HR, 09-07-2021, nr. 19/05370

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05370

Zitting 29 januari 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

GVB Holding N.V.

(hierna: GVB)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. C.F. Kroes

In deze zaak vordert voormalig directeur [eiser] van het Amsterdamse GVB een declaratoir dat een persbericht en vervolgens een publicatie in het jaarverslag 2012 over hem onrechtmatig zijn, alsmede rectificatie en schadevergoeding. Er was in het voorjaar van 2012 – [eiser] was toen al twee jaar geen directeur meer van het GVB – commotie ontstaan door publicaties in de Telegraaf over vermeende fraude bij het GVB, van welk bedrijf de gemeente Amsterdam alle aandelen houdt. De raad van commissarissen (RvC) heeft die beschuldigingen, die (ook) handelden over de periode dat [eiser] nog directievoorzitter was, laten onderzoeken door extern accountantsbureau BDO. Aan de daarvan vervaardigde feitelijke accountantsrapportage heeft de RvC vervolgens conclusies verbonden en die middels een persbericht en later opnieuw in het jaarverslag over 2012 naar buiten zijn gebracht. De strekking van die conclusies was: 1) van fraude is niet gebleken, 2) wel is sprake geweest van schending van aanbestedingsregels en 3) uit de feiten blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance en dat ziet op regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid en dat betrof de toenmalige directie. Hieraan verbond de RvC als consequentie dat de nog in functie zijnde resterende twee directieleden niet konden worden gehandhaafd als bestuurders.

Het kernbezwaar van [eiser] ziet op aspect 3). Deze verstrekkende conclusies zijn volgens hem niet te baseren op de BDO-rapportage en suggereren dat er structureel niet integer is gehandeld door het toenmalige bestuur, terwijl er volgens hem op grond van het BDO rapport alleen kon worden geconcludeerd dat over een periode van zes jaar in vijf op de honderd gevallen niet is aanbesteed waar dat wel had gemoeten en er sprake was van “opknippen” van opdrachten in dit verband dat riekt naar opzet. Aldus is hij in zijn eer en goede naam aangetast en is zijn privacy geschonden en middels deze procedure zoekt hij eerherstel.

Hij vangt bot bij rechtbank en hof.

In cassatie klaagt hij onder meer dat bedoeld kernbezwaar te stiefmoederlijk is behandeld door het hof en ook ten onrechte is verworpen dat hij had behoren te worden gehoord door de RvC alvorens tot publicatie zou zijn overgegaan. Een deel van de klachten die zien op het eerste aspect (stiefmoederlijke behandeling kernbezwaar) is volgens mij gegrond.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [eiser] is van 1 januari 2002 tot 1 mei 2010 bestuurder (algemeen directeur) geweest van thans GVB. Hij was bestuursvoorzitter. In de voor dit geding relevante periode bestond het bestuur uit drie personen, te weten [eiser] , [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

1.2 In 2012 verschenen berichten in De Telegraaf over mogelijke misstanden bij GVB. In die publicaties wordt - kort gezegd - gesuggereerd dat bij GVB was gefraudeerd en dat sprake was van onregelmatigheden. Naar aanleiding van de eerste publicaties in de media heeft de RvC op 10 april 2012 opdracht gegeven aan BDO tot een feitelijk onderzoek naar de in de media vermelde kwesties.

1.3 [eiser] is in de gelegenheid gesteld zijn visie op de onderzoeksresultaten van BDO te geven. De opmerkingen van [eiser] zijn als bijlage bij het rapport gevoegd voordat het (op 7 juni 2012) aan de RvC werd verstrekt.

1.4 De RvC heeft op 8 en 9 juni 2012 vergaderd over het rapport. Tijdens die vergaderingen is de RvC geadviseerd door [betrokkene 3] , hoogleraar accountancy. Deze heeft een “normatief kader” ter beschikking gesteld (hierna: het normatieve kader). Bijgestaan door [betrokkene 3] heeft de RvC de bevindingen van BDO getoetst aan het normatieve kader. Dat heeft geresulteerd in conclusies van de RvC.

1.5 Naar aanleiding hiervan heeft GVB op 12 juni 2012 het volgende persbericht gepubliceerd (hierna: het persbericht):

“De Raad van Commissarissen heeft op zaterdag 9 juni j.I. conclusies getrokken op basis van het onderzoeksrapport naar de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in de Telegraaf op 31 maart en 5 mei 2012. De conclusies zijn op 10 juni besproken met de aandeelhouder [de gemeente Amsterdam, A-G].

(...)

Conclusies Raad van Commissarissen GVB Holding NV (...), 9 juni 2012

Het onderzoek

Het onafhankelijke BDO-onderzoek is conform de opdracht van de Raad van Commissarissen uitgevoerd.

De hoor- en wederhoor procedure is gevolgd.

Een samenvatting toevoegen veroorzaakt verlies van nuance.

Het onderzoek geeft geen aanleiding verder onderzoek te laten uitvoeren.

Fraude

- Het BDO rapport weerlegt de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in De Telegraaf.

- Behoudens een relatief klein en indertijd meteen door directie afgewikkeld incident is geen fraude vastgesteld.

Naleving wet- en regelgeving

- Er zijn feiten vastgesteld van (het vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne GVB regels.

- Meerdere malen blijken doelredeneringen gevolgd te zijn in het kader van Europese, nationale en/of interne aanbestedingsregels.

Good governance

- Uit het feitencomplex blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid.

- Deze constatering betreft de toenmalige directie.

- M.b.t. een functionaris heeft een indertijd afgewikkeld integriteitsissue gespeeld.

Consequenties

- Gezien de uitdagingen (o.a. aanbesteding) waarvoor het GVB gesteld staat, in combinatie met voorgaande conclusies, moet geconcludeerd woorden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als (statutair) directeuren niet gehandhaafd kunnen worden. Een passende oplossing voor de afwikkeling hiervan zal worden gezocht.”

1.6 In het jaarverslag van GVB over het boekjaar 2012 (hierna: het jaarverslag 2012) is over deze kwestie opgenomen:

“Kernpunten in verslagjaar

Het belangrijkste agendapunt in het verslagjaar was het gereedmaken van GVB voor de nieuwe concessieperiode, (...). Tevens heeft de RvC in het verslagjaar, naast het reguliere toezicht, de meeste aandacht besteed aan het in opdracht van de RvC uitgevoerde forensisch onderzoek in verband met de veronderstelde fraude, het hieruit resulterende actieplan, de hieruit resulterende wijzigingen in de directiesamenstelling, (...).

Vermeende onregelmatigheden

Op 31 maart 2012 werd er in De Telegraaf een artikel gepubliceerd waarin een aantal veronderstelde fraudes en vermeende onregelmatigheden werden beschreven binnen GVB.

Opdracht tot forensisch onderzoek

In april 2012 heeft de RvC, naar aanleiding van deze berichtgeving, opdracht gegeven tot een forensisch onderzoek. Deze opdracht, die primair de periode 2006 tot en met 2008 betrof, is uitgevoerd door onafhankelijk accountantsbureau BDO. (...)

