HR, 01-02-2022, nr. 20/02997

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02997

Zitting 30 november 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

II. Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

4. Het eerste middel komt met verschillende deelklachten op tegen de motivering van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Het bevat – blijkens de toelichting – onder meer de klacht dat deze bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed, omdat het bewijs van het onder de feiten 1 en 2 tenlastegelegde “in strijd met het in artikel 341 lid 4 Sv bepaalde uitsluitend” op de eigen verklaring van de verdachte berust.

De bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2 en de bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is onder de feiten 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1.

[A ] BV in de periode van 1 juli 2014 tot en met 29 juni 2015 in Nederland, als ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het 2e kwartaal van 2014, niet heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;

.

[A ] BV op verschillende tijdstippen in de periode van 23 april 2013 tot en met 1 mei 2014, in Nederland, als ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangifte voor de Omzetbelasting over

- het eerste kwartaal en tweede kwartaal en derde kwartaal en vierde kwartaal van 2013, en

- het eerste kwartaal van 2014,

onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst, terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid hierin bestaan, dat in genoemde (elektronische) aangiftebiljetten telkens een te hoog bedrag aan voorbelasting in aftrek werd gebracht en daardoor een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting werd aangegeven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen”

6. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 6 februari 2017 inhoudende: [C] BV bezit 100% van de aandelen van [B] BV. De activiteiten van [B] BV bestaan uit het leveren van managementdiensten en het verzorgen van financiële dienstverlening aan voornamelijk gelieerde partijen. De werkzaamheden worden door mij verricht. De kwartaalaangiften omzetbelasting en de jaarrekeningen worden opgesteld en ingediend door mij. Ik verzorg ook de dagelijkse administratie, stel facturen op en verwerk deze in Excel. Verder houd ik de debiteuren- en crediteurenadministratie bij.

Ik ben middels [C] BV voor 55% aandeelhouder van [A ] BV geweest. De activiteiten van [A ] BV bestonden uit de productie en verkoop van kunststof kozijnen en deuren. De benodigde profielen werden meestal in Duitsland ingekocht. Ik verzorg ook de administratie van [A ] BV. Ik maak de fiscale aangiften en de jaarstukken op en diende deze bij de Belastingdienst in.

[A ] BV is met ingang van 16 februari 2016 ontbonden nadat per 16 juni 2015 de activiteiten al gestaakt waren.

Het klopt dat ik als verantwoordelijke en feitelijke leidinggevende binnen [A ] B.V. de ICV niet in de aangiften omzetbelasting, van de in de tenlastelegging genoemde periodes, heb opgenomen [...]. Ik moest nog de aangifte omzetbelasting over het 2e kwartaal van 2014 indienen.

Er is sprake geweest in 2013 van loonbetalingen aan personen, de werknemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die werkzaam waren bij [A ] B.V.

Ik heb ook als directeur-grootaandeelhouder, zijnde de feitelijke leidinggevende van [B] BV, de kilometeradministratie overhandigd aan de Belastingdienst waaruit zou moeten blijken dat er geen privégebruik van de auto's heeft plaats gevonden. Het klopt dat deze administratie niet juist is opgesteld en dat er voor de jaren 2009 tot en met 2013 ten onrechte geen rekening is gehouden met een correctie voor het privégebruik van ter beschikking gestelde auto's.

Ik heb ook de factuur gedateerd 1 december 2012 van [D] BV en gericht aan [A ] BV opgemaakt. Ik heb die factuur opgemaakt voor [betrokkene 3] om zo [betrokkene 3] een vordering op [A ] BV te geven. Het klopt dat [betrokkene 3] geen vordering had.

Ik sta sinds 20 augustus 1990 bij het NBA (Nederlandse Beroepsorganisatie Accountants) als registeraccountant geregistreerd. Ik ben werkzaam geweest als registeraccountant bij [E] en was ook vennoot van [E] . Ik ben daarna als onafhankelijk adviseur werkzaam geweest voor [F] te Nijmegen, gespecialiseerd op het gebied van accountancy, belastingadvies en consultancy. Vanaf het najaar 2011 ben ik als onafhankelijk adviseur verbonden aan [G] Accountants en Adviseurs.

2.

Een proces verbaal van verhoor d.d. 19 oktober 2015 zijnde de verklaring van de verdachte (V-001-01) inhoudende:

Ik deed de aangiften OB van [A ] BV aan de hand van de administratie in Exact.

Ik heb het gedaan, opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting bij [A ] BV, om de liquiditeit binnen de club te houden en [A ] BV draaiende te houden.

Ik deed de aangiften omzetbelasting [A ] BV aan de hand van de administratie in Exact maar die cijfers heb ik gecorrigeerd door andere, te lage af te dragen OB aan te geven in de aangiften OB van [A ] BV.”

7. De bewijsoverwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs ten aanzien van de feiten 1 en 2 houden het volgende in:

“Het bewijs

[…]

Het hof verenigt zich met de onderstaande cursief weergegeven overwegingen van de rechtbank houdende de selectie van de bewijsmiddelen en nadere overwegingen met betrekking tot de vaststelling van de feiten en het bewijs. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van het bewijs en de, in hoger beroep herhaalde, verweren terecht en op goede gronden heeft geoordeeld en zal die overwegingen, voor zover hierna is aangegeven, tot de zijne maken. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en neemt - voor zover hierna is vermeld - de bewijsmotiveringen en de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen uit het vonnis over. De rechtbank overwoog onder meer:

“ “Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij de feiten 1, 2, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 6 en 7 primair heeft gepleegd als feitelijk leidinggever dan wel opdrachtgever van/aan [A ] BV respectievelijk [B] BV. De rechtbank zal daarom eerst de feitelijke en juridische verhouding tussen verdachte en deze twee vennootschappen weergeven. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op elk van de ten laste gelegde feiten.

[A ] BV

Verdachte is in de ten laste gelegde periode van 1 januari 2013 tot en met 29 juni 2015 middels [C] BV voor 55% aandeelhouder van [A ] BV geweest. Hij was bestuurder van [C] BV en had via de Stichting Beheer Aandelen [C] BV alle aandelen van [C] BV in handen.

De activiteiten van [A ] BV bestonden uit de productie en verkoop van kunststof kozijnen en deuren. De benodigde profielen werden meestal in Duitsland ingekocht.

De administratie van [A ] BV werd verzorgd door verdachte. Hij maakte ook de fiscale aangiften en de jaarstukken op en diende deze bij de Belastingdienst in.

[A ] BV is met ingang van 16 februari 2016 ontbonden nadat per 16 juni 2015 de activiteiten al gestaakt waren.

Gezien de positie en rol van verdachte binnen [A ] BV was hij naar het oordeel van de rechtbank feitelijk leidinggever van de BV en dienen zijn gedragingen met betrekking tot de aangiften omzetbelasting (hierna: OB) en loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PH) aan [A ] BV toegerekend te worden.

[…]

Met betrekking tot de feiten 1 en 2

Verdachte heeft toegegeven dat hij opzettelijk onjuiste aangiften OB over de vier kwartalen van 2013 en het eerste kwartaal van 2014 heeft gedaan “om de liquiditeit binnen de club te houden en [A ] BV draaiende te houden”.

Daarnaast heeft verdachte toegegeven dat hij de intracommunautaire verwervingen van [A ] BV niet in de aangiften OB over 2013 en het eerste kwartaal van 2014 heeft vermeld.

Volgens verdachte wist hij niet dat hij deze verwervingen moest aangeven.

Met betrekking tot de aangifte OB over het 2e kwartaal van 2014 heeft verdachte verklaard dat het hem ontschoten was om deze aangifte in te dienen.

Verdachte ontkent aldus – voor zover het de intracommunautaire verwervingen betreft – opzettelijk onjuiste aangiften OB te hebben gedaan. Ook ontkent hij opzet op het niet doen van de aangifte OB over het tweede kwartaal van 2014. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze verweren als volgt.

Verdachte is registeraccountant en als zodanig jaren werkzaam geweest in de accountancy, onder meer als vennoot bij [E] . Als registeraccountant heeft verdachte niet alleen op boekhoudkundig, maar ook op fiscaal terrein de nodige kennis. Bovendien is op de internetsite van de Belastingdienst voor een ieder eenvoudig te lezen hoe intracommunautaire verwervingen in een aangifte OB verwerkt moeten worden.

