HR, 18-05-2018, nr. 17/02320

Het middel bestaat uit drie onderdelen, die alle dezelfde kwestie betreffen: deugt de beslissing van het hof dat art. 68a lid 1 Ow NBW op de voet van art. 75 Ow NBW buiten toepassing dient te blijven omdat onmiddellijke werking van art. 7:942 (oud) BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik meen dat het verkieselijk is om die kwestie als een geheel te beschouwen. Daarbij komen de diverse klachten van het middel dan vanzelf aan de orde. Aan het slot van mijn bespreking loop ik bij wijze van bewegwijzering nog even de verschillende onderdelen van het middel langs.

Als eerste zet ik op een rij hoe de relevante regels omtrent de verjaring van de rechtsvordering tegen een verzekeraar in 2006 en 2010 zijn gewijzigd.

Vóór 1 januari 2006 gold geen bijzondere verjaringstermijn voor de rechtsvordering tegen een verzekeraar. De generieke termijn van vijf jaar van art. 3:307 lid 1 BW, te rekenen vanaf het moment van opeisbaarheid, was van toepassing. Die termijn kon door partijen worden verkort en veel polisvoorwaarden bevatten zo’n verkorting van de verjaringstermijn.3.Zo ook in het onderhavige geval: volgens de toepasselijke polisvoorwaarden bedroeg de verjaringstermijn drie jaren, te rekenen vanaf de schadegebeurtenis.4.Eveneens gebruikelijk was dat verzekeraars een vervaltermijn bedongen, die ging lopen vanaf het moment dat de verzekeraar een definitief standpunt had ingenomen. Ik trof ook in de zojuist bedoelde polisvoorwaarden zo’n vervaltermijn aan (van één jaar),5.maar als ik het goed zie heeft dit vervalbeding in het geschil tussen [eiser] en Allianz geen rol gespeeld. Voor een totaalbeeld van de werking van het recht zoals dat vóór 1 januari 2006 gold, maak ik nog melding van het arrest Kroymans/Sun Alliance. Volgens dat arrest kon een verzekeraar in geval van afwijzing van een aanspraak op uitkering op een vervalbeding als zojuist bedoeld zich niet beroepen wanneer hij bij zijn weigering van betaling niet ‘op niet mis te verstane wijze’ aan de verzekerde had meegedeeld een beroep op het beding te zullen doen indien de verzekerde geen rechtsvordering binnen de gestelde termijn had ingesteld.6.

Per 1 januari 20067.trad het nieuwe verzekeringsrecht in werking. Vanaf dat moment gold een bijzondere regeling voor de verjaring van de rechtsvordering tegen een verzekeraar. Het toenmalige art. 7:942 lid 1 BW hield, evenals het huidige, in de eerste plaats een bijzondere verjaringstermijn in voor de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering. Die termijn was en is drie jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. De verjaring werd, en wordt ook volgens de huidige regeling, gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Vervolgens – en op dit punt is de huidige regeling anders – begon op grond van het toenmalige art. 7:942 lid 2 (oud) BW een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aansprakelijkheid erkende, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig had medegedeeld de aanspraak af te wijzen met eveneens ondubbelzinnige vermelding van de voor dat geval volgens lid 3 geldende bijzondere verjaringstermijn van niet meer dan zes maanden. Van de regeling van art. 7:942 BW mocht (en mag) niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken (art. 7:943 lid 2 BW). Verkorting van de verjaringstermijn was dus niet langer mogelijk (althans leidde en leidt tot vernietigbaarheid), evenmin als het overeenkomen van een contractuele vervaltermijn.8.Toch zal het duidelijk zijn dat het praktische onderscheid met het vóór 1 januari 2006 geldende recht allerminst groot is: de nieuwe verjaringstermijn van drie jaar van art. 7:942 lid 1 BW kwam in de plaats van de in de verzekeringspraktijk veelal tot eveneens drie jaar bekorte generieke verjaringstermijn. En de nieuwe verjaringstermijn in geval van afwijzing van art. 7:942 lid 3 (oud) BW van zes maanden te rekenen vanaf de ondubbelzinnige afwijzing, kwam in de plaats van de gebruikelijke vervaltermijn (van veelal zes maanden of één jaar). In ieder geval achteraf bezien kan men het vormvereiste van een aangetekende brief voor de ondubbelzinnige afwijzing door de verzekeraar waarderen als de wijziging met de grootste impact. Niet alleen omdat ze voorwaarde was voor de start van de korte verjaringstermijn van zes maanden, maar ook en vooral omdat zonder dat aan dat vormvereiste was voldaan, in het geheel geen verjaringstermijn liep.

Met ingang van 1 juli 20109.is het zojuist omschreven stelsel van art. 7:942 (oud) BW verlaten. Volgens de huidige regeling gaat na stuiting een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent hetzij ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen. Het vóór 1 juli 2010 geldende derde lid (met de verjaringstermijn van zes maanden in geval van afwijzing) is vervallen.10.Zes maanden is dus drie jaar geworden en de ondubbelzinnige afwijzing behoeft niet langer bij aantekende brief te geschieden (wel schriftelijk ingevolge art. 7:933 lid 1 BW). Ook behoeft niet te worden gewezen op de aangevangen nieuwe verjaringstermijn (wat begrijpelijk is, omdat die termijn nu een stuk minder kort is).

Ik kom nu toe aan de crux van de zaak, namelijk het overgangsrecht. Met het al genoemde arrest van uw Raad van 18 december 2015 – waarvan ik onder 1.4 de belangrijkste overwegingen heb geciteerd – is duidelijk dat indien de vordering door de verzekeringnemer was gestuit en de verzekeraar vóór 1 januari 2006 de aanspraak van de verzekerde heeft afgewezen zonder zich daarbij van een aangetekende brief te bedienen, de onmiddellijke werking van art. 68a lid Ow NBW met zich brengt dat in beginsel géén verjaringstermijn liep. Ik zeg: ‘in beginsel’, want Allianz heeft er een beroep op gedaan dat onmiddellijke werking onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Of dat beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 75 Ow NBW terecht is gedaan, diende na verwijzing nog te worden beslist.

Het hof na verwijzing heeft geoordeeld dat art. 68a lid 1 Ow NBW in dit geval inderdaad buiten toepassing dient te blijven op de voet van art. 75 Ow NBW, omdat de onmiddellijke werking van art. 7:942 (oud) BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De dragende rechtsoverwegingen heb ik hiervoor onder 1.5 reeds aangehaald.

Het hof is begonnen met een en ander voorop te stellen met betrekking tot de maatstaf van art. 75 lid 1 Ow NBW (rechtsoverweging 4.11, eerste vier zinnen). Ook ik wil daar beginnen.

Voor het gemak van de lezer citeer ik de bepaling:

‘De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen, buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

Op het eerste gezicht zou men kunnen menen dat toepassing van de bepaling zich in beginsel dient te beperken tot atypische gevallen. De gedachte is dan dat de wetgever wat betreft standaardgevallen reeds de afweging heeft gemaakt of een bijzondere regel van overgangsrecht nodig is dan wel de hoofdregel van onmiddellijke werking kan gelden. Wie echter de wetsgeschiedenis van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek onderzoekt, komt tot de conclusie dat voor deze opvatting geen grond bestaat. Het is integendeel zo dat het bestaan van de uitzonderingbepaling van art. 75 Ow NBW, ook het gedeelte van die bepaling dat naar de redelijkheid en billijkheid verwijst, alles te maken heeft met het besef van de wetgever dat het overgangsrecht een complexe materie betreft en dat hij achter zijn tekentafel fouten kan maken, in die zin dat bepaalde zich bij de overgang van oud naar nieuw recht voordoende fricties over het hoofd worden gezien. Om die reden heeft de wetgever het nodig geacht dat aan de rechter enige ruimte wordt gegund, om de in beginsel toepasselijke regels van overgangsrecht te corrigeren. In de woorden van de Memorie van Toelichting bij art. 75 Ow NBW:11.

‘Bij een zo omvangrijk project als de vernieuwing van het gehele vermogensrecht blijft het moeilijk alle verschillen te overzien en alle gevolgen daarvan te voorzien. Daarom wordt voorgesteld hier een beperkte mogelijkheid tot afwijking te laten, die trouwens ook in het materiële recht bestaat – vgl. artikel 6.1.1.2 [het huidige art. 6:2 BW]. Daartoe worden twee gronden genoemd: de gelijkenis met elders en anders geregelde gevallen en de onaanvaardbaarheid der geboden oplossing. Op de eerste grond zal vooral een beroep kunnen worden gedaan, indien een geval dat niet in het bijzonder is geregeld, sterk gelijkt op een geval waarvoor een bijzondere regeling is getroffen, welke van de hoofdregel afwijkt.

De tweede grond is die van artikel 6.1.1.2 lid 2. Hij behelst een marginaal criterium om te voorkomen dat al te gemakkelijk op grond van redelijkheid en billijkheid wordt geprocedeerd.’

Beide in art. 75 lid 1 Ow NBW omschreven gronden (kort gezegd die van analogie respectievelijk de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid), dienen er in de voorstelling van de wetgever toe om de beperkingen van zijn eigen arbeid te redresseren. De tweede grond is weliswaar marginaal geformuleerd (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’), maar dit wordt door de wetgever – anders dan hiervoor een ogenblik de hypothese was – niet in verband gebracht met een tegenstelling tussen atypische en standaardgevallen. Ook in een standaardgeval kunnen we tot de conclusie komen dat het geschreven overgangsrecht tekortschiet. In dat geval is correctie aangewezen, zo vaak als de redenen voor die correctie maar klemmend genoeg zijn.

Het rechtstreeks verband tussen de complexiteit van het overgangsrecht en de uitzonderingsbepaling van art. 75 lid 1 Ow NBW is door de meeste auteurs onderschreven.12.Door De Die13.en Hartkamp14.is een verband gelegd met het stelsel van verwijzingsregels in het internationaal privaatrecht. Evenals regels van overgangsrecht wijzen verwijzingsregels aan welke van twee of meer regelingen op een geval van toepassing zijn. Evenals de algemene beginselen van het overgangsrecht, bieden de algemene leerstukken van het internationaal privaatrecht veelal slechts een beperkte houvast en moet de billijkheid – in het internationaal privaatrecht de openbare orde of de onaanvaardbaarheidsexceptie15.– het resultaat van verwijzing kunnen beïnvloeden.16.

Vermeldenswaardig zijn ook de woorden van Van der Beek:17.

‘Het zou onwenselijk zijn als men de redelijkheid en billijkheid halt zou laten houden voor de poort van het gebouw dat overgangsrecht heet, juist ook nu zich in dat gebouw zoveel duistere plekken bevinden. Weliswaar is voor het nieuwe BW een uitgebreid arsenaal aan wettelijk vastgelegde overgangsregels voorhanden, er kunnen altijd zulke plekken door de wetgever over het hoofd zijn gezien, zodat hij er geen voorziening voor heeft getroffen. Zo bestaat de mogelijkheid dat de door de hoofdregel van de onmiddellijke werking aangewezen nieuw BW-regel toegepast op een concreet overgangsgeval een onaanvaardbaar resultaat oplevert.’

Geheel in dezelfde lijn is hetgeen De Vries Lentsch-Kostense schrijft in haar bekende monografie over het overgangsrecht:18.

‘Een “vangnetbepaling” als artikel 75 kan moeilijk gemist worden in het systeem van de Overgangswet waarin onmiddellijke werking (met eerbiediging van verkregen rechten) als uitgangspunt voorop staat indien niet een bijzondere bepaling voor de daartoe geëigende gevallen een andere voorziening treft. Een wetgever die zich wil indekken tegen het risico dat hij gevallen over het hoofd ziet waarvoor zeker ook een bijzondere bepaling geboden is, neemt een bepaling als artikel 75 op. Mijns inziens moet artikel 75 vooral in dat licht worden bezien.’

Het spreekt intussen vanzelf dat indien de wetgever een bepaalde consequentie van de toepasselijkheid van bepaalde overgangsrechtelijke regels ten volle onder ogen heeft gezien, de rechter in beginsel behoort terug te treden. Mij dunkt dat in zo’n geval het toepassingsgebied van art. 75 Ow NBW zich wel degelijk tot (uitgesproken) atypische gevallen behoort te beperken. Niet alleen het primaat van de wetgever als een beginsel van ons staatsrecht noopt daartoe, ook de hiervoor omschreven ratio dat het overgangsrecht zodanig complex is dat aan de tekentafel gemakkelijk fouten worden gemaakt, gaat nu niet op. In het bedoelde geval is geen sprake van een ontwerpfout, maar in plaats daarvan van een keuze van de wetgever. Die keuze behoort de rechter te respecteren, ook al zou hij in de positie van de wetgever mogelijk met overtuiging een ándere keuze hebben gemaakt.

Hoe ligt dit in het onderhavige geval? Heeft de wetgever de overgangsrechtelijke consequenties van art. 7:942 (oud) BW ten volle onder ogen gezien, of moet met een ontwerpfout rekening worden gehouden? Volgens het hof klaarblijkelijk het laatste, volgens de steller van het middel het eerste (zie onderdeel 1).

De Memorie van Toelichting bij art. 7:942 (oud) BW (in de nummering van het voorstel: art. 7.17.1.15) zegt over het geval dat een verzekeraar vóór respectievelijk na de inwerkingtreding van het nieuwe recht een aanspraak van de verzekerde afwijst het volgende:19.

‘Ten slotte zij opgemerkt dat de artikelen 72 en 73 Ow van toepassing zijn op artikel 7.17.1.15, die in deze een bevredigende regeling bevatten. Zo heeft artikel 72 Ow tot gevolg dat in het geval de verzekeraar voor de inwerkingtreding overeenkomstig lid 2 de aanspraak heeft afgewezen, de in lid 3 genoemde termijn van zes maanden aanvangt op het tijdstip van inwerkingtreding. In het geval overigens al voor de inwerkingtreding aanspraak wordt gemaakt op een uitkering, maar de verzekeraar deze na de inwerkingtreding afwijst, vangt de termijn van zes maanden op dat tijdstip aan. Dit vloeit dan niet voort uit artikel 72 Ow, maar uit artikel 68a lid 1 Ow. Deze beide situaties hebben evenwel gemeen dat voor de inwerkingtreding aanspraak wordt gemaakt op een uitkering. Naar huidig recht vangt op dat tijdstip een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aan, terwijl ingevolge artikel 7.17.1.15 na afwijzing van de aanspraak door de verzekeraar een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, en wel van zes maanden. De artikelen 68a lid 1 en 72 Ow brengen evenwel voor beide situaties mee dat de nieuwe termijn van zes maanden gaat gelden, zij het in de eerste situatie met opschuiving van de aanvangsdatum. Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 54. De termijn van vijf jaar wordt aldus vervangen door die van zes maanden, waarbij artikel 72 lid 2 Ow weer voorkomt dat door opschuiving van de zojuist genoemde aanvangstermijn ingevolge het eerste lid van deze bepaling, de nieuwe termijn langer kan lopen dan de oude die hij vervangt.’

Wat valt hierin te lezen? Er kan in worden gelezen – en uw Raad heeft het erin gelezen (arrest van 18 december 2015, rechtsoverweging 3.4.3 slot) – dat de wetgever beoogde dat voor het geval dat door de verzekeraar onder het oude recht de aanspraak van de verzekerde is afgewezen het overgangsrecht wordt bepaald door art. 68a en 72 Ow NBW tezamen. Er kan echter zeker niet in worden gelezen dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de toepasselijkheid van de regel van art. 72 Ow NBW veronderstelt dat de verzekeraar vóór de inwerkingtreding van de wet zich heeft gehouden aan het vormvereiste van een aangetekende brief dat het nieuwe recht (art. 7:942 lid 2 oud BW) stelde. Er kan evenmin in worden gelezen dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat in alle gevallen waarin de verzekeraar zich aan die vorm niet heeft gehouden, het nodig werd dat de verzekeraar alsnog een aangetekende brief zou verzenden, omdat bij gebreke daarvan geen verjaringstermijn zou lopen. Ten slotte kan er ook niet in worden gelezen dat de wetgever zich heeft gerealiseerd welke kosten het voor verzekeraars met zich zou brengen om alle relevante dossiers in hun administratie op te sporen en de vereiste aangetekende brieven op te stellen en verzenden, om aldus inderdaad alsnog aan het door het nieuwe recht gestelde vormvereiste te voldoen.