Conclusies RvC

De RvC heeft uit dit onderzoek geconcludeerd dat van fraude, zoals in de media werd gesuggereerd, geen sprake is geweest, maar dat er wel feiten zijn vastgesteld van (het vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne regels. Meerdere malen blijken doelredeneringen te zijn gevolgd in het kader van Europese, nationale en/of interne aanbestedingsregels. Bovendien blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van goede governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid die alle betrekking hebben op de toenmalige directie.

Consequenties directie

Gezien de uitdagingen waarvoor GVB gesteld stond - waaronder de destijds nog actueel zijnde aankomende aanbesteding - in combinatie met voorgaande conclusies, heeft de RvC geconcludeerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ondanks de waardering voor de prestaties die zij in de voorafgaande jaren hebben geleverd, niet konden aanblijven als statutair directeuren.”

1.7 Het jaarverslag 2012 is medio 2013 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam en is toen ook op de website van GVB geplaatst.

1.8 In eerste aanleg heeft [eiser] - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zou verklaren dat GVB met het trekken en publiceren van de conclusies zoals gepubliceerd in het jaarverslag 2012 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en zijn collega's;

- GVB zou bevelen de onrechtmatige publicatie te rectificeren in een persbericht, op de website van GVB en in het eerstvolgende jaarverslag, op straffe van verbeurte van dwangsommen; en

- GVB zou veroordelen tot betaling van € 10.000,00 aan vergoeding van immateriële schade, € 9.156,48 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met rente, en vergoeding van materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van GVB in de proceskosten.

1.9 Bij vonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

1.10 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Bij akte na memoriewisseling in hoger beroep heeft [eiser] zijn eis gewijzigd, in die zin dat de gevorderde verklaring voor recht is komen te luiden dat GVB jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de gewraakte conclusies te publiceren middels verspreiding van het persbericht op 12 juni 2012 én publicatie in het jaarverslag 2012.

1.11 Bij tussenarrest van 6 november 2018 heeft het hof het bezwaar van GVB tegen deze eiswijziging ongegrond verklaard.

1.12 Bij eindarrest van 3 september 2019 heeft het hof het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd en hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd afgewezen. Daartoe is onder meer en voor zover in cassatie nog van belang als volgt overwogen:

“3.4 [eiser] stelt zich ten eerste op het standpunt dat GVB onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de gewraakte conclusies te publiceren middels verspreiding van het persbericht op 12 juni 2012.

In dit verband heeft [eiser] in hoger beroep aangevoerd:

- de RvC had [eiser] moeten horen voordat hij zijn conclusies trok;

- de conclusies van de RvC worden niet gedragen door de feiten in het BDO-rapport;

- de RvC had het normatieve kader niet of minder rigide mogen hanteren;

- de conclusies hadden neutraler moeten zijn;

- GVB had een interne procedure moeten voeren voordat zij mededelingen zou doen aan de pers;

- het persbericht had neutraler geformuleerd moeten zijn; er had daarbij meer rekening moeten worden gehouden met de belangen van [eiser] .

3.5 (…)

3.6 Het persbericht vermeldt als eerste conclusie van de RvC dat het BDO-rapport de in De Telegraaf gepubliceerde aantijgingen weerlegt. Deze conclusie is niet nadelig voor de eer en goede naam van [eiser] . De overige conclusies van de RvC zijn dat wel en dat moet voor GVB duidelijk zijn geweest. Dit brengt mee dat GVB bij het publiceren van deze conclusies de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid jegens [eiser] in acht diende te nemen.

3.7 De bevindingen van BDO hielden onder meer in dat er in ieder geval vijf schendingen zijn geweest - op ongeveer 100 gevallen - van de regels ten aanzien van de aanbesteding en daarmee ook van de interne inkoopregels. GVB heeft hierover opgemerkt dat BDO diverse beslissingen om niet aan te besteden heeft aangetroffen met als reden "blijft onder de grens", terwijl duidelijk was dat deze beslissingen enkel zo genomen konden worden door het "opknippen" van opdrachten.

[eiser] heeft dit een en ander niet betwist.

3.8 Zoals uit het rapport blijkt, heeft BDO [eiser] gehoord. De RvC mocht ervan uitgaan dat het onderzoek van BDO in die zin volledig was geweest dat de RvC op verantwoorde wijze conclusies aan het rapport kon verbinden zonder ook zelf [eiser] te horen. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor een ander oordeel. Er bestaat geen algemene rechtsplicht voor een vennootschap (of voor een raad van commissarissen) om een ex-bestuurder te horen voordat de raad van commissarissen conclusies verbindt aan een rapport dat (mede) betrekking heeft op het functioneren van het voormalige bestuur waarvan de ex-bestuurder deel uitmaakte. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat in dit geval voor GVB (of voor de RvC) een dergelijke plicht voortvloeide uit de jegens [eiser] in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht.

3.9 De RvC had de taak zich een oordeel te vormen over de ernst van de bevindingen van BDO. Hierbij had hij in beginsel beoordelingsvrijheid. Zoals hiervoor in rov. 3.7 is overwogen, waren er in ieder geval vijf schendingen van aanbestedingsregels geconstateerd. De RvC had de vrijheid om te oordelen dat schending van aanbestedingsregels ernstig is, omdat het een schending is van een wettelijke plicht en/of omdat hij een zwaar gewicht hechtte aan de belangen die met aanbestedingsregels worden gediend. Hij had de vrijheid om het aantal van vijf schendingen ernstig te achten, om de bevindingen over het “opknippen” van opdrachten op te vatten als blijk of vermoeden van opzet, en om te oordelen dat (ook) de bestuursvoorzitter een belangrijke verantwoordelijkheid had om dergelijke schendingen te voorkomen. Gelet op dit alles is de RvC in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de hiervoor in rov. 3.7 weergegeven bevindingen zo ernstig waren dat hij daaraan de hiervoor in rov. 2.5 weergegeven conclusies verbond [daarin staan de conclusies van de RvC vermeld in het persbericht, vgl. hiervoor in 1.5, A-G], voor zover van belang voor [eiser] (de daarbij vermelde consequenties voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn nu niet aan de orde).

Hieraan doet niet af dat de jaarverslagen over 2009 en 2010 van GVB lovende woorden over [eiser] bevatten. De RvC behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat een van de commissarissen op 8 juni 2012 ontslag had genomen (om welke reden dan ook).

Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de toenmalige directie destijds meende dat er goede redenen waren om niet altijd de regels van het inkoopbeleid van de gemeente Amsterdam te volgen en dat rekening moest worden gehouden met “de wereld waarin GVB moest opereren”.

Indien naleving van Europese aanbestedingsregels door andere instanties in Nederland in de desbetreffende periode problematisch was, behoefde ook dit de RvC niet van zijn oordeel te weerhouden.

Dit alles laat immers onverlet dat de RvC de vrijheid had om de geconstateerde schendingen zo ernstig te achten dat de door hem getrokken conclusies gerechtvaardigd waren.