De rechtbank stelt verdachtes verklaring dat hij niet op de hoogte was van de verplichting om in de aangiften OB melding te maken van de intracommunautaire verwervingen van [A ] BV dan ook als ongeloofwaardig terzijde. Hetzelfde geldt voor zijn verklaring dat hij vergeten is om aangifte OB over het tweede kwartaal van 2014 te doen.

De rechtbank acht bewezen dat verdachtes opzet op het doen van onjuiste aangiften OB over 2013 en het eerste kwartaal van 2014 zich ook uitstrekt tot het niet vermelden van de intracommunautaire verwervingen van [A ] BV. De rechtbank acht eveneens bewezen dat verdachte met opzet de aangifte OB over het tweede kwartaal van 2014 van [A ] BV niet heeft gedaan.

Het onder 1 en 2 ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.”

[…]

Ten aanzien van de overige door de raadsman aangevoerde bewijsverweren overweegt het hof nog het volgende.

Voor zover in de voormelde bewijsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van het feitelijk leidinggeven aan de verschillenden ten laste gelegde strafbare gedragingen nog nadere aanvulling behoeven, overweegt het hof dat het in de onderhavige zaak niet gaat om, zoals de raadsman lijkt te bedoelen, het in het productieproces aansturen van personeel door het geven van werkopdrachten, dan wel het feitelijk uitvoeren van enkele basale handelingen in de salarisadministratie. Het gaat in de onderhavige zaak om het doen van aangiften OB en LB/PH over verschillende periodes. Zoals hiervoor overwogen en door verdachte erkend was verdachte degene die zich hiermee binnen de ondernemingen als enige bezighield en hij was hier binnen de organisaties ook verantwoordelijk voor.”

Het juridisch kader

8. Artikel 341, vierde lid, Sv luidt:

“Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de opgaven van den verdachte.”

9. Met dit voorschrift wordt beoogd de juistheid van de bewijsbeslissing te waarborgen en te voorkomen dat de verdachte op grond van een onjuiste bekentenis wordt veroordeeld.1.De term “opgaven” maakt duidelijk dat de in deze bepaling vervatte bewijsminimumregel ook in de weg staat aan een bewezenverklaring die enkel is gebaseerd op meerdere verklaringen van dezelfde verdachte.2.Dat is niet anders als deze verklaringen op verschillende momenten zijn afgelegd en in verschillende bewijsmiddelen zijn vastgelegd.3.Zo bezien vereist art. 341, vierde lid, Sv het bestaan van een andere bewijsgrond die naast de verklaring van de verdachte redengevend is voor het bewezenverklaarde.4.

10. Art. 341, vierde lid, Sv heeft evenwel slechts betrekking op het bewijs van het gehele tenlastegelegde. Dit bewijsminimumvoorschrift wordt niet zo uitgelegd dat er naast de verklaring(en) van de verdachte een ander bewijsmiddel moet zijn dat de inhoud van alle essentiële onderdelen van de bewezenverklaring dekt.5.Deze bepaling staat er dus niet aan in de weg dat onderdelen van de bewezenverklaring uitsluitend steun vinden in de verklaring van de verdachte.6.Aangenomen mag niettemin worden dat dit voorschrift naar hedendaagse rechtsopvatting vereist dat de tweede bewijsgrond voldoende steun geeft aan de verklaring(en) van de verdachte.7.

De bespreking van het middel

11. Uit de hiervoor in randnummers 6 en 7 weergegeven bewijsvoering van het hof blijkt dat de bewezenverklaringen van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zijn aangenomen op basis van de verklaringen van de verdachte die in bewijsmiddelen 1 en 2 zijn vervat. Weliswaar berusten deze bewezenverklaringen daardoor niet op één enkele ter terechtzitting door de verdachte ten overstaan van het hof afgelegde verklaring,8.maar zij steunen wel op één enkele bron: de opgaven van de verdachte. Uit een andere bron afkomstige feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaringen van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zijn in de overige bewijsmiddelen niet te vinden. In de bewijsoverwegingen van het hof zijn feiten en omstandigheden die (voldoende) steun bieden aan de verklaringen van de verdachte evenmin (voldoende nauwkeurig) aangeduid.9.