Ik lees in de overweging van het hof dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 7:942 (oud) BW in de parlementaire geschiedenis geen enkele overweging heeft gewijd aan de (gevolgen van) onmiddellijke inwerkingtreding van artikel 7:942 (oud) BW voor reeds lopende verjaringstermijnen zoals in het geval van [eiser] (rechtsoverweging 4.11, hiervoor onder 1.5 aangehaald), niet iets anders. Het hof heeft niet miskend dat de wetgever de toepasselijkheid van art. 68a en 72 Ow NBW heeft beoogd. Het hof heeft enkel bedoeld dat de wetgever aan de consequenties van die keuze voor het geval dat de verzekeraar zijn afwijzing niet in de vorm van een aangetekende brief heeft gegoten, geen overwegingen heeft gewijd.

Ik veroorloof mij op deze plaats de opmerking dat niet alleen de wetgever niet onder ogen heeft gezien dat de toepasselijkheid van de regel van art. 72 Ow NBW veronderstelt dat de verzekeraar vóór de inwerkingtreding van de wet zich heeft gehouden aan het vormvereiste van een aangetekende brief. Ik heb geen auteur kunnen vinden die in de jaren rond de inwerkingtreding van art. 7:942 (oud) BW dat wél onder ogen heeft gezien. De meeste auteurs hebben eenvoudig de uitleg van de Memorie van Toelichting overgenomen en dus evenzeer als die memorie de consequentie van het vormvereiste van de aangetekende brief onbenoemd gelaten.20.Elzas heeft (als ik het goed zie: als enige) zich er wel rekenschap van gegeven dat het nieuwe recht een vormvereiste stelt dat naar oud recht niet bestond, maar hij meende in verband met de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting dat verzekeraars niet gehouden waren om alsnog een formele afwijzing (dus een afwijzing in de door het nieuwe recht van art. 7:942 (oud) BW voorgeschreven vorm van een aangetekende brief) te doen uitgaan.21.Kortom, de literatuur heeft zich door de Memorie van Toelichting op het verkeerde been laten zetten en dat is pas met het arrest van 18 december 2015 duidelijk geworden.22.Dat is bijna tien volle jaren na de inwerkingtreding van art. 7:942 (oud) BW op 1 januari 2006. Vorderingen die volgens de algemene veronderstelling van de verzekeringspraktijk reeds zo’n negeneneenhalf jaar verjaard waren, bleken dat eind 2015 plotsklaps niet te zijn.23.

Ik bepleit niet een vuistregel volgens welke een algemene of vrijwel algemene dwaling in het recht in beginsel steeds zou moeten leiden tot een toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW. Dat zou (veel) te ver gaan. Die algemene dwaling is echter hoe dan ook wel een omstandigheid die vóór die toepassing pleit, al behoort ze tegen andere argumenten te worden afgewogen.

In dit verband is belangrijk onder ogen te zien dat ’s hofs arrest er niet toe leidt dat Allianz als verzekeraar in dezelfde positie wordt gebracht als was de hiervoor bedoelde (vrijwel) algemene dwaling werkelijk recht. De beslissing van het hof dat het beroep van Allianz op de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW opgaat, leidt niet ertoe dat de korte verjaringstermijn van zes maanden van art. 7:942 lid 2 (oud) BW werking krijgt zónder de door de wetgever daarmee verbonden formele vereisten. Allianz heeft zich erop beroepen dat de laatst mogelijke stuiting door [eiser] dateert van 16 maart 2005, dat de contractueel verkorte verjaringstermijn van drie jaar toen opnieuw is gaan lopen en dat die verjaring is voltooid omdat [eiser] vervolgens eerst op 2 juli 2009 opnieuw aanspraak op vergoeding heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 4.2 van het arrest van het hof). Dat verweer is door het hof aanvaard. Zou [eiser] binnen drie jaar na 16 maart 2005 zich opnieuw bij Allianz hebben gemeld, dan zou dat een wezenlijk andere situatie zijn geweest dan door het hof is beslist.

Art. 3:12 BW bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Deze concretisering van de open norm van redelijkheid en billijkheid is ook in de context van het overgangsrecht bruikbaar. Daarbij geldt dat geen scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Rechtsbeginselen berusten niet zelden mede op een in de rechtsgemeenschap breed gedeelde overtuiging en door de erkenning van een rechtsbeginsel zal in het algemeen die overtuiging worden versterkt.

Het is een algemeen erkend rechtsbeginsel dat de geldigheid van een rechtshandeling dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die handeling wordt verricht.24.Art. 7:942 (oud) BW verbond het ingaan van de nieuwe, korte verjaringstermijn van zes maanden in geval van afwijzing van aansprakelijkheid aan de inhoudelijke eis van ondubbelzinnigheid, het vormvereiste van een aangetekende brief en de eveneens ondubbelzinnige vermelding van die korte verjaringstermijn. Het eerste vereiste (ondubbelzinnige afwijzing) gold, zo behoort te worden aangenomen, ook reeds op grond van het vóór 1 januari 2006 geldende recht. Het begin van de (algemeen gebruikelijke) vervaltermijn was namelijk de mededeling van de verzekeraar van zijn ‘definitief standpunt’.25.In geval van een afwijzing die enige dubbelzinnigheid in zich draagt, kan mijns inziens van zo’n definitief standpunt niet worden gesproken. Ook het derde vereiste bestond onder het oude recht, namelijk op grond van Kroymans/Sun Alliance (vergelijk hiervoor onder 1.3). Uiteraard zag de vereiste ‘op niet mis te verstane wijze’ gedane mededeling toen niet op de (nog niet bestaande) korte verjaringstermijn van art. 7:942 lid 3 (oud) BW maar op de contractuele vervaltermijn, maar dat is een verschil van formele aard; de bedoelde korte verjaringstermijn verving die vervaltermijn. Het verschil dat resteert, is het vormvereiste zoals dat vanaf 1 januari 2006 ging gelden, namelijk dat van een aangetekende brief.

Mijns inziens geldt het beginsel dat de geldigheid van een rechtshandeling, of andere mededeling waaraan het recht gevolg verbindt,26.moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop zij wordt verricht, in versterkte mate voor vormvereisten. Het is in het algemeen ongerijmd om de geldigheid van een handeling te ontkennen op de grond dat ze niet is verricht overeenkomstig een vormvereiste dat ten tijde van de handeling nog niet bestond.

Ook het overgangsrecht gaat uit van het zojuist bedoelde beginsel. Zie art. 79 Ow NBW:

‘Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.’

Dat deze regel hier niet rechtstreeks van toepassing is, berust erop dat de vóór 1 januari 2006 gebruikelijke contractuele vervaltermijn, naar de algemene opvatting met de inwerkingtreding van het nieuwe recht haar kracht verloor. Het geldige beginpunt leidt dus niet meer tot het voorheen daaraan verbonden rechtsgevolg. In plaats daarvan had de bijzondere, korte verjaringstermijn van art. 7:942 lid 3 (oud) BW haar eigen beginpunt, mét het formele vereiste van een aangetekende brief. Bovendien, en dat is het springende punt in de onderhavige zaak, was die korte verjaringstermijn in het stelsel van art. 7:942 (oud) BW de enige toepasselijke verjaringstermijn na afwijzing van aansprakelijkheid door een verzekeraar. Het niet hebben voldaan aan een vormvereiste dat ten tijde van de afwijzing nog niet gold, dreigt aldus ertoe te leiden dat in het geheel geen verjaringstermijn liep. Nauwkeuriger gezegd: ze leidt onontkoombaar daartoe, behoudens de eventuele toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW.

Dat art. 79 Ow NBW niet rechtstreeks van toepassing is, verhindert uiteraard niet dat aan het beginsel dat aan die bepaling ten grondslag ligt bij de toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW mede gewicht wordt toegekend.27.

Het door art. 79 Ow NBW erkende beginsel draagt geen absoluut karakter. Volgens de aanhef van de bepaling kan immers anders worden bepaald. In verband daarmee dunkt mij relevant of het vormvereiste zoals dat vanaf 1 januari 2006 ging gelden, berust op overwegingen van bijzonder gewicht, zodanig dat dit consequenties behoort te hebben voor het overgangsgeval waar het in de onderhavige zaak om gaat. Dat lijkt mij niet het geval.28.

In de eerste plaats: vormvrijheid is het vertrekpunt (het zogenaamde beginsel van het consensualisme, art. 3:37 lid 1 BW). Weliswaar komt ook wel op andere plaatsen in het recht voor dat verzending bij aangetekende brief wordt vereist, maar dat vereiste pleegt dan veelal sterk te worden gerelativeerd. Vergelijk bijvoorbeeld het arrest Theole/ABN AMRO met betrekking tot de volgens art. 28c lid 1 Huurwet (oud) vereiste aanzegging bij aangetekende brief: waar de aanzegging de huurder zo tijdig had bereikt dat hij van de volle in art. 28d lid 1 Huurwet (oud) vermelde termijn gebruik kon maken, bleef de schending van het vormvoorschrift zonder gevolg.29.De strekking van de vorm van een aangetekende brief is in het algemeen niet meer dan te waarborgen dat de met de brief overgebrachte mededeling de geadresseerde bereikt.

In de tweede plaats: in verband met de aanzienlijke administratieve last die het vormvoorschrift van art. 7:942 lid 2 (oud) BW voor verzekeraars met zich bracht, is het niet meer dan enkele jaren na haar inwerkingtreding weer geschrapt.30.Ook dat bewijst dat bedoeld voorschrift niet berust op enigerlei overweging van bijzonder gewicht in de door mij bedoelde zin. Zoals het hof terecht onder ogen heeft gezien, geldt de overweging van hoge administratieve lasten in versterkte mate voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat bij gebreke van een bijzondere regel van overgangsrecht verzekeraars gehouden waren om relevante, reeds terzijde gelegde dossiers te traceren, teneinde alsnog aan het nieuwe vormvoorschrift te kunnen voldoen.

Ik herhaal hier nog weer eens, omdat het voor de beoordeling van de zaak mijns inziens wezenlijk is, dat het hof niet ervan is uitgegaan dat de korte verjaringstermijn van art. 7:942 lid 3 (oud) BW zijn werking moet hebben, ondanks de omstandigheid dat aan de formele vereisten voor het intreden van die termijn niet was voldaan (vergelijk hiervoor onder 2.20). Het gaat om een ándere regel die het hof buiten toepassing heeft gelaten, namelijk die van art. 7:942 lid 2 (oud) BW, die ertoe zou hebben geleid dat tussen partijen in het geheel geen verjaringstermijn liep. Dat het niet voldoen aan een vormvereiste dat niet gold ten tijde van de afwijzing van aansprakelijkheid door Allianz ook tot dat rechtsgevolg mag leiden, dát is de vraag waar het in deze zaak om gaat.

Een algemeen erkend rechtsbeginsel (althans een krachtige in Nederland levende rechtsovertuiging) dunkt mij dat alle vorderingsrechten aan verjaring onderworpen zijn. Algemeen beschouwt men verjaring als essentieel voor de bescherming van de schuldeiser. Verschillende auteurs hebben verjaring zelfs benoemd als een zaak van openbaar belang.31.Ik meen dat het overgangsrecht er mede op is gericht om te waarborgen dat vorderingsrechten inderdaad steeds aan een passende verjaringstermijn onderworpen zijn. De wetgever meende met art. 72 en 73 Ow NBW een sluitend stelsel te hebben geformuleerd. Sinds het arrest van uw Raad van 18 december 2015 weten we dat wat betreft de bijzondere verjaringstermijn van art. 7:942 lid 3 (oud) BW van een sluitend stelsel allerminst sprake is. Dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van het nieuwe recht niet was voldaan aan de formele vereisten zoals die nadien gingen gelden, dreigt tot gevolg te hebben dat geen verjaringstermijn liep zo vaak als de onder het oude recht geldende verjaringstermijn (al dan niet contractueel verkort) door de verzekeringnemer was gestuit. De na stuiting aangevangen nieuwe verjaringstermijn kwam onder het nieuwe recht niet meer tot voltooiing, vanwege het door de overgangsrechtwetgever gekozen uitgangspunt dat de nieuwe verjaringsregels de oude verdringen.32.En de nieuwe verjaringstermijn startte niet, vanwege bedoelde formele vereisten. Mijns inziens is dit een door de wetgever niet beoogd gevolg van de inwerkingtreding van het nieuwe recht. Uit de onder 2.15 aangehaalde Memorie van Toelichting volgt dat de wetgever meende dat de na stuiting volgens het oude recht lopende nieuwe verjaringstermijn werd vervangen door de nieuwe termijn en dat slechts de aanvangsdatum van die laatste verjaring door de inwerkingtreding van het nieuwe recht werd beïnvloed.

Vervolgens kom ik bij de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. Wat de betrokken belangen van verzekeraars in het algemeen en van Allianz in het bijzonder zijn, zal reeds duidelijk zijn. Dat is het belang om na een voldoende duidelijk gedane afwijzing eens het dossier definitief te kunnen afleggen en in verband met de geclaimde schade niet langer een voorziening behoeven aan te houden. Achteraf bezien had Allianz, en iedere andere verzekeraar in haar plaats, dat belang zelf kunnen waarborgen door na inwerkingtreding van het nieuwe recht per 1 januari 2006 alsnog aan de verzekeringnemer een aantekende brief te zenden, maar dat raakt dan een ander belang van verzekeraars, namelijk om niet voor aanzienlijke administratieve lasten te worden gesteld. En, het is reeds duidelijk, het is ook echt wijsheid achteraf, want destijds waren verzekeraars niet bedacht op de noodzaak van een dergelijke administratieve operatie.

Subonderdeel 2.2.3 kleineert laatstbedoeld belang van Allianz met de stelling dat het gaat om de verzending van niet meer dan één aangetekende brief aan alleen [eiser] . Dat is natuurlijk geen correcte voorstelling van zaken. Allianz had niet alleen met [eiser] van doen, maar ook met andere verzekeringnemers aan wie ze eveneens voorafgaande aan de inwerkingtreding per 1 januari 2006 van art. 7:942 (oud) BW een afwijzing van aansprakelijkheid had verzonden. Het bedoelde belang van Allianz kan ook niet worden weggepoetst, zoals subonderdeel 2.2.2 probeert, door te spreken van een ondernemersrisico, dat ten onrechte op [eiser] wordt afgewenteld.

Dan ten slotte het belang van [eiser] . Het spreekt vanzelf dat toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW er potentieel toe kan leiden dat een partij wordt teleurgesteld in het vertrouwen dat zij op de onmiddellijke werking van het nieuwe recht heeft gesteld.33.Inderdaad heeft [eiser] aangevoerd dat hij er vanuit mocht gaan dat als gevolg van de onmiddellijke werking van art. 7:942 (oud) BW na zijn laatste stuitingshandeling in het geheel geen nieuwe verjaringstermijn meer liep.34.In het licht van hetgeen hiervoor is gezegd, in het bijzonder onder 2.18, is dit beroep van [eiser] op het bij hem bestaande vertrouwen niet sterk. [eiser] voert niet aan dat hij destijds rechtsgeleerd advies heeft ingewonnen. Het door hem bedoelde vertrouwen lijkt niet wezenlijk meer dan een constructie achteraf; dat vertrouwen veronderstelt een inzicht in de werking van het overgangsrecht dat vóór het arrest van 18 december 2015 ook bij doorgewinterde verzekeringsjuristen niet lijkt te hebben bestaan.