3.10 Het normatieve kader is in het geding gebracht: het bestaat uit vijf kolommen onder de opschriften "Fraude", "Integriteit", "Rechtmatigheid", "Doelmatigheid” en "Verantwoordelijkheid en Zorgvuldigheid". Aan de hand van deze vijf categorieën zijn de bevindingen van BDO geclassificeerd met groene en rode vakjes, afhankelijk van de vraag of uit het onderzoek feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die een overtreding van de normen in het toetsingskader betreffen.

De omstandigheid dat de RvC het normatieve kader als toetsingsinstrument heeft gebruikt, doet niet af aan hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.9 heeft overwogen. In het midden kan daarom blijven of het normatieve kader te rigide is of anderszins ongeschikt om bij de oordeelsvorming te worden gebruikt.

3.11 GVB heeft dus niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld doordat de RvC voornoemde conclusies heeft getrokken.

3.12 Gelet op de suggesties van misstanden, fraude en onregelmatigheden bij GVB die reeds in De Telegraaf waren gepubliceerd, had GVB er belang bij om te publiceren dat hiernaar onderzoek was gedaan, dat hierover was gerapporteerd, dat de RvC conclusies uit het rapport had getrokken en om daarbij te vermelden hoe die conclusies luidden. GVB mocht dit belang redelijkerwijs als zwaarwegend en spoedeisend kwalificeren.

Bij de wijze van formuleren van de conclusies in het persbericht mocht GVB voornoemde belangen van haarzelf betrekken, maar diende zij ook rekening te houden met de belangen van [eiser] . Dat heeft zij in zoverre gedaan dat het persbericht zijn naam niet vermeldt. Het vermeldt wel “de toenmalige directie” als collectief, maar zonder specifiek te verwijzen naar de algemeen directeur of de bestuursvoorzitter of anderszins naar [eiser] als individuele toenmalige bestuurder. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat GVB, hoewel zij meende en mocht menen dat ook [eiser] verantwoordelijkheid droeg voor de door BDO vastgestelde feiten, geen enkele naar [eiser] te herleiden verwijzing in het persbericht mocht opnemen.

Gelet op dit alles heeft GVB niet onrechtmatig gehandeld door de conclusies van de RvC in de gekozen bewoordingen in het persbericht te publiceren.

3.13 Er is geen rechtsregel die meebrengt dat GVB [eiser] had moeten horen, voordat zij tot publicatie van het persbericht zou overgaan. [eiser] heeft niet toegelicht welke (andere) interne procedure GVB volgens hem had moeten voeren voordat zij tot publicatie zou overgaan. Daarom is de wijze van voorbereiding en totstandkoming van de beslissing van GVB om het persbericht te publiceren, evenmin onrechtmatig.

3.14 GVB heeft dus niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door de gewraakte conclusies te publiceren middels verspreiding van het persbericht op 12 juni 2012.

3.15 [eiser] stelt zich verder op het standpunt dat GVB onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de gewraakte conclusies ongewijzigd te publiceren in het jaarverslag 2012. (…)

3.16 Op 18 juni 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht over het voornemen tot ontslag van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 21 september 2012 heeft de kantonrechter een beschikking uitgesproken in de ontbindingszaak van [betrokkene 2] . Aangenomen moet worden dat de RvC dit advies en deze beschikking kende toen de hiervoor in rov. 2.6 weergegeven passage in het jaarverslag 2012 werd geformuleerd [het betreft de passage uit het jaarverslag hiervoor weergegeven in 1.6, A-G].

3.17 Uit het advies van de ondernemingsraad blijkt, samengevat weergegeven, dat de ondernemingsraad van mening was (onder meer) dat de RvC de bevindingen van het BDO-rapport (over schendingen van aanbestedingsregels en interne inkoopregels) niet in de juiste context had geplaatst, dat de conclusies van de RvC niet door het BDO-rapport werden gedragen en dat het gehanteerde normatieve kader ondeugdelijk was. Zoals hiervoor overwogen, had de RvC echter de taak zich een eigen oordeel te vormen en had hij daarbij in beginsel beoordelingsvrijheid. Kennelijk achtte de RvC het advies van de ondernemingsraad niet overtuigend. Het advies van de ondernemingsraad behoefde er niet toe te leiden dat de RvC zijn uit het BDO-rapport getrokken conclusies zou wijzigen.

Hetgeen de kantonrechter in de ontbindingszaak van [betrokkene 2] heeft overwogen over het BDO-rapport en de daaruit door de RvC getrokken conclusies, heeft betrekking op de vraag of een ontslagvergoeding aan [betrokkene 2] toekomt, en zo ja, van welke hoogte. Deze overwegingen behoefden er evenmin toe te leiden dat de RvC zijn uit het BDO-rapport getrokken conclusies zou wijzigen.

Ook na kennisneming van het advies van de ondernemingsraad en de overwegingen van de kantonrechter kon de RvC dus redelijkerwijs zijn oordeel handhaven dat de door hem uit het BDO-rapport getrokken conclusies gerechtvaardigd waren.

3.18 Ten tijde van de publicatie van het jaarverslag kon de RvC dus redelijkerwijs nog steeds van oordeel zijn dat de door hem uit het BDO-rapport getrokken conclusies gerechtvaardigd waren. Mede gelet op de omstandigheid dat GVB verplicht was in het jaarverslag een getrouw beeld te geven van de ontwikkelingen binnen GVB, is het daarom niet onrechtmatig jegens [eiser] dat GVB de hiervoor in rov. 2.6 weergegeven conclusies in het jaarverslag heeft gepubliceerd.”

1.13 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 3 september 2019. GVB heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna door [eiser] is gerepliceerd. GVB heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen de in rov. 3.9 aangelegde toets en formuleert daar ook een aantal motiveringsklachten tegen. Onderdeel 2 klaagt over rov. 3.8 (schending hoorplicht). Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.15-3.17 (andermaal schending hoorplicht en (afwezigheid van) heroverweging in het jaarverslag 2012 ). Onderdeel 4 is een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9 waar het hof oordeelt dat de RvC zich een oordeel moest vormen over de ernst van de bevindingen van BDO en de vrijheid had te oordelen dat schending van aanbestedingsregels ernstig is en ook de vrijheid had om te oordelen dat dat in combinatie met het “opknippen” van opdrachten zo ernstig is, dat op grond daarvan in redelijkheid tot het oordeel kon worden komen dat de in het persbericht weergegeven conclusies gerechtvaardigd waren. Het middel werkt de klachten tegen deze overweging uit in de randnummers 9 tot en met 12 met in 13 een voortbouwende klacht.