12. Uit het voorafgaande volgt dat het eerste middel terecht is voorgesteld voor zover het klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 in strijd heeft gehandeld met het voorschrift van art. 341, vierde lid, Sv. De bewezenverklaringen van deze feiten zijn dus ontoereikend gemotiveerd. Dat brengt mee dat de overige deelklachten van het middel buiten bespreking kunnen blijven.

13. Het middel slaagt.

Het middel

14. Het tweede middel komt met vier deelklachten op tegen de motivering van het onder feit 3 bewezenverklaarde. Het bevat voorts de klacht dat het hof het verzoek tot het horen, à décharge, van de getuige [getuige] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

15. Voordat ik de verschillende klachten bespreek, geef ik hieronder de bewezenverklaring en bewijsvoering ten aanzien van feit 3 weer, alsmede – voor zover in cassatie van belang – een door de verdediging gevoerd verweer10.en de verwerping daarvan door het hof.

De bewezenverklaring van feit 3 en de bewijsvoering

16. Ten laste van de verdachte is onder feit 3 bewezenverklaard dat:

“3. primair

[A ] BV in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 januari 2014 in Nederland, als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964, meermalen, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de maanden maart en april en mei en juni en juli en augustus en september en oktober en november en december, van het jaar 2013, niet heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen”

17. Deze bewezenverklaring steunt op bewijsmiddel 1, dat ik hiervoor reeds heb weergegeven en waar ik op deze plaats naar verwijs, en voorts op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

[…]

5.

Een proces-verbaal-van verhoor d.d. 8 oktober 2015, zijnde de verklaring van de getuige [betrokkene 4] (G002), voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Ik heb ongeveer in februari/maart 2013 met [verdachte] gesproken. Ik heb daar drie maanden [verdachte] op elk gebied geholpen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren in de periode 2012 t/m 2015 in dienst van [A ] BV.

6.

Een geschrift (AMB-012, pag. 273) inhoudende het verzoek tot faillietverklaring van [A ] BV waarin staat dat de verzoekers tot faillietverklaring onder meer zijn: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn sinds 1 januari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [A ] BV als productiemedewerkers kunststofkozijnen. Zij werkten in de vestiging in Eibergen.

7.

Een document (DOC-089, pag. 830) zijnde het digitale controledossier van de Belastingdienst waarin staat een Excel-bestand met naam "Lonen [A ] BV" met een specificatie van het bedrag van € 107.856,--. In de specificatie staan de namen genoemd van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met de omschrijving "salaris" op diverse data in 2013.

8.

Een geschrift zijnde een proces-verbaal van doorzoeking d.d. 4 augustus 2015 (AMB 020) waaruit blijkt dat in de woning van verdachte een ordner met opschrift " [A ] Personeel" (A.04.01.006) en een ordner met opschrift " [A ] 2012 Einkauf Rechnungen” (A. 05.01.005) is aangetroffen, met daarin:

• Loonstroken [A ] BV juli 2013 t/m december 2013 ten name van [betrokkene 2] (DOC- 118 t/m DOC-123, pag. 1299 e.v.)

• Loonstroken [A ] BV juli 2013 t/m december 2013 ten name van [betrokkene 1] (DOC-125 t/m DOC-130):

• Jaaropgave 2013 [betrokkene 2] (DOC-116, pag. 1297).”

18. De bewijsoverwegingen van het hof houden te dien aanzien het volgende in:

“Het bewijs

In zijn pleitnota heeft mr. Hendriks in de punten 2.13 en 2.15, in samenhang bezien, betoogd dat de verklaringen van [betrokkene 3] van het bewijs moeten worden uitgesloten. Dit betoog is geplaatst in de sleutel van het treffen van compensatie voor het niet kunnen horen van [betrokkene 3] als getuige. Dit tegen de achtergrond dat de raadsman de verklaringen aanmerkt als ‘decisive”.

Het hof heeft bovenstaand reeds gemotiveerd aangegeven dat de stelling dat verklaringen van [betrokkene 3] ‘decisive’ zijn feitelijke grondslag mist. Gelet daarop is er geen reden de verklaringen van [betrokkene