HR, 31-01-2012, nr. S 10/04182

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 6 mei 20101. ter zake van 1. "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige", 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind", en 3. "een gegevensdrager met daarop een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar betrokken, in bezit hebben" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, en als bijzondere voorwaarde - kort gezegd - reclasseringstoezicht. Het hof heeft de benadeelde partij, [slachtoffer 1], in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard en heeft daarbij bepaald dat de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Namens de benadeelde partij, [slachtoffer 1], heeft mr. R. Kertokarijo bij ingezonden schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Ik zal hieronder allereerst de namens de verdachte voorgedragen middelen bespreken.

Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde gedragingen een ontuchtelijk karakter ontberen doordat zij moeten worden geplaatst in de context van de vrijere moraal van de naturist.

Het hof heeft over dit verweer in het bestreden arrest het volgende overwogen:

Het hof heeft onder 1 en 2 bewezenverklaard:

De toelichting op het middel bevat een rechtshistorisch exposé, waarmee de steller van het middel wil benadrukken dat de sociaalethische normen waarnaar het hof heeft verwezen geen bestendig karakter dragen, en dat de inhoud daarvan verschilt naar gelang tijd en plaats. De steller van het middel betoogt dat 's hofs oordeel omtrent verdachtes handelwijze, te weten dat dit gedrag "zonder meer" valt aan te merken als onverenigbaar met de sociaalethische norm, de - onjuiste - gedachte weerspiegelt dat de handelingen van de verdachte objectief gezien ontuchtig van aard zijn. Zonder nadere motivering kan dit volgens de steller van het middel niet worden aangenomen. Het hof heeft bovendien niet aangegeven waaruit het draagvlak in de samenleving valt af te leiden.

Het gaat de steller van het middel met name om de vraag of verdachtes gedragingen kunnen gelden als strijdig met de sociaalethische norm. De steller van het middel moet worden toegegeven dat sociaalethische normen per definitie alleen kunnen voortvloeien uit breed gedragen maatschappelijke opvattingen over de moraal, en die zijn (inderdaad) gebonden aan tijd en plaats. Ik meen niettemin dat zich op het terrein van de zedelijkheidswetgeving in Nederland de laatste twee à drie decennia grosso modo wel een zekere consensus heeft afgetekend. Uiteraard zijn de grenzen van hetgeen al dan niet als ontuchtig moet worden aangemerkt diffuus, en juist op die scheidslijnen kunnen weldenkende mensen van mening verschillen. Naar de kern genomen zijn die meningsverschillen m.i. echter niet zo heel groot. Het gaat dus ook te ver om de sociaalethische normen als zodanig geheel te relativeren, zoals het ook een overspannen eis zou zijn om van de rechter te verlangen dat hij voor de vaststelling van de inhoud van de sociaalethische normen verwijst naar bijvoorbeeld sociaalwetenschappelijk onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau.

Bewijsrechtelijk bezien moet de inhoud van de sociaalethische norm worden benaderd over de band van "feiten" van algemene bekendheid. Om daarvan kennis te nemen mag van de rechter worden verlangd dat hij zich niet, althans niet uitsluitend ophoudt in de overdrachtelijke ivoren toren en dat hij zijn oor te luisteren legt bij wat er zoal leeft in de samenleving. De kunst is uiteraard om dat oor op de juiste plaatsen te leggen en hetgeen daarbij te beluisteren valt naar waarde te schatten.

Bovendien kunnen uitlatingen in de wetsgeschiedenis getuigen van de maatschappelijke opvattingen die gestalte hebben gekregen in zedelijkheidswetgeving. Niet voor niets heeft het hof uitdrukkelijk verwezen naar citaten uit de wordingsgeschiedenis van de toepasselijke strafbepalingen. Het citaat uit de Memorie van Antwoord laat toch weinig aan de verbeelding over. Dat 's hofs oordeel over het maatschappelijk draagvlak van de door het hof toegepaste sociaalethische normen min of meer uit de lucht is komen vallen is m.i. dan ook zonder grond.

