot welke het feit (witwassen) is begaan als instrumenten die bij de uitvoering daarvan zijn gebruikt.23.

Het bovenstaande laat overigens naar mijn mening onverlet – en daar heeft steller van het middel een punt – dat gelet op de feitelijke vaststellingen van de rechtbank ook verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr niet uitgesloten lijkt. In zoverre is het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een beslag op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr niet zonder meer begrijpelijk. Dit baat de steller van het middel echter niet. Het oordeel van de rechtbank dat verbeurdverklaring niet is uitgesloten op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr is immers voldoende om vast te stellen dat het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet, zodat de rechtbank het klaagschrift hoe dan ook kon afwijzen zonder in te gaan op de door de klager opgeworpen vraag met betrekking tot art. 33a lid 1 sub a Sr. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel dat geen sprake is van een beslag op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr richt het zich naar mijn mening dan ook tegen een overweging ten overvloede.

Dit leidt tot de slotsom dat het middel reeds hierom faalt.

Maar ook indien het oordeel van de rechtbank dat sprake is van beslag op grond van art. 33a lid 1 sub b en/of c Sr getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is en wordt aangenomen dat een verbeurdverklaring uitsluitend zou kunnen worden gestoeld op art. 33a lid 1 a Sr, faalt het middel.

Beslagen op grond van art. 94 en 94a Sv dienen immers verschillende doelen. Een art. 94 Sv-beslag heeft de waarheidsvinding in strafzaken dan wel het veiligstellen van voorwerpen met het oog op mogelijke verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer tot doel, terwijl een beslag op de voet van art. 94a Sv verband houdt met de positie van de staat als schuldeiser die op de in beslag genomen voorwerpen verhaal wil nemen. In een strafprocedure staat het de officier van justitie vrij om te kiezen voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel of voor verbeurdverklaring, of voor allebei.24.Hoewel verbeurdverklaring net als voordeelontneming het vermogen van de veroordeelde treft, is de wijze waarop dat vermogen wordt getroffen van een andere orde. Ingevolge art. 33a Sr is bij verbeurdverklaring een band met een strafbaar feit vereist en gaat het om een straf. Bij voordeelontneming gaat het om een maatregel en kan zowel legaal als illegaal verkregen vermogen worden getroffen, in die zin dat het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden verhaald op het gehele vermogen van de veroordeelde zonder dat met betrekking tot dat vermogen een band met een strafbaar feit is vereist.

Ik zie dan ook na de verruiming van de mogelijkheden tot verbeurdverklaring in art. 33a lid 1 sub a Sr geen aanleiding de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt te herijken. Hoewel de uitbreiding van de verbeurdverklaring op grond van art. 33a lid 1 sub a Sr blijkens de wetsgeschiedenis tot doel heeft om meer mogelijkheden te bieden om het vermogen van de verdachte te kunnen treffen25., verandert daarmee het karakter van het beslag op grond van art. 94 Sv nog niet dusdanig dat daarom een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor die gevallen waarin “alles erop wijst dat een eventuele verbeurdverklaring gestoeld zal worden op art. 33a lid 1 sub a Sr” zoals de steller van het middel aanvoert.

Tot slot nog het door de steller van het middel aangehaalde argument dat door een verbeurdverklaring bij een failliet, niet zozeer de failliet wordt gestraft, maar de schuldeisers worden benadeeld. Ook dat doet naar mijn mening niets af aan het tussen art. 94 en 94a Sv gemaakte onderscheid. Zoals Van Mierlo in zijn hierboven aangehaalde noot bij HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4095 schrijft, is er een publiek belang dat bepaalde voorwerpen die verband houden met een strafbaar feit worden verbeurdverklaard en niet worden gebruikt om vorderingen van schuldeisers te voldoen. Dat publiek belang is naar mijn mening evident indien het gaat om voorwerpen die door middel van of uit de baten van het misdrijf zijn verkregen (art. 33a lid 1 sub a Sr), omdat daarmee al snel witwassen op de loer ligt. Hoewel wellicht kan worden getwist over het antwoord op de vraag of een voorwerp waarmee of met behulp waarvan een strafbaar feit is gepleegd of voorbereid (art. 33a lid 1 sub b of c Sr), dient te worden verbeurdverklaard terwijl daarmee net zo goed vorderingen van schuldeisers kunnen worden voldaan, is het niet aan de beklagrechter om die vraag te beantwoorden en/of het publiek belang af te wegen tegenover de private belangen van de schuldeisers van de failliete beslagene. Zou de beklagrechter dat wel doen, dan wordt al snel vooruitgelopen op het latere oordeel van de strafrechter. De beantwoording van deze vraag en de daarbij te maken belangenafweging ligt dus primair bij het openbaar ministerie en vervolgens de rechter die over de vordering tot verbeurdverklaring beslist, waarbij de rechter gehouden is het draagkrachtbeginsel als bedoeld in art. 24 Sr te betrekken.26.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

9. Ambtshalve heb ik, afgezien van het onder 6. vermelde, verder geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en de klager alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn beklag.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG