HR, 14-02-2023, nr. 21/00726

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring en/of de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof niet blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . Het hof had moeten toetsen of voldoende compensatie is geboden, aangezien de verklaring van [betrokkene 1] minst genomen van ‘significant weight’ was voor de bewezenverklaring.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 01 juli 2017 tot en met 24 september 2017 te ’s- [plaats] , om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van (XTC) MDMA en/of amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine, zijnde MDMA en amfetamine, middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen,

- zich middelen tot het plegen van dat feit heeft verschaft door apparaten/laboratoriumonderdelen bestemd voor het vervaardigen van synthetische drugs, te bestellen in China en deze vervolgens te laten bezorgen op het adres [a-straat 1] te [plaats] en

- voorwerpen voorhanden heeft gehad te weten apparaten/laboratoriumonderdelen bestemd voor het vervaardigen van synthetische drugs, waarvan hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 september 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017260739-3, inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina's 24 en 25 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Op 11 september 2017 verscheen melder [betrokkene 1] aan de balie van politiebureau Laak. Die [betrokkene 1] deelde mede dat hij zou verblijven aan de [a-straat 1] te [plaats] . Daar zou hij verblijven met de huurder van de woning [verdachte] . [betrokkene 1] deelde mede dat er in de genoemde woning een machine zou staan waarmee men pillen zou kunnen maken en dat [verdachte] een woning zou regelen om die machine te stallen. Naar aanleiding van het bovenstaande hebben wij op dinsdag 19 september 2017 middels een machtiging tot binnentreden de woning betreden aan de [a-straat 1] . [verdachte] deelde ons mede dat hij een im- en exportbedrijf had opgestart, genaamd [A] . Voorts hebben wij de kelderbox betreden, die door [verdachte] voor ons werd geopend. Bij het betreden daarvan viel het ons op dat [verdachte] een zenuwachtige indruk maakte. In de kelderbox troffen wij een grote houten kist aan. Wij zagen dat in de kist enkel nog piepschuim zat. Op de kist was een pakbon geplakt, welke gericht was aan [A] C.V. gevestigd aan de [a-straat 1] . Tevens een sticker van [B] welke kennelijk het transport heeft verzorgd. In de kelderbox zagen wij ook aluminium paaltjes staan met groene kunststof delen. Als beschrijving van de inhoud van de verzending stond op de pakbon vermeld: "glassreactor HS 7017900000". Door brigadier [verbalisant 3] is een zoekslag gemaakt op het internet met als zoekterm "glassreactor HS 7017900000." Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat het product op de website sterke gelijkenissen vertoonde met dat wat wij hadden aangetroffen in de kelderbox. Zo zag ik dat de buizenconstructie waaraan het apparaat is bevestigd, overeen kwam met de eerder omschreven "paaltjes" in de kelderbox van [verdachte] . Bij de beschrijving staat dat dit apparaat bedoeld is voor het experimenteren, danwel maken van chemische, biochemische en synthetische middelen.

2. Een geschrift, zijnde een afbeelding van een sticker van [B] als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 september 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017260739-3, inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina 34 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – : Een sticker van [B] met als afzender een adres in Beijing, China vermeld, als "ship date" 27 juli 2017 en als ontvanger " [A] C.V., [a-straat 1] [plaats] ". Voorts staat vermeld (DESC1): "glass reactor hs7017900000".

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 september 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017273531-8, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 4] (pagina's 52 en 53 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Op 24 september 2017 is de woning van [betrokkene 2] , de ex-partner van verdachte [verdachte] en de moeder van zijn kind, aan de [b-straat 1] te [plaats] doorzocht. [betrokkene 2] gaf aan dat er in de schuur dozen van haar ex-partner stonden. In de schuur werden drie dozen en twee langwerpige goederen aangetroffen. In de dozen zaten onderdelen van een tabletteermachine en glazen bollen waarvan het de verbalisant bekend is dat die kunnen worden gebruikt bij het vervaardigen van drugs.

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 september 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017273531-2, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 4] (pagina 54 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

[betrokkene 2] verklaarde tijdens de doorzoeking van haar huis op 24 september 2017 dat [verdachte] één of twee weken geleden in haar woning kwam om wat spullen neer te zetten. [verdachte] heeft zelf drie dozen en twee lange voorwerpen in de schuur gezet.

5. Het proces-verbaal van bevindingen aangetroffen laboratoriumspullen d.d. 26 september 2017 van de politie Eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2017273531-13, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 5] , (pagina’s 55-57 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Bij de zoeking op 24 september 2017 op het adres [b-straat 1] te [plaats] zijn een aantal spullen in beslag genomen, omdat deze vermoedelijk gebruikt gingen worden voor het vervaardigen van drugs. In verband met het aantreffen van deze attributen is contact gelegd met een expert van de landelijke eenheid, de heer [verbalisant 9] , expert van de Landelijke Faciliteit Ontmantelen. Hem zijn onderstaande foto's gestuurd en hij heeft mij gezegd dat hij deze laboratoriumspullen herkende en hij heeft mij uitgelegd waar deze spullen mogelijk voor dienen:

- Foto 1: Bol cooler

- Foto 2: Bol cooler met adsorptiemiddel

- Foto 3: 3 hols rond bodem kolf

- Foto 4: 1 hols rond bodem kolf

- Foto 5: Elektrisch verwarmingsmantel met daaraan een temperatuur sensor

- Foto 6: Reflux opstelling voor het verwarmen van stoffen.

Volgens [verbalisant 9] worden deze apparaten/laboratoriumonderdelen regelmatig gebruikt voor het vervaardigen van synthetische drugs.

6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 oktober 2017 van de politie Eenheid Den Haag, Team Forensische Opsporing/Narcotica met nr. PL1500-2017273531-N, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 6] (pagina's 190-193 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Ik, [verbalisant 6] , inspecteur van politie, narcotica-expert van het team Forensische Opsporing, verklaar:

Op 20 oktober 2017 heb ik in het Bureau Forensische Opsporing de op 24 september 2017 tijdens een onderzoek op het adres [b-straat 1] te [plaats] aangetroffen apparatuur onderzocht. Het onderzoek vond plaats aan materialen die mij ter beschikking werden gesteld. De aangeboden partij bestond uit vijf delen: twee bolcoolers, een elektrische verwarmingsmantel met temperatuursensor, een éénhals rondbodemkolf en een driehals rondbodemkolf. Het is mij uit jarenlange ervaring en ontmanteling van vele drugslaboratoria bekend dat bovengenoemde apparatuur wordt gebruikt voor het vervaardigen van synthetische drugs, zoals amfetamine en 3,4-Methyleendioxymetamfetamine (MDMA) middels de Leuckart-methode. Bovengenoemde voorwerpen zijn derhalve bestemd voor het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen zoals genoemd in artikel 10a van de Opiumwet.

7. Het aanvullend proces-verbaal d.d. 2 januari 2019 van de politie Eenheid Den Haag, Team Forensische Opsporing/Narcotica met nr. PL1500-2017273531-N-2, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 6] – zakelijk weergegeven – :

Op vrijdag 20 oktober 2017 heb ik de op 24 september 2017 op het adres [b-straat 1] te [plaats] aangetroffen apparatuur onderzocht. Het onderzoek vond plaats aan materialen die aan mij ter beschikking werden gesteld door Sporenbeheer van de Forensische Opsporing. Op de vraag of deze apparatuur uitsluitend gebruikt wordt voor het produceren van harddrugs, kan ik verklaren dat ik als narcotica expert deze apparatuur alleen bij de productie van harddrugs ben tegengekomen. Er zijn mij geen andere productieprocessen middels dit laboratoriumglaswerk bekend.

8. Het proces-verbaal verhoor verdachte inbewaringstelling d.d. 28 september 2017, inhoudende de verklaring van de verdachte – zakelijk weergegeven – :

Ik heb een bedrijfje in import en export. Ik had de machine eerst bij mij thuis, maar ik was bang dat er zou worden ingebroken in mijn kelderbox. De machine stond eerst in mijn kelderbox en daarna heb ik hem bij de moeder van mijn kind gebracht. Ik was bang dat [betrokkene 1] in de kelderbox zou inbreken en de pillenmachine zou meenemen en daar wat verkeerds mee zou doen. Hij zou de machine misschien voor iets slechts gebruiken.

9. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 december 2019 verklaard – zakelijk weergegeven – :

Het klopt dat [A] C.V., gevestigd op de [a-straat 1] te [plaats] , mijn bedrijf was. Het klopt ook dat de onderdelen van de machine die in de schuur van mijn ex-partner zijn aangetroffen van mij waren.

10. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2021 verklaard – zakelijk weergegeven – :

Ik heb een machine gehad. Ik heb een im- en exportbedrijf. Ik heb een pakket ontvangen. Er belde iemand van [B] aan. Ik zag een doos. Ik heb gezegd dat het van mij is, van mijn bedrijf en ik heb getekend. Ik heb gezien wat er in de doos zat. Die machine heeft tien of twaalf dagen bij mij gestaan. Ik bleef bijna 24 uur per dag thuis omdat ik bang was dat die machine werd gestolen. Ik heb de machine uitgepakt.

11. Een geschrift, zijnde een tapgesprek d.d. 24 september 2017 om 19:24:12 tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (pagina 109 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

[betrokkene 4] : Ben je vertrokken van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] )?

[betrokkene 3] : Ja, ik ben nu weggegaan. Er is iets gebeurd. Weet je nog die ENE die [verdachte] heeft verraden?

[betrokkene 4] : Ja

[betrokkene 3] : Wij hebben met hem vandaag afgerekend. Daarom ben ik weg van [verdachte] . Ik ben bang dat de autoriteiten (politie) naar [verdachte] zullen komen.

12. Een geschrift, zijnde een tapgesprek d.d. 25 september 2017 om 17:09:12 tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (pagina 114 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

[betrokkene 5] : [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) zal een en ander meemaken, ik zeg je waarom. Hij heeft [verdachte] opgegeven en [verdachte] is nu opgepakt door de politie.

13. Het proces-verbaal van relaas d.d. 26 september 2017, inhoudende de verklaring van verbalisant [verbalisant 7] , (pagina 3 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Op 24 september 2017 om 23:24 uur werd verdachte [verdachte] buiten heterdaad aangehouden.

14. Het proces-verbaal gesprek [betrokkene 1] d.d. 24 september 2017, inhoudende de verklaring van verbalisant [verbalisant 8] , (pagina 37-38 van het proces-verbaal met dossiernummer 2017273531) – zakelijk weergegeven – :

Op 24 september 2017 had ik, verbalisant [verbalisant 8] , als rechercheur een gesprek met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ). Hij verklaarde samengevat het volgende. (...) Ongeveer twee maanden geleden heb ik [verdachte] ontmoet en mocht ik bij hem slapen. (...) De machine is bezorgd aan de [a-straat 1] te [plaats] . Hij vroeg mij of ik hem wilde helpen met het naar binnen brengen van de dozen, want het zat verpakt in verschillende dozen. Ik wist toen nog niet wat er in de dozen zat. Hij vertelde mij erna dat het een machine was om XTC tabletten mee te maken.”

De verdediging heeft in eerste aanleg herhaaldelijk verzocht om [betrokkene 1] te horen als getuige. Zowel de rechter-commissaris als de rechtbank hebben dit verzoek aanvankelijk toegewezen. Op 10 december 2019 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen, omdat de getuige onvindbaar bleek en het daarom niet aannemelijk was dat de getuige binnen afzienbare termijn kon worden gehoord. In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 10 december 2019 is het volgende opgenomen over het getuigenverzoek:

“De voorzitter deelt mede dat de zaak op 5 januari 2018 is verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van de getuigen [betrokkene 1] (aangever), [betrokkene 1] (medeverdachte) en [verbalisant 6] (verbalisant).

De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een proces-verbaal bevindingen, opgemaakt door de rechter-commissaris op 22 januari 2019. [betrokkene 1] is door de rechter-commissaris gehoord, verbalisant [verbalisant 6] kan wegens langdurige afwezigheid niet als getuige worden gehoord, maar heeft een aanvullend proces-verbaal opgemaakt, en ondanks pogingen om hem via e-mail, Facebook of WhatsApp te vinden, ziet de rechter-commissaris geen mogelijkheden om [betrokkene 1] op te roepen en hem als getuige te horen.

De raadsman persisteert bij zijn verzoek tot het horen van de aangever.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de rechter-commissaris heel veel moeite heeft gedaan om aangever [betrokkene 1] te vinden, maar niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd zal gebeuren, en dat het verzoek tot het horen van aangever daarom dient te worden afgewezen.

De rechtbank trekt zich terug in raadkamer voor beraad.

Na beraadslaging deelt de voorzitter als beslissing van de rechtbank mede, dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen omdat uit de processen-verbaal van de rechter-commissaris blijkt dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen afzienbare termijn gehoord kan worden.”

De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2021 onder meer het volgende aangevoerd:

“ [betrokkene 1] heeft het misschien gezegd, maar dat betekent niet dat het waar is. We hebben hem niet kunnen ondervragen. (…) Het is nog wel een getuige die belastend heeft verklaard en die we niet hebben kunnen ondervragen. Als u overweegt hem voor het bewijs te gebruiken, dan zou het wel noodzakelijk zijn om hem te horen maar we kunnen hem niet horen, want hij is niet op te sporen.”

Het hof heeft in het arrest het volgende overwogen over het gebruik van de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs:

“Alvorens het hof dit oordeel toelicht, overweegt het hof met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 1] , die het hof voor het bewijs heeft gebezigd, het volgende. De verdediging heeft de voor de verdachte belastende verklaring van [betrokkene 1] – vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen van de politie – van meet af aan betwist. Een (herhaald) verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] als getuige te horen, is weliswaar toegewezen, maar vervolgens gestrand omdat deze [betrokkene 1] onvindbaar bleek, met verwijzingen naar de processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 28 december 2017 en van 22 januari 2019. Het feit dat de verdediging [betrokkene 1] niet heeft kunnen bevragen, staat er niet aan de weg dat diens verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, in het bijzonder en voor zover hier relevant doordat het bewijs niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd ('sole or decisive-rule'). Daarvoor is bepalend of er voldoende steunbewijs is dat betrekking heeft op het belastende onderdeel van de verklaring van de getuige dat de verdachte betwist. Het hof is in deze zaak van oordeel dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar is en bruikbaar voor het bewijs. In de eerste plaats geldt dat de betrouwbaarheid van de verklaring wordt ingegeven door het feit dat de melding die [betrokkene 1] destijds, in september 2017, als huisgenoot van de verdachte bij de politie deed omtrent de aanwezigheid van een "machine" en de vindplaats daarvan, bij nader onderzoek door de politie bleek te kloppen. Voorts geldt dat de verklaring van [betrokkene 1] over, kort gezegd, de wetenschap van de verdachte, ook op dat door de verdachte betwiste onderdeel in voldoende mate steun vindt in de overige bewijsmiddelen, zoals dat uit de hierna volgende bewijsoverweging blijkt. Het bewijs voor verdachtes wetenschap is niet uitsluitend ('solely') of in beslissende mate (‘to a decisive degree') gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] .

Het hof baseert zich voor het bewijs dat de verdachte wist dan wel ernstige reden had om te vermoeden dat de apparaten/laboratoriumonderdelen bestemd waren om XTC (MDMA) of amfetamine te bereiden op de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, zoals die uit de bewijsmiddelen naar voren komen:

- De verbalisant die de apparatuur aantreft in de schuur bij de ex-partner van de verdachte, heeft verklaard dat het hem bekend is dat de glazen bollen kunnen worden gebruikt bij het vervaardigen van drugs

- Volgens de verbalisanten [verbalisant 9] , expert van de Landelijke Faciliteit Ontmantelen en [verbalisant 6] , narcotica-expert van het team forensische opsporing, worden de onderdelen van de apparatuur die zij hebben onderzocht, gebruikt voor het vervaardigen van synthetische drugs, waarbij [verbalisant 6] dat nader specificeert: synthetische drugs zoals amfetamine en 3,4-Methyleendioxymetamfetamine (MDMA).

- De verdachte maakte een zenuwachtige indruk toen de verbalisanten de kelderbox bij zijn woning wilden doorzoeken, alwaar de verbalisanten vervolgens de kist aantroffen waarin de apparatuur was getransporteerd, met bijbehorende pakbon en [B] sticker.

- In de door de verdachte bij zijn ex-partner gestalde dozen bevonden zich, behalve de later door de forensische opsporing onderzochte apparatuur, ook onderdelen van een tabletteermachine, hetgeen wijst op mogelijke productie van tabletten/pillen.

- [betrokkene 1] , destijds verdachtes huisgenoot, heeft tegen de politie verklaard dat de verdachte hem verteld heeft dat wat er in de dozen zat, "een machine was om XTC mee te maken".

- De verdachte heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij bang was dat er ingebroken zou worden in zijn kelderbox en dat hij bang was dat [betrokkene 1] de pillenmachine zou meenemen en daar "wat verkeerds" mee zou doen, dat [betrokkene 1] die misschien voor "iets slechts" zou gebruiken. Daarbij merkt het hof op dat ook indien de term "pillenmachine" door de verdachte toen slechts is gebruikt omdat de politie/rechter-commissaris die aanduiding eerder zou hebben gebezigd - hetgeen door de raadsman is aangevoerd - dan nóg blijkt dat de verdachte kennelijk op de hoogte was van het feit dat de apparatuur voor "iets verkeerds" of "iets slechts" te gebruiken was.

- De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij bijna 24 uur per dag thuis bleef, omdat hij bang was dat de apparatuur gestolen zou worden en heeft die apparatuur uiteindelijk om die reden verplaatst, naar de schuur van zijn ex-partner. Dit gedrag is naar het oordeel van het hof opmerkelijk omdat het, blijkens de op de pakbon vermelde prijs van $ 539, niet om een op zichzelf heel duur of waardevol apparaat ging.

- De verdachte is volgens derden, zo volgt uit de door het hof gebezigde tapgesprekken, "verraden" en vervolgens door de politie opgepakt, waarbij verraad in zijn algemeenheid duidt op illegale en niet op legale activiteit.”

Uit de bovenstaande overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat ook in hoger beroep is aangenomen dat de getuige [betrokkene 1] als onvindbaar moet worden aangemerkt en ligt in ’s hofs oordeel voorts besloten dat het de verdediging in de strafzaak, ondanks de door haar ondernomen initiatieven, om die reden heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van deze getuige. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende voorop worden gesteld. In het arrest van 20 april 2021 is de Hoge Raad, naar aanleiding van het arrest Keskin van het EHRM1., ingegaan op welke wijze dient te worden getoetst of het proces als geheel nog voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM indien de bewezenverklaring mede steunt op de belastende verklaring van een niet-ondervraagde getuige.2.In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

In het arrest van 12 oktober 2021 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de drie beoordelingsfactoren:3.

“2.4.2 Hierbij is nog het volgende van belang. In het (...) arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de [hiervoor] bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van het onder 2.4.1 geciteerde arrest).”

Het EHRM heeft in het arrest Keskin – met verwijzing naar de uitspraken van de Grand Chamber in de zaak Al-Khawaja and Tahery4.en de zaak Schatschaschwili5.– het volgende overwogen over het toetsingskader om te beoordelen of het proces in zijn geheel nog eerlijk is in het geval de verdediging een belastende getuige niet heeft kunnen vragen en de verklaring van de niet-ondervraagde getuige is gebruikt voor het bewijs:6.

“(iii) Principles on the admission of untested evidence of prosecution witnesses absent from trial

46. In Al-Khawaja and Tahery (cited above, §§ 119) the Grand Chamber of the Court summarised and refined the principles to be applied in cases where a prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him or her were admitted as evidence. The compatibility of such proceedings with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be examined in three steps:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as evidence (ibid., §§ 119-125);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-147); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

47. In its Grand Chamber judgment Schatschaschwili (cited above, §§ 111-31) the Court reaffirmed and further clarified those principles. The Court noted that, as a rule, it will be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja and Tahery test in the order defined in that judgment; it acknowledged, however, that in a given case, it may be more appropriate to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (ibid., § 118). In this latter context the Court made reference, inter alia, to a case in which the statement of the untested witnesses was neither “sole” nor “decisive” (Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 102 and 106, 2 October 2012).

48. The Court further explained that “good reason for the absence of a witness” must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non‑attendance in that sense, it followed that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence (see Schatschaschwili, cited above, § 119). While the absence of a good reason for the non‑attendance of the witness could not of itself be conclusive of the unfairness of the applicant’s trial, it was a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).

49. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (second step of the Al-Khawaja and Tahery test), the Court reiterated that “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused and that “decisive” should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 123).

50. It further held that it is not for the Court to act as a court of fourth instance, its starting-point for deciding whether an applicant’s conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness being the judgments of the domestic courts. The Court must review the domestic courts’ evaluation in the light of the meaning it has given to “sole” and “decisive” evidence and ascertain for itself whether the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (ibid., § 124).

51. Furthermore, given that its concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, the Court should not only review the existence of sufficient counterbalancing factors in cases where the evidence of the absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction, but also in cases where it found it unclear whether the evidence in question was sole or decisive but nevertheless was satisfied that it carried significant weight and its admission might have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair would depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors would have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair (ibid., § 116).”

Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat de rechter, die de bewezenverklaring mede baseert op een belastende verklaring van een niet-ondervraagde getuige, dient te toetsen of het proces als geheel nog eerlijk is te noemen. Deze toetsing dient in beginsel plaats te vinden aan de hand van drie factoren, die in onderling verband dienen te worden beschouwd en als het ware functioneren als communicerende vaten, te weten: 1) de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de belastende getuige, 2) het gewicht van de belastende verklaring in de bewijsvoering en 3) het bestaan van compenserende factoren. Uit het aangehaalde arrest Keskin komt naar voren dat voldoende compenserende factoren niet alleen van belang zijn indien de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de getuigenverklaring (‘sole or decisive’), maar ook in het geval de getuigenverklaring van ‘significant weight’ was voor de bewezenverklaring en het gebruik ervan de verdediging kan hebben benadeeld.

Het hof heeft geoordeeld dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs. Allereerst heeft het hof uiteengezet dat de herhaalde verzoeken van de verdediging om de getuige te horen weliswaar zijn toegewezen, maar dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend omdat de getuige onvindbaar bleek. Het feit dat een getuige onbereikbaar blijkt, is – in termen van de eerste deeltoets die het EHRM voorschrijft in Al-Khawaja en Tahery – een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van een getuige indien alle inspanningen, die in redelijkheid kunnen worden gevergd, zijn geleverd om ervoor te zorgen dat de getuige kon worden ondervraagd.7.Ten aanzien van de tweede factor, het gewicht van de verklaring in de bewijsconstructie, heeft het hof overwogen dat het bewijs voor de wetenschap van de verdachte niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] . Daartoe heeft het hof acht feiten en omstandigheden, waaronder de verklaring van [betrokkene 1] , uiteengezet waarop het de wetenschap heeft gebaseerd. Tot slot heeft het hof overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Het hof acht van belang dat de verklaring van [betrokkene 1] bleek te kloppen, aangezien inderdaad een “machine” werd aangetroffen op de locatie die hij had aangegeven. Op grond daarvan merkt het hof de belastende verklaring van [betrokkene 1] aan als betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.

Het oordeel van het hof dat het gebruik van de getuigenverklaring niet maakt dat het proces als geheel niet meer eerlijk is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof is uitvoerig ingegaan op de eerste twee beoordelingsfactoren. Wat betreft de goede reden voor het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid moet nog worden opgemerkt dat de verdediging in hoger beroep niet heeft betwist dat de getuige inderdaad onvindbaar is en kennelijk ook heeft aangenomen dat de autoriteiten alle redelijke inspanningen hebben geleverd om de verdediging de kans te geven de getuige te ondervragen.

Hoewel het hof niet met zoveel woorden heeft onderzocht of sprake was van voldoende compenserende factoren, heeft het hof deze derde factor wel in substance beoordeeld, aangezien het hof is ingegaan op de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] en uiteen heeft gezet welk bewijs de verklaring van [betrokkene 1] ondersteunt. Daarbij is van belang dat de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] slechts heeft betwist door te stellen dat wat [betrokkene 1] heeft gezegd, niet klopt. Een gemotiveerde uiteenzetting waarom de verklaring betrouwbaar kan worden geacht en het in ogenschouw nemen van het andere bewijs is een mogelijke compenserende factor.8.Of de getuigenverklaring van ‘significant weight’ is geweest, kan derhalve in het midden blijven.

Bovendien kan de afwezigheid van compenserende factoren worden gerelativeerd in het geval de bewezenverklaring “niet in overwegende mate” steunt op de getuigenverklaring.9.Ik meen dat het hof in deze zaak tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate steunt op de verklaring van [betrokkene 1] . Het hof heeft immers overwogen dat de wetenschap van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.10.Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik teken in dit verband aan dat het hof de ‘alternatieve verklaring’ van de verdachte voor de gang van zaken bij de bestelling van de in het geding zijnde apparatuur/laboratoriumonderdelen als onaannemelijk terzijde heeft geschoven en vervolgens – bij gebreke van een wel aannemelijke verklaring voor het bestellen en vervolgens verplaatsen van de apparatuur – uit die gang van zaken in combinatie met de objectief vast te stellen eigenschappen van deze apparatuur de betwiste wetenschap van verdachte met betrekking tot de bestemming daarvan geredelijk ook kon afleiden. De stelling in het middel dat die wetenschap alleen uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] kon volgen lijkt mij dus niet op te gaan.

Het middel faalt