Het oordeel van de feitenrechter hieromtrent kan in cassatie overigens enkel op z'n begrijpelijkheid worden getoetst.

Ik meen dat de feitenrechter het volgende tot uitgangspunt kan nemen. Niet alle als ongewenst ervaren seksuele handelingen zijn ontuchtig. Ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr betreffen handelingen van seksuele aard die niet stroken met de sociaalethische norm.3. Een dergelijke normschending zal zich al snel voordoen bij seksueel getinte handelingen tussen kinderen en volwassenen, waarbij sprake is van een groot leeftijdsverschil. Een seksueel getinte handeling kan onder omstandigheden ook zonder lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer als ontuchtig worden bestempeld. Het lichamelijke contact is daartoe niet onontbeerlijk. Ik benadruk deze stellingname omdat het hof (anders dan de rechtbank) niet heeft vastgesteld dat de verdachte het geslachtsorgaan van de hierna te noemen minderjarige [slachtoffer 2] heeft betast. Ik wil dan ook wijzen op een overweging van de Hoge Raad bij arrest van 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005/184 m.nt. Mevis, waarin het volgende is bepaald:

Uit 's hofs in cassatie onbestreden vaststellingen volgt dat de verdachte, zelf geheel naakt, is overgegaan tot een ongevraagde seksuele voorlichting aan de zeer jeugdige (zesjarige) kinderen [slachtoffer 1] (zijn zoon) en [slachtoffer 2] (een logee), die eveneens geheel ontkleed waren. Bij die gelegenheid heeft hij specifieke onderdelen van de geslachtsorganen van de wijdbeens zittende [slachtoffer 2] van dichtbij aangewezen, heeft hij die onderdelen benoemd en hun natuurlijke functies beschreven. Bovendien heeft de verdachte toegelaten dat [slachtoffer 1] bij die gelegenheid zijn (verdachtes) geslachtsdeel heeft gemanipuleerd.

Ik zou het tot de sociaalethische norm willen rekenen dat het primair is voorbehouden aan de ouders van een zeer jeugdig kind om in onderling overleg te beoordelen of het kind al toe is aan seksuele voorlichting en zo ja daaraan eventueel gevolgen te verbinden. Daarbij kan het uiteraard voorkomen dat de leeftijdgenootjes van het kind of andere kinderen hen daarin "op straat" zijn voorgegaan. Soms word je als ouder simpelweg ingehaald door de maatschappelijke werkelijkheid. Maar de bijdrage die de verdachte in dit verband op zich heeft genomen, en de wijze waarop hij daaraan invulling heeft gegeven, is, lijkt mij, inderdaad "zonder meer" onverenigbaar met de sociaalethische norm.

De steller van het middel voert voorts aan dat het hof bij zijn oordeelsvorming de bedoelingen van de verdachte in ogenschouw had moeten nemen. Het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt van de verdediging dat de bedoelingen van de verdachte niet ontuchtig zijn geweest, behoeft naar het oordeel van de steller van het middel uitdrukkelijke weerlegging. Die zou ontbreken.

Ofschoon niet van belang ontbloot, behoeft aan het subjectieve element van de al dan niet ontuchtige handelingen (i.e. de bedoeling van de dader), m.i. geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Met mijn ambtgenoot Knigge deel ik de opvatting dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat 'de bedoelingen van de dader weinig gewicht in de schaal leggen als zijn handelen objectief gezien een seksuele strekking heeft.'5. 'Of gedragingen een seksuele strekking hebben, staat dus tot op zeker hoogte los van de subjectieve beleving van de betrokkenen.'6.

Ik meen inderdaad dat de gedragingen van de verdachte objectief bezien een seksuele strekking hebben, zodat een uitdrukkelijke weerlegging van het in toelichting op het middel bedoelde standpunt überhaupt niet nodig was. Juist omdat op dit punt wellicht ruimte is voor enige aarzeling, acht ik bovendien niet zonder betekenis dat het hof in de opsomming van de bewijsmiddelen geen expliciet onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de feiten die onder 1 en 2 zijn bewezenverklaard en anderzijds het feit onder 3. Ik begrijp dat het hof ook ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 1 en 2 heeft willen wijzen op het aantreffen van films bevattende kinderporno op de computer van de verdachte, waarvan één onder de m.i. veelzeggende titel: '[naam]'.7. Dat het hof heeft aangenomen dat de intenties van de verdachte niet louter educatief van aard waren, is in dit licht bezien niet onbegrijpelijk.