De rechtsklacht in randnummer 9 is dat het hof in rov. 3.9 alleen ingaat op de beoordelingsvrijheid van de RvC en de geconstateerde schending van aanbestedings- en inkoopregels. Volgens de klacht is niet voldoende dat de RvC de vrijheid had om vijf schendingen van aanbestedingsregels ernstig te achten en om het “opknippen” van opdrachten op te vatten als een vermoeden van opzet en dat ook de bestuursvoorzitter verantwoordelijkheid heeft om dit soort schendingen te voorkomen. Daarmee is volgens de klacht een onjuiste maatstaf gehanteerd door niet (voldoende kenbaar) te toetsen aan de relevante omstandigheden van het geval die zich voordoen bij toetsing van een botsing van art. 10 en 8 EVRM waar het hier in essentie om gaat2.. Met name is hiermee door het hof verzuimd in te gaan op de vraag of de bevindingen van BDO de onder het kopje good governance in het persbericht weergegeven conclusies “in zijn totaliteit” konden dragen of rechtvaardigen.

Bij s.t. 16-18 werkt [eiser] dit als volgt uit. Het hof heeft de maatstaf voortvloeiend uit de rechtspraak van het EHRM en het Gemeenteraadslid-arrest3.niet of onvoldoende kenbaar toegepast en in plaats daarvan is louter gefocust op de ruime beoordelingsvrijheid die de RvC wordt toegedicht hier. Die beoordelingsvrijheid past volgens [eiser] inderdaad bij de taak van de RvC om toezicht te houden binnen de onderneming4., maar het gaat hier juist om een extern persbericht en dan geldt voor de RvC dezelfde maatstaf als voor ieder ander.

Ik stel voorop dat zich hier niet een “klassiek” geval voordoet van botsing van het recht op vrije meningsuiting van een nieuwsmedium dat een maatschappelijk ongewenste situatie aan de kaak wil stellen en het recht op privacy van een in die publicatie genoemd persoon. Ook GVB wijst daarop bij s.t. onder 2. Dat zou wel zo zijn geweest in een eventuele zaak van [eiser] tegen de Telegraaf over de onterecht gebleken fraudeaantijgingen, maar deze zaak is een andere. Grondslag van [eiser] vorderingen is dan ook met zoveel woorden (inl. dagv. 38) art. 6:162 jo. 6:167 BW [eiser] : de uitingen in (toen nog alleen het jaarverslag 2012) over handelen in strijd met de regels van good governance en dat niet integer is gehandeld vindt onvoldoende feitelijke basis in het BDO rapport, het externe feitenonderzoek naar aanleiding van de fraude-aantijgingen in de pers. Dat is in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Tegenover dit beroep van [eiser] op de aantasting van zijn eer en goede naam, althans zijn recht op privacy (art. 8 EVRM)5., staat ook in onze zaak het beroep van GVB die de gewraakte mededelingen openbaar heeft gemaakt op de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM)6.. Er treedt dan in wezen een botsing van grondrechten op. Art. 10 EVRM waarborgt het recht om informatie door te geven en te ontvangen, waaronder informatieverschaffing aan het publiek in een geval als in onze zaak speelt, dus van de kant van een overheidsbedrijf omtrent onafhankelijk verricht onderzoek na aantijgingen in de pers over fraude.

Uit rechtspraak van het EHRM volgt dat beide grondrechten in beginsel op een gelijk niveau staan. De vrijheid van meningsuiting weegt in het algemeen niet zwaarder dan de bescherming van het privéleven. Een fair balance moet worden gevonden door afweging van de wederzijds betrokken belangen7.. Deze benadering van het EHRM is bijvoorbeeld ook gehanteerd door Uw Raad in de zaak Endemol c.s./A.8., zij het in de context van een hiervoor in 2.4 bedoeld “klassiek” geval van publicatie door een persmedium en wel door afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval.

Bij de belangenafweging tussen beide grondrechten is in eerste instantie relevant of de openbaargemaakte mededeling juist of onjuist is. Als de mededeling onjuist was en degene die de mededeling deed dit wist of behoorde te weten, dan is aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in beginsel gegeven9..

Bij openbaarmaking van juiste mededelingen is het niet zo dat de waarheid van de mededeling op zichzelf betekent dat per definitie geen sprake kan zijn van onrechtmatigheid10.. Ook openbaarmaking van ware mededelingen kan onrechtmatig zijn als uit de omstandigheden volgt dat de wetenschap dat openbaarmaking aan een ander schade zal toebrengen, bij inachtneming van een behoorlijke zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer deze openbaarmaker had behoren te weerhouden van het doen van de mededeling11.. In zo’n geval zal bijvoorbeeld van onrechtmatigheid sprake kunnen zijn als de mededeling in onnodig grievende vorm is gedaan of als de mededeling louter uit eigen materieel belang of uit persoonlijke animositeit is geschied12..

In 1983 is door Uw Raad in het Gemeenteraadslid-arrest13.nader invulling gegeven aan de ook in onze zaak centraal staande belangenafweging en met name welke omstandigheden daarbij relevant kunnen zijn:

“3.4 Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beëindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel — in een situatie als de onderhavige — in het bijzonder van de volgende:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.”

Deze omstandighedencatalogus is niet limitatief14.. Andere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn:

- het gezag dat derden zullen toekennen aan degene die de uitlating deed en het imago van onpartijdigheid en deskundigheid dat degene die de mededeling doet mogelijk bij het publiek heeft15.;

- de maatschappelijke positie, de publieke gedragingen van de benadeelde en de mate waarin deze zelf de publiciteit heeft gezocht (hoge bomen vangen veel wind)16.;

- de aard van het medium (televisie is indringender dan de geschreven pers)17..

Brunner18.geeft aan dat de belangenafweging voor hoofdbrekens zorgt als de waarheid of onwaarheid van de geuite beschuldigingen niet onomstotelijk vaststaat, terwijl zij door de beschuldigde worden betwist. Uit factor c van het Gemeenteraadslid-arrest volgt dat voor de rechtmatigheid van de openbaarmaking niet vereist is dat de mededeling boven redelijke twijfel vaststaat; zij moet steun vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. In het arrest Telegraaf/A19.is uitgemaakt dat factor c een “zwaarwegende factor” is waaraan “terecht groot gewicht is toegekend”.

Als het beschikbare feitenmateriaal de mededeling sterker steunt, dan zal deze dus eerder rechtmatig zijn. Ook het algemeen belang en de omstandigheid dat de openbaargemaakte misstand ernstig is, wegen mee.

Als echter de te verwachten schade voor de benadeelde groot is, dan mogen volgens Brunner hogere eisen worden gesteld aan het voorafgaande onderzoek naar de feitelijke juistheid van de beschuldiging. Is zekerheid niet te verkrijgen, dan moet grotere zorgvuldigheid worden betracht ten aanzien van de vorm waarin wordt gepubliceerd. Daarin mag geen voorschot worden genomen op de vermoede juistheid van de beschuldiging, d.w.z. niet als vaststaand feit worden vermeld wat slechts vermoeden is20..

Het is in beginsel aan de feitenrechter om vast te stellen welke omstandigheden voor de desbetreffende zaak van belang zijn en welk gewicht daaraan in onderling verband moet worden toegekend. De rechter hoeft niet steeds tenminste aan al de in het Gemeenteraadslid-arrest opgesomde factoren te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap geven21.. De controle in cassatie is beperkt tot een marginale toetsing of de in concreto van belang zijnde factoren wel in de afweging zijn betrokken22..

Tegen deze achtergrond zie ik de rechtsklacht van onderdeel 1 niet opgaan. Voor zover in de rechtsklacht moet worden gelezen dat het hof niet aan alle in het Gemeenteraadslid-arrest (en mogelijk ook de hiervoor in 2.10 nader genoemde omstandigheden) heeft getoetst, wordt uit het oog verloren dat de feitenrechter niet per se aan al die omstandigheden hoeft te toetsen en zich daarvan rekenschap behoeft te geven in de verschafte motivering. Het is immers aan de feitenrechter om te beoordelen welke omstandigheden voor een concrete zaak van belang zijn en welk gewicht daaraan in onderling verband moet worden toegekend, zoals we hiervoor in 2.12 hebben gezien. Als een uitkomst van een uitgevoerde toets de in het ongelijk gestelde partij niet bevalt, omdat naar haar oordeel niet alle relevante omstandigheden op juiste wijze zijn meegewogen, wil dat nog niet zeggen dat bij die toets(maatstaf) zelf is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre kan de rechtsklacht uit onderdeel 1 niet slagen.

Voor zover met de rechtsklacht wordt bedoeld dat het hof niet (op de juiste wijze) aan de omstandigheden heeft getoetst die hier in de visie van [eiser] relevant zijn (daar wijst met name de laatste zin van de klacht op (met name is niet gerespondeerd op de opgeworpen vraag of de conclusies onder het kopje good governance wel worden gedragen door de bevindingen van BDO), is het in wezen geen rechts- maar een motiveringsklacht en de (nadere, maar wel: motiverings)klachten van die strekking zijn bij procesinleiding in cassatie onder randnummers 10-12 voorgesteld en worden hierna besproken.

Nog even doordenkend op het spoor van de in onderdeel 1 gestelde onjuiste rechtsopvatting, kom ik tot het volgende. Een eerste aanwijzing dat het hof juridisch de juiste aanvliegroute heeft gekozen van afweging van de hiervoor besproken grondrechten (waar de rechtsklacht zodoende op afketst) te vinden in rov. 3.6, waarin het hof constateert dat de conclusies door de RvC verbonden aan het BDO-rapport – op de conclusie na dat van fraude niet is gebleken – allemaal nadelig zijn voor de eer en goede naam van [eiser] , zodat GVB bij publicatie van die conclusies de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht diende te nemen. Dat wijst op het inachtnemen van het privacybelang van [eiser] . Vervolgens is in rov. 3.7-3.12 door het hof in wezen grondrechtenbelangenafweging gemaakt. Dat volgt ook met zoveel woorden uit rov. 3.12 – en dat is een tweede concrete aanwijzing dat het juiste juridische kader stond ingeschakeld bij het hof: het belang van GVB om over de in de Telegraaf gepubliceerde suggesties van misstanden, fraude en onregelmatigheden te publiceren: 1) dat daar onderzoek naar was gedaan, 2) uitmondend in een rapport en dat 3) de RvC conclusies uit dat rapport had getrokken en 4) wat die conclusies waren, mocht volgens het hof redelijkerwijs als zwaarwegend en spoedeisend worden beschouwd. Dat betreft het in art. 10 EVRM voor GVB gewaarborgde grondrecht. Bij dat belang moest GVB volgens het hof in rov. 3.12 ook rekening te houden met de belangen van [eiser] en het hof geeft aan waarom het meent dat GVB dat heeft gedaan (belangenafweging in concreto). Het hof beoordeelt met name als relevante omstandigheden:

- de ernst van de misstand (Gemeenteraadslid-arrest, factor b): er was sprake van vijf schendingen van aanbestedingsregels en het “opknippen” van opdrachten om onder de aanbestedingsgrens te blijven; naar het oordeel van het hof had de RvC de beoordelingsvrijheid om deze misstanden ernstig te vinden (rov. 3.7 en 3.9)

- de mate waarin de verdenkingen ten tijde van de publicatie van het persbericht steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal (Gemeenteraadslid-arrest, factor c): het hof oordeelt dat de misstanden volgen uit onderzoek dat de RvC heeft laten verrichten door BDO, terwijl in dat onderzoek overigens hoor en wederhoor is toegepast, rov. 3.8),

- de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor [eiser] (Gemeenteraadslid-arrest, factor a): het hof oordeelt dat het persbericht wel melding maakt van “de toenmalige directie” als collectief, maar niet specifiek verwijst naar [eiser] en dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat GVB, hoewel zij meende en mocht menen dat ook [eiser] verantwoordelijkheid droeg voor de door BDO vastgestelde feiten, geen enkele naar [eiser] te herleiden verwijzing in het persbericht mocht opnemen (rov. 3.12),

- de mate waarin het nagestreefde doel (transparantie na de suggesties in de pers van misstanden, fraude en onregelmatigheden, vgl. rov. 3.12), langs andere en voor [eiser] minder schadelijke wegen bereikt had kunnen worden (Gemeenteraadslid-arrest, factor e): een oordeel over deze factor ligt besloten in het oordeel dat de RvC gerechtvaardigd tot déze conclusies mocht komen en ook dat de RvC er belang bij had deze conclusies naar buiten te brengen en dat dat belang in dit geval zwaarder weegt dan dat van [eiser] (rov. 3.9 en 3.12).

Dit alles maakt dat de rechtsklacht van onderdeel 1 in randnummer 9 in mijn ogen niet opgaat.

De motiveringsklachten van onderdeel 1 in randnummers 10-12 raken de kern van de zaak en gaan volgens mij in hoofdzaak op. Het betoog komt er kort samengevat op neer dat het hof niet voldoende kenbaar is ingegaan op het hoofdbezwaar van [eiser] in deze procedure. Dat is dat de RvC onder het kopje good governance in brede termen conclusies trekt uit het BDO-rapport, die daar feitelijk niet op te baseren zijn - de conclusievlag dekt de BDO-lading niet - en daarom te verstrekkend en te suggestief en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] zijn. Volgens [eiser] wordt de conclusie onder het kopje good governance dat er structureel sprake was van bestuurlijk gedrag dat niet voldeed aan de regels van good governance voor wat betreft aspecten van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid, niet door de onderzoeksresultaten van BDO gedragen (zoals de conclusies onder het kopje niet-naleving van aanbestedingsregels dat wel worden). Door de betreffende verwijten die ter zake dienend zouden zijn voor de conclusies onder dit kopje good governance niet concreet te benoemen in haar publicaties van persbericht en jaarverslag23., suggereert de RvC daarmee dat er veel meer aan de hand is dan er feitelijk is geconstateerd door BDO, althans bieden deze conclusies als gepubliceerd zonder nadere context daar ruimte voor. Die (suggestie van) niet integer handelen van [eiser] als bestuurder is onrechtmatig en schadelijk. Om dit kernbetoog is het hof volgens de motiveringsklachten van onderdeel 1 in randnummers 10-12 volledig heen gezeild, het is niet terug te vinden in de verschafte motivering voor zijn oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door GVB met de gewraakte publicaties, zodat dit oordeel gelet op de betrokken stellingen van [eiser] terzake niet toereikend is gemotiveerd. Daarmee zijn volgens de klacht in randnummer 12 ook de betreffende essentiële stellingen van [eiser] ten onrechte gepasseerd.