Ik maak de balans op. Vanaf 1 januari 2006 tot 1 juli 2010 gold een bijzondere verjaringsregeling. Uitgaande van de onmiddellijke werking van die regeling is de vordering van [eiser] niet verjaard. Allianz heeft zich op de aanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW beroepen. Toepassing van die exceptie beperkt zich niet tot atypische gevallen, maar kan ook worden ingegeven door de overweging dat de wetgever iets over het hoofd heeft gezien (hiervoor onder 2.10-2.11). Dat is hier klaarblijkelijk het geval (hiervoor onder 2.15-2.16). Voor toepassing van de exceptie pleit dat de verzekeringspraktijk door de Memorie van Toelichting op het verkeerde been is gezet (hiervoor onder 2.18-2.19). Voor die toepassing pleiten ook algemeen erkende rechtsbeginselen. Dat betreft in de eerste plaats het beginsel dat de geldigheid van een rechtshandeling, of een andere mededeling waaraan het recht gevolg verbindt (hier het doen aanvangen van de verjaring), dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de handeling is verricht (hiervoor onder 2.23-2.25). Het karakter van het voorschrift van art. 7:942 lid 2 (oud) BW wijst in dat verband niet in andere richting (hiervoor onder 2.26-2.28). Onmiddellijke werking is evenzeer in strijd met het beginsel dat alle vorderingsrechten aan verjaring onderworpen zijn. Die onmiddellijke werking zou er namelijk toe leiden dat in het geheel geen verjaring gaat lopen. Dat is een door de wetgever niet beoogd gevolg van het voorschrift van art. 7:942 lid 2 (oud) BW (hiervoor onder 2.30). Voor toepassing van de onaanvaardbaarheidsexceptie pleiten ook reële belangen van Allianz (hiervoor onder 2.31-2.32). Daartegenover heeft [eiser] zich beroepen op zijn vertrouwen op de onmiddellijke werking van het nieuwe recht, maar dat vertrouwen is vooral een abstractie (hiervoor onder 2.33).

Gegeven deze balans dunkt mij ’s hofs arrest alleszins juist: toepassing van de onmiddellijke werking van art. 68a Ow NBW is in een geval als hier aan de orde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ik formuleer het opzettelijk zo. In theorie is de beoordeling van het beroep op de onaanvaardbaarheidsexeceptie van art. 75 lid 1 BW een oordeel met een aanzienlijke feitelijke component. In het onderhavige geval is van dit laatste nauwelijks sprake.

Met het voorgaande heb ik reeds impliciet gezegd wat het lot van de diverse klachten van het middel behoort te zijn. Ik loop die klachten nu nog even langs.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.11 van het arrest van het hof, volgens welke de wetgever geen overwegingen heeft gewijd aan de gevolgen van de onmiddellijke werking van art. 7:942 (oud) BW en niet voor ogen heeft gehad dat verzekeraars alle op 1 januari 2006 nog ‘levende’ aanspraken conform de nieuwe afwijzingsformaliteiten diende af te wijzen. De hiertegen gerichte rechtsklacht kan reeds geen doel treffen, omdat de klacht zich niet tegen een rechtsoordeel richt. Ook overigens slagen de klachten van het onderdeel niet. ’s Hofs oordeel is allerminst onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd (hiervoor onder 2.17).

Op p. 5 van de procesinleiding in cassatie beroept de steller van het middel zich er nog op dat de wetgever, ondanks inzicht in de problemen waarvoor verzekeraars zich in verband met art. 7:942 (oud) BW zagen gesteld, bij de wetswijziging van 1 juli 2010 niet alsnog het overgangsrecht heeft gewijzigd. Aldus suggereert de steller van het middel meer dan waarvoor grond bestaat. Juist is dat de wetgever bij gelegenheid van de bedoelde wetswijziging het oog heeft gehad op de nadelen van het voorschrift van art. 7:942 lid 2 (oud) BW voor verzekeraars. Ook is juist dat de wetgever toen heeft stilgestaan bij het overgangsrecht zoals van toepassing op de wetswijziging per 1 juli 2010. Zie de Memorie van Toelichting:35.

‘Het laten vervallen van de eis van een aangetekende brief en de verlenging van de termijn na afwijzing van de aanspraak van zes maanden naar drie jaar, roepen een aantal vragen van overgangsrecht op, in het bijzonder de volgende twee. Indien een verzekeraar vóór de inwerkingtreding van deze wet bij aangetekende brief de aanspraak heeft afgewezen, vangt er een nieuwe verjaringstermijn aan van zes maanden. Indien gedurende deze termijn deze wet in werking treedt, heeft dat niet tot gevolg dat de verjaringstermijn daardoor tot drie jaren verlengd wordt. Artikel 73 lid 1 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) voorkomt dit omdat krachtens deze bepaling en het in artikel 68a lid 2 Ow bepaalde het oude recht nog een jaar van toepassing blijft. Indien in die periode de verjaring niet wordt gestuit verstrijkt de zes maanden termijn en vindt er geen verlenging van deze termijn plaats. Het toepasselijk worden van het nieuwe recht brengt immers niet mee dat dit rechtsgevolg op losse schroeven wordt gezet (zie ook Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 55 (voorbeeld 4)). Vindt er in deze periode wel een stuiting plaats, dan vangt er wederom een verjaringstermijn van zes maanden aan indien ook deze termijn verstrijkt in het jaar waarin het oude recht nog van toepassing is. Indien deze termijn daarentegen na dat jaar zou verstrijken, dan volgt uit 73 lid 1 jo 68a lid 1 Ow dat door deze laatste stuiting een verjaringstermijn van drie jaren is aangevangen.