Ook overigens acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk en tot nadere motivering was het hof m.i. niet gehouden. Het middel faalt.

De klachten in het tweede en derde middel houden verband met de ondeugdelijke beëdiging van A.H.M. Kooij als deskundige ter terechtzitting. Hierdoor had het hof diens verklaring ter terechtzitting niet tot het bewijs mogen gebruiken. Bovendien had het hof hierdoor zelf alle (als kinderporno gekwalificeerde) afbeeldingen op de onder de verdachte inbeslaggenomen gegevensdragers moeten waarnemen en uitsluitend die eigen waarneming als zodanig tot het bewijs mogen bezigen, zo luidde een verweer dat volgens de steller van de middelen niet, dan wel ontoereikend is verworpen.

De in de middelen genoemde Kooij is/was werkzaam bij de Noordelijke Recherche Eenheid Groningen/Friesland/Drenthe als coördinator van het project Kinderpornografie. Een proces-verbaal van zijn hand is als bewijsmiddel 13 opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Zijn verklaring ter terechtzitting van 22 april 2010 is als bewijsmiddel 12 opgenomen in diezelfde aanvulling. Op die terechtzitting is Kooij (m.i. correct) beëdigd als getuige, en bovendien incorrect beëdigd als deskundige. Het manco schuilt hierin dat de voorzitter hem overeenkomstig artikel 228, eerste lid Sv (oud) kennelijk abusievelijk de eed heeft afgenomen dat hij "zijn taak naar zijn geweten zal vervullen" (zie blz. 2 van het betreffende proces-verbaal). Sedert 1 januari 2010 schrijft artikel 51m, tweede lid Sv echter met zoveel woorden voor dat de deskundige bij zijn verhoor op de terechtzitting wordt beëdigd dat hij naar waarheid en zijn geweten zal verklaren. In een overgangsbepaling is in de betreffende wetgeving8. niet voorzien, zodat moet worden aangenomen dat de beëdiging van deskundigen met ingang van het moment van de inwerkingtreding van artikel 51m Sv door die bepaling wordt geregeerd en niet meer door het gelijktijdig gewijzigde artikel 228 Sv.

De middelen zijn in zoverre terecht voorgedragen. Tot cassatie hoeft dit niet te leiden, en wel om de volgende redenen. Ik sta hiertoe, evenals de steller van de middelen, stil bij de wetsgeschiedenis. Daaraan ontleen ik de volgende citaten:

Grondslag voor de toevoeging in de eedsformule betreffende het horen van de deskundige ter terechtzitting van de woorden "naar waarheid verklaren" heeft dus betrekking op de empirische component in het deskundigenonderzoek. Het gaat om het correct uitvoeren en weergeven van verschillende metingen.

De vraag is echter of hetgeen Kooij in zijn betrekking heeft verricht moet worden aangemerkt als een deskundigenonderzoek. Kooij is namelijk werkzaam als politieambtenaar. Zijn verrichtingen in deze zaak beslaan blijkens de bewijsmiddelen 12 en 13 het bekijken en beoordelen van ten minste 6215 foto's en 55 films. Het oordeel of bepaald beeldmateriaal als kinderporno moet worden bestempeld behelst vooral een rechterlijk oordeel. De taak van Kooij in deze, gelijk van vele andere opsporingsambtenaren in andere strafzaken, was om een al dan niet globale beschrijving te geven van hetgeen hij zelf heeft waargenomen of ondervonden. Van die taak heeft Kooij zich gekweten, want hij heeft een nauwkeurige beschrijving gegeven van de afbeeldingen op een aantal, specifiek aangeduide foto's en meegedeeld dat op de andere foto's soortgelijke afbeeldingen te zien waren. Hieraan doet niet af dat Kooij meermalen heeft geconcludeerd dat het hier kinderporno betrof. Het hof heeft die conclusie klaarblijkelijk tot de zijne gemaakt, op basis van de door Kooij gerapporteerde waarnemingen.