Deze in de kern zo begrepen klachten gaan volgens mij op. De conclusies van de RvC worden voor zover voor ons nu relevant in het persbericht onder drie kopjes gepresenteerd:

1) Fraude (de fraudeaantijgingen uit de Telegraaf zijn weerlegd in het BDO-rapport);

2) Naleving wet- en regelgeving (aanbestedingsregels zijn een aantal keer (opzettelijk) niet nageleefd);

3) Good governance (uit het feitencomplex blijkt structureel bestuurlijk gedrag in strijd met regels van good governance en dat betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid en betreffen de toenmalige directie.)

In het jaarverslag worden de drie categorieën samengevat herhaald onder het kopje Conclusies RvC: De RvC heeft uit het BDO-onderzoek geconstateerd dat van de suggestie in de media van fraude geen sprake is, maar wel van feiten van het (vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne regels met doelredeneringen bij aanbestedingsregels. En wordt na het woordje Bovendien in deze samenvatting dan vervolgd met:

“…blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van goede governance. Dit betreft aspecten van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid die alle betrekking hebben op de toenmalige directie.”

In rov. 3.9 doet het hof in wezen het volgende. Het veralgemeniseert de (op zichzelf

door [eiser] onderschreven) conclusies onder categorie 2) over niet-naleving van aanbestedingsregels met het oordeel dat de conclusies van de RvC over good governance onder 3) door de RvC gebaseerd konden worden op de in rov. 3.7 weergegeven bevindingen over schending van die aanbestedingsregels, dus categorie 2). Anders gezegd: het vijf keer (op de ongeveer honderd) niet naleven van aanbestedingsregels en het “opknippen” van opdrachten is in het hofoordeel blijkens rov. 3.9 voldoende dragend voor de conclusies van de RvC onder 3) over good governance. Dat zou op zichzelf nog wel een denkbaar oordeel kunnen zijn (hoewel dat gelet op de separate kopjes 2) naleving wet- en regelgeving en 3) good governance in het persbericht niet aanstonds voor de hand ligt, ook al niet wanneer in de samenvatting in het jaarverslag na de parafrase over schending van aanbestedingsregels wordt geschreven dat “bovendien”, dus daarnaast, nog sprake is van structureel niet integer handelen in strijd met good governance regels). Maar in onze zaak behoeft dat dan wel een nadere motivering van het hof als het hele punt van [eiser] in deze procedure nu juist is dat er uit de BDO-rapportage alleen volgt dat over een jaar of zes in vijf op de honderd gevallen niet conform de regels is aanbesteed. Dat feitelijke gegeven uit de BDO-rapportage, dat [eiser] niet betwist, rechtvaardigt volgens hem niet de sweeping statement dat structureel sprake was van handelen in strijd met good governance regels en de voor hem schadelijke aantijging van niet-integer bestuur. De kernklacht van [eiser] in de hele procedure is nu juist: die nadere sweeping statement van structureel niet-integer handelen als bestuurder vindt geen feitelijke grondslag in de BDO-rapportage. Dan is geen sprake van een toereikende motivering door alleen te overwegen: de RvC had beoordelingsvrijheid om vijf keer op de honderd niet conform de regels aanbesteden en opknippen van opdrachten (dus categorie 2)) zo ernstig te achten dat het de conclusies van de RvC integraal (dus met inbegrip van categorie 3 over good governance) kan dragen. Dat kan volgens mij zo niet in stand blijven. Dat vergt na verwijzing minstgenomen een nadere feitelijke motivering dunkt mij, als er al niet een ander oordeel uitrolt. De good governance conclusie is immers volgens [eiser] te zwaar aangezet, als dit alleen is gebaseerd op vijf op de honderd keer niet conform de regels aanbesteden over een aantal jaren en “opknippen” van opdrachten. Juist omdat daarover al een aparte conclusie onder een apart kopje is opgenomen, suggereert dit tezamen beschouwd juist dat er wat betreft good governance nog van alles meer aan de hand is, in plaats van dat dat een nadere uitwerking zou zijn van die mogelijk inderdaad als voldoende ernstig te beschouwen schending van (uiteindelijk “alleen maar”) aanbestedingsregels. Vanwege het hameren door [eiser] in de procedure op precies dit aambeeld: dat is een vlag in de conclusies van de RvC die de BDO-lading niet dekt, mocht hier van het hof een nadere motivering worden verwacht, maar die ontbreekt.

Nog weer anders gezegd: het hof kon bij die stand van zaken niet alleen volstaan met “dat” de schending van aanbestedingsregels de good governance conclusie van de RvC kon dragen, maar had gelet op deze stellingname van [eiser] ook aan moeten geven “waarom”. Nu blijft de suggestie hangen dat er meer aan de hand is (aparte kopjes, “bovendien”) dan een paar keer schenden van aanbestedingsregels, zeker omdat er ook twee directeuren uitvliegen. Als het nu zo was dat evident is dat de 3e (structureel strijdig handelen met good governance regels) door de 2e lading (aantal keer schending aanbestedingsregels) wordt gedekt, is vol te houden dat het hof hier impliciet [eiser] kernbetoog heeft verworpen of dat er sprake is van uitleg voorbehouden aan de feitenrechter. Maar ik heb getracht aan te geven waarom die evidentie hier ontbreekt.

Ik word daarin nog gesterkt doordat GVB bij s.t. onder 10 ook suggereert dat er meer aan de hand is dan alleen aanbestedingsproblematiek: “De beoordeling van de RvC was op méér gebaseerd dan enkel die bevindingen [sc. Vijf op de honderd keer niet goed aanbesteden en opknippen, A-G].” Ook [eiser] wijst daar op bij repliek in cassatie onder 13.

In randnummer 13 formuleert onderdeel 1 de voortbouwende klacht dat het slagen van een van de voorgaande klachten mede tot gevolg heeft dat alle op rov. 3.9 volgende overwegingen niet in stand kunnen blijven, omdat deze voortbouwen of nauw samenhangen met het oordeel in rov. 3.9 dat de RvC de vrijheid had om de geconstateerde schendingen zo ernstig te achten dat de door hem getrokken conclusies gerechtvaardigd waren.

Deze klacht lijkt mij grotendeels de plank mis te slaan, omdat nogal wat volgende overwegingen over andere kwesties gaan. Alleen voor wat betreft het ongewijzigd handhaven van de RvC conclusies in het jaarverslag, heeft [eiser] hier mogelijk een punt, zoals we bij de bespreking van onderdeel 3 zullen zien. De klacht mist voor het overige zelfstandige betekenis die tot een separate bespreking zou nopen.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.8 waar het hof oordeelt dat de RvC niet de plicht had [eiser] te horen, mede omdat [eiser] door BDO was gehoord, de RvC ervan mocht uitgaan dat het onderzoek van BDO volledig was geweest en dat de RvC op verantwoorde wijze conclusies aan het rapport kon verbinden zonder ook zelf [eiser] te horen. In randnummers 15-17 richt [eiser] hier rechts- en motiveringsklachten tegen die er onder verwijzing naar passages in de gedingstukken in feitelijke aanleg op neerkomen dat hij wel het nodige heeft aangevoerd ter onderbouwing van een separate hoorplicht voor de RvC alvorens te concluderen en te publiceren, gelet op de aard van de beschuldigingen, de voor hem te verwachten gevolgen en de jegens hem in acht te nemen zorgvuldigheid (randnummer 15). Dat geen algemene rechtsplicht tot het horen van hem als voormalig bestuurder bestond, bestrijdt [eiser] ook (randnummer 16). Zonodig onder aanvulling van rechtsgronden had het hof volgens de rechtsklacht hier art. 2:8 BW behoren toe te passen. Althans had een hoorplicht moeten worden aangenomen op grond van de algemene zorgvuldigheidsnorm, zo besluit [eiser] in randnummer 17.

De motiveringsklachten uit randnummers 15 en 16 van onderdeel 2 gaan niet op. Vast staat dat BDO bij het verrichten van haar feitenonderzoek hoor en wederhoor heeft toegepast. Het hof vond het onderzoek van BDO kennelijk gedegen, want het heeft geoordeeld dat de RvC op verantwoorde wijze conclusies aan dit rapport kon verbinden zonder ook zelf [eiser] te horen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de zorgvuldig te achten procedure die is doorlopen. Het feitenonderzoek was uitbesteed aan een onafhankelijke forensische accountant en in het kader van dat onderzoek is door BDO jegens [eiser] wederhoor toegepast. Daarnaast heeft de RvC nog extern advies ingewonnen van een hoogleraar accountancy alvorens conclusies te formuleren en daarover naar buiten te treden. Dat het hof de onderbouwing van [eiser] stelling dat hij andermaal had behoren te worden gehoord te mager vindt, acht ik niet onbegrijpelijk. Waarom dat wel zo zou zijn heeft [eiser] ook niet toereikend toegelicht.

Het oordeel dat geen algemene rechtsplicht bestaat voor een vennootschap om een ex-bestuurder te horen voordat de RvC conclusies verbindt aan een rapport dat mede betrekking heeft op het functioneren van het voormalige bestuur waar de betreffende bestuurder deel van uitmaakt, lijkt mij juist. Een door [eiser] bepleite rechtsregel in tegenovergestelde zin heb ik niet kunnen vinden en wordt door [eiser] ook niet overtuigend onderbouwd. De bijzondere uit art. 2:8 BW voortvloeiende hoorplicht bij een voorgenomen ontslag of schorsing van een bestuurder leent zich niet voor analoge (ruime) toepassing. [eiser] was al twee jaar geen bestuurder meer. Art. 2:8 BW richt zich tot de rechtspersoon en zijn institutioneel betrokkenen: zij die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken24.. Zoals uit de redactie van art. 2:8 BW blijkt, heeft de bepaling uitsluitend betrekking op de verhoudingen binnen de rechtspersoon25.. De klacht bepleit onder randnummer 16 op zichzelf terecht dat de wetgever een ruime uitleg geeft aan de passage “degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken”. Uit de wetsgeschiedenis26.leid ik echter af dat daarmee wordt bedoeld dat ook de houders van met medewerking van de vennootschap zelf uitgegeven certificaten (bij de BV sinds 1 oktober 2012: certificaten waaraan vergaderrechten zijn verbonden), vruchtgebruikers, pandhouders van aandelen en bijvoorbeeld een gemeentebestuur dat statutair bevoegd is een deel van de bestuursleden van een stichting te benoemen, worden gerekend tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie zijn betrokken. Nergens lees ik dat de uitleg van art. 2:8 BW zo ver zou reiken dat het ook zou gelden voor ex-bestuurders van een vennootschap die dus feitelijk niet meer krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken. Volgens mij is die uitleg in strijd met de ratio van art. 2:8 BW. Dat maakt dat de rechtsklacht onder randnummer 16 faalt. Onder randnummers 20 en 21 van de procesinleiding in cassatie wordt deze onjuiste rechtsopvatting over art. 2:8 BW overigens herhaald; ook daar kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

Dat onder bepaalde omstandigheden uit de zorgvuldigheidnorm een hoorplicht kan voortvloeien, is niet onaannemelijk en het tegendeel is ook niet door het hof geoordeeld. Wel is geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om hier een nadere hoorplicht jegens [eiser] aan te nemen op basis van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

De voortbouwende klacht in randnummer 18 dat bij het slagen van een van de voorafgaande klachten uit onderdeel 2 ook de oordelen uit rov. 3.13 en 3.14 niet in stand kunnen blijven, deelt het lot van die eerdere onderdelen en behoeft geen nadere bespreking.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.15 t/m 3.19, waar het hof oordeelt dat GVB evenmin onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de conclusies van de RvC in vergelijkbare bewoordingen op te nemen in het jaarverslag.

Randnummer 19 begint met een voortbouwende klacht: bij het slagen van onderdeel 2 kan ook niet in stand blijven wat het hof in rov. 3.15 t/m 3.19 overweegt. Nu onderdeel 2 in mijn ogen faalt, behoeft deze klacht geen nadere bespreking27..

Randnummer 20 vervolgt met een klacht over rov. 3.17. Het OR-advies en het oordeel van de kantonrechter in de ontslagzaak van [betrokkene 2] zijn volgens deze klacht relevante nieuwe omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het persbericht. Het hof heeft miskend dat uit art. 2:8 BW of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm volgt dat GVB [eiser] hierover zou hebben moeten horen voordat tot publicatie in het jaarverslag over zou worden gegaan, nu het hof aanneemt dat de RvC dit advies en de ontslagzaakuitspraak kende.

Dit is een ongeoorloofd novum in cassatie, omdat deze stelling niet in feitelijke instanties is betrokken. Daarin heeft [eiser] betoogd dat de RvC hem had moeten horen voordat de RvC zijn gewraakte conclusies trok. De stelling dat de RvC hem alsnog of opnieuw had moeten horen voorafgaand aan publicatie van het jaarverslag naar aanleiding van het OR-advies en de uitspraak in de ontslagzaak van [betrokkene 2] , lees ik in de stukken niet terug. Het middel noemt ook geen vindplaatsen.