Indien een verzekeraar vóór de inwerkingtreding niet bij aangetekende brief, maar bij gewone brief de aanspraak heeft afgewezen, begint er ingevolge het huidige artikel 7:942 lid 2 BW geen nieuwe verjaringstermijn te lopen. Op grond van de nieuwe wet is er in deze situatie wel een verjaringstermijn (van drie jaren) aangevangen. Dit volgt uit artikel 68a lid 1 Ow, waarbij het er niet toe doet dat onder het oude recht geen termijn was aangevangen. Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 52. Wel blijft ingevolge artikel 73 lid 1 jo 68a lid 2 Ow het oude recht nog een jaar van toepassing, met als gevolg dat (zoals in artikel 73 lid 2 Ow verduidelijkt wordt), die termijn niet door de enkele inwerkingtreding voltooit.’

Zoals uit de eerste zin van het citaat blijkt, ziet dit op het overgangsrecht zoals van toepassing op de wetswijziging per 1 juli 2010 en niet die per 1 januari 2006.36.Mijns inziens kan ook niet uit de verwijzing in de Memorie van Toelichting naar de mogelijkheid dat voorafgaand aan de wetswijziging per 1 juli 2010 geen verjaringstermijn was aangevangen, worden afgeleid dat de wetgever toen zich alsnog ten volle bewust was van de overgangsrechtelijke consequenties van de wetswijziging per 1 januari 2006. Het geval dat een verzekeraar zich voorafgaande aan de wetswijziging per 1 juli 2010 niet had gehouden aan het voorschrift van art. 7:942 lid 2 (oud) BW, behoeft immers niet per se ook vóór 1 januari 2006 te liggen. In verband met de algemene opvatting voorafgaand aan het arrest van uw Raad van 18 december 2015 (hiervoor onder 2.18) is het integendeel alleszins aannemelijk dat de wetgever niet mede het oog had op afwijzingen door verzekeraars van vóór 1 januari 2006.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 van het arrest van het hof. Onder 2.1 dicht de steller van het middel de wetgever opnieuw ten onrechte een welbewuste keuze toe voor het overgangsrecht zoals dat met het arrest van uw Raad van 18 december 2015 is gebleken te gelden, afgezien van de werking van art. 75 lid 1 Ow NBW.

Subonderdeel 2.2.1 gaat uit van de opvatting dat de onzekerheidsexceptie van dat artikel alleen toepassing kan vinden in verband met de relevante omstandigheden van het concrete geval, welke omstandigheden zich bovendien, zo begrijp ik, dienen te onderscheiden van doorsneegevallen. Die opvatting is onjuist. De onzekerheidsexceptie staat mede in verband met het zelfinzicht van de wetgever dat het overgangsrecht zodanig complex is dat gemakkelijk fouten worden gemaakt; voor die gevallen dient ze als een vangnet. Daarmee heeft de wetgever welbewust aan de rechter een taak toebedeeld die niet halt houdt voor gevallen die doorsnee zijn (hiervoor onder 2.10). Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof dus ook niet de grenzen van zijn taak als rechter miskend.

Voor de subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3, die zich richten tegen ’s hofs overweging omtrent de administratieve en financiële last van de verzending achteraf van aangetekende brieven door Allianz als verzekeraar, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 2.32 heb gezegd.

Subonderdeel 2.3 wijst op de nauwe samenhang tussen de bijzondere, korte verjaringstermijn van zes maanden en de formele vereisten die art. 7:942 lid 2 (oud) BW aan een mededeling houdende afwijzing stelde. De logica van het subonderdeel komt erop neer dat waar de verzekeraars met die korte termijn blij waren, zij de consequenties van de daarmee verbonden formele vereisten ten volle dienen te dragen en die niet op een individuele verzekerde als [eiser] kunnen afwentelen. Dergelijke logica berust op een te eenvoudige voorstelling van zaken. Dat de bijzondere, korte verjaringstermijn en de formele vereisten een pakket vormden, is duidelijk. Dat kan echter niet wegnemen dat de onmiddellijke werking van het nieuwe recht van art. 7:942 lid 2 (oud ) BW voor gevallen waarin vóór 1 januari 2006 door de verzekeringnemer de verjaring was gestuit en de verzekeraar aansprakelijkheid had afgewezen, in het licht van algemeen erkende rechtsbeginselen en van de betrokken belangen geen passend overgangsrecht is.

In dit verband wijs ik er nog eens op dat ’s hofs beslissing dat het beroep van Allianz op de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW opgaat, niet ertoe leidt dat de korte verjaringstermijn van zes maanden van art. 7:942 lid 3 (oud) BW werking krijgt zónder de door de wetgever daarmee verbonden formele vereisten. Vergelijk hiervoor onder 2.20 en 2.29.

Onderdeel 3 berust op de veronderstelling dat het hof de zaak niet heeft beslist op grond van de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 75 lid 1 Ow NBW, maar op de eerste in die bepaling bedoelde uitzondering (dus het geval dat de gelijkenis met een of meer van de in art. 76 e.v. geregelde gevallen daartoe noopt). Die veronderstelling mist feitelijke grondslag. Zie onder meer de uitdrukkelijke overweging van het hof in rechtsoverweging 4.15 (hiervoor onder 1.5 aangehaald).

Slotsom is dat met middel in al zijn onderdelen faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G