Daaraan is niets bijzonders. Indien een opsporingsambtenaar op basis van de beelden die door een beveiligingscamera zijn vastgelegd een beschrijving geeft van een diefstal met geweld, kan de feitenrechter deze beschrijving tot het bewijs van diefstal met geweld bezigen en de bewuste kwalificatie van het delict vervolgens voor eigen rekening nemen, ook zonder dat de rechter het beeldmateriaal zelf heeft aanschouwd.

Wellicht kan mij worden tegengeworpen dat het oordeel of bepaald beeldmateriaal "gelijksoortig" is aan specifiek ander beeldmateriaal dat kinderporno behelst een zekere technische deskundigheid veronderstelt. Kooij was immers niet voor niets opgeleid voor zijn functie. Daaraan is ter terechtzitting niet zonder reden aandacht besteed.

Die opleiding en deskundigheid brengen echter niet zonder meer mee dat het horen van een opsporingsambtenaar heeft te gelden als het horen van een deskundige. De wetgever heeft uitdrukkelijk willen onderscheiden tussen enerzijds het deskundigenonderzoek en anderzijds het technische onderzoek van de politie. Ik citeer uit de Memorie van Antwoord:

In de hier bedoelde Aanwijzing van het College van procureurs-generaal12. is onder meer het volgende vermeld:

In de bijlage bij deze aanwijzing wordt onderzoek aan "beeldmateriaal" geschaard onder het domein van de opsporingsinstanties, waarvoor dus niet zonder meer deskundigenonderzoek is vereist.

Mijn conclusie luidt dan ook dat Kooij alleen als getuige behoefde te worden gehoord. Daaraan doet niet af dat het hof mogelijk heeft geprofiteerd van de deskundigheid van deze getuige. Een getuige kan immers door opleiding en ervaring deskundiger zijn dan de gemiddelde getuige. Zijn verklaring blijft niettemin geheel bruikbaar, dus ook voor het meerdere.13. Kortom, de beëdiging van Kooij tot deskundige was binnen het bestek van deze strafzaak overbodig. Reeds daarop stuiten de middelen af.

Het namens de benadeelde partij ingediende middel klaagt over 's hofs oordeel dat de benadeelde partij niet in zijn vordering kan worden ontvangen. De enkele motivering daarvan, te weten dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in het strafgeding, acht de steller van het middel ontoereikend.

Het hof heeft toepassing gegeven aan het destijds geldende artikel 361, derde lid Sv met de enkele motivering dat de vordering van de benadeelde partij ([slachtoffer 1]) niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.14. Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

Nadere motivering ontbreekt. Ik acht dit niet in strijd met het voorschrift van het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 361, vierde lid, Sv, dat de beslissing met redenen is omkleed. In hoger beroep heeft zich niemand namens de benadeelde partij gesteld. Met de overweging dat de vordering niet eenvoudig van aard is, kon bij deze stand van zaken worden volstaan.15.

Ik acht deze overweging ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in de eerste plaats niet vastgesteld dat de bewezenverklaarde handelingen bij [slachtoffer 1] psychische schade teweeg hebben gebracht, doch enkel dat het handelen nadelige psychische gevolgen van mogelijk lange duur met zich kan brengen.16. Of dat risico zich heeft verwezenlijkt of zich (in de toekomst) zal verwezenlijken laat zich thans, lijkt mij, niet eenvoudig vaststellen.

Of de inbreuk op de lichamelijke integriteit c.q. het misbruik van overwicht hebben geleid tot een te becijferen schade heeft het hof klaarblijkelijk evenmin eenvoudig geacht. Hoewel zich in dit verband ook andere beslissingen laten denken, kan ik 's hofs oordeel hierdoor niet onbegrijpelijk vinden, zulks gelet op hetgeen het hof ten aanzien van [slachtoffer 1] bewezen heeft geacht.17.

De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.