Maar ook los hiervan diende deze nieuwe omstandigheden tot een heroverweging te leiden, aldus randnummer 21 van onderdeel 3, althans tot nuancering van de conclusies in het jaarverslag28.. Door [eiser] was gesteld dat het ongewijzigd en zonder nuancering naar aanleiding van het OR-advies en de kantonrechtersbeschikking overnemen van de conclusies in het jaarverslag onrechtmatig is29.. Dat nuancering, heroverweging of vermelding van dergelijke voor [eiser] ontlastende omstandigheden had moeten plaatsvinden volgt uit art. 2:8 BW of de jegens [eiser] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid of de uit de jurisprudentie voortvloeiende belangenafweging bedoeld in randnummers 9 en 10 van de procesinleiding in cassatie. Het hof heeft een en ander miskend door in rov. 3.17 en 3.18 de nadruk te leggen op de beoordelingsvrijheid van de RvC zonder in te gaan op de vraag of handhaving van de conclusies zonder heroverweging of vermelding van deze omstandigheden/nuanceringen gerechtvaardigd was. Bovendien is in dit kader onjuist of onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.17 dat het advies van de OR en de overwegingen van de kantonrechter er niet toe hoefden te leiden dat de RvC zijn uit het BDO-rapport getrokken conclusies zou wijzigen.

Ik stel voorop dat bij slagen van de motiveringsklachten uit onderdeel 1, zoals in deze conclusie bepleit, de zaak na verwijzing opnieuw beoordeeld dient te worden en denkbaar is dat dan geoordeeld wordt dat de “good governance”- conclusies onrechtmatig moeten worden geoordeeld wegens het ontberen van voldoende feitelijke grondslag in het BDO-rapport en/of de suggestie dat er meer aan de hand was dan feitelijk valt te constateren op grond van de BDO-rapportage. Dat heeft dan ook gevolgen voor de overeenkomstige passage over good governance in het jaarverslag. In die zin zal de voortbouwende klacht uit randnummer 13 dan doel treffen en zal rov. 3.17 daar al op sneuvelen, in welk geval niet langer belang bestaat bij deze separate klacht over rov. 3.17. Maar separaat inhoudelijk is de vraag of de andersluidende oordelen van de OR en de kantonrechter de RvC op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm hadden moeten nopen tot aanpassing of nuancering van de passage in het jaarverslag. Het is hier lijkt mij van tweeën één: of de good governance conclusies houden stand, in welk geval dat ook opgaat voor het jaarverslag, of deze houden geen stand en dan heeft dat ook repercussies voor de betreffende passage uit het jaarverslag. Maar of het enkele gegeven dat de OR en een ontslagrechter in een zaak tegen een ex-medebestuurder tot een andere conclusie komen dan de RvC betekent dat je daarover een nuancering zou moeten opnemen in het jaarverslag, is de vraag. De klacht in randnummer 21 is geformuleerd als rechtsklacht (“miskend door in rov. 3.17 en 3.18 de nadruk te leggen op de beoordelingsvrijheid van de RvC zonder in te gaan op de vraag of handhaving van de conclusies zonder heroverweging of vermelding van deze omstandigheden/nuanceringen gerechtvaardigd was.”) Als rechtsklacht zie ik dit niet slagen.

Dat geldt ook voor de rechtsklacht uit randnummer 22 van onderdeel 3 dat onjuist is dat het hof in rov. 3.18 oordeelt dat de RvC ten tijde van de publicatie van het jaarverslag redelijkerwijs nog steeds van oordeel kon zijn dat de door hem getrokken conclusies uit het BDO-rapport gerechtvaardigd waren en dat het vanwege de plicht een getrouw beeld te schetsen in het jaarverslag van de ontwikkelingen binnen het GVB, daarom niet onrechtmatig is jegens [eiser] dat het GVB de conclusies zo in het jaarverslag heeft gepubliceerd.

Het had mogelijk wel een aanwijzing kunnen zijn voor GVB om zich af te vragen of de good governance paragraaf ongewijzigd ten opzichte van het persbericht het jaarverslag in had gekund, of dat op dit punt een nuancering op zijn plaats was geweest. Een motiveringsklacht van die strekking valt te lezen in randnummer 22 van onderdeel 3. Juist omdat we bij onderdeel 1 hebben gezien dat de suggestie is blijven hangen door de good governance conclusie dat er structureel door het bestuur niet integer is gehandeld (ook al omdat er twee directeuren op zijn gesneuveld) en dit “blijven hangen” vervolgens nog eens wordt versterkt door het inhoudelijk ongewijzigd opnemen van die paragraaf in het jaarverslag, meen ik dat de klacht dat het onbegrijpelijk is dat de good governance conclusie ongewijzigd in het jaarverslag is gekomen in het licht van het afwijkende OR-advies en de kantonrechteruitspraak in de ontslagzaak van een mededirecteur, hier zou kunnen slagen. [eiser] had hier uitdrukkelijk op gewezen30.. In zoverre zou deze motiveringsklacht uit onderdeel 3 (mogelijk in combinatie met de voortbouwende klacht uit randnummer 13 van onderdeel 1) hier kunnen opgaan.

Maar daar kan geredelijk anders over worden gedacht. In het oordeel van het hof dat

- de RvC de taak had zich een eigen oordeel te vormen en daarbij beoordelingsvrijheid had (rov. 3.17);

- de RvC het advies van de OR kennelijk niet overtuigend achtte en dat advies er niet toe hoefde te leiden dat de RvC zijn conclusies zou wijzigen (rov. 3.17);

- de zaak [betrokkene 2] klaarblijkelijk betrekking had op een andere vraag dan wat in het BDO-rapport ter beoordeling voorlag (namelijk de vraag of [betrokkene 2] een ontslagvergoeding toekwam) en dat deze zaak daarom en gelet op de beoordelingsvrijheid de RvC niet tot heroverweging of nuancering van zijn conclusies hoefde te brengen te brengen (rov. 3.17);

- de RvC dus redelijkerwijs zijn oordeel kon handhaven dat de door hem uit het BDO-rapport getrokken conclusies ten tijde van de publicatie van het jaarverslag nog steeds gerechtvaardigd waren (rov. 3.17 en 3.18);

- de publicatie van deze conclusies in het jaarverslag dus niet onrechtmatig was (rov. 3.18);

ligt besloten dat het hof het niet nodig vond dat in het jaarverslag melding werd gemaakt van het OR-advies en de uitspraak in de zaak [betrokkene 2] om een getrouw beeld te geven. Dit is begrijpelijk te achten in het licht van het gegeven dat bestuurders grote vrijheid hebben bij het bepalen van de inhoud van het jaarverslag (of bestuursverslag), uiteraard binnen de grenzen die de wetgever hen laat (vgl. art. 2:391 BW)31.. Daaronder begrepen is de verplichting een getrouw beeld te geven. Daarmee wordt bedoeld dat het bestuursverslag in overeenstemming met de werkelijkheid moet zijn. Niet vereist is dat elk detail in het bestuursverslag beschreven moet worden32.. Door die bril bezien zou de hier besproken motiveringsklacht dan niet opgaan.

Onderdeel 4 bevat tot slot de alleen maar voortbouwende klacht dat het slagen van één of meer van de voorgaande klachten ook tot gevolg heeft dat de daarmee samenhangende of voortbouwende onderdelen niet in stand kunnen blijven, waaronder de slotconclusies in rov. 3.14 en rov. 3.19 en het dictum. Dit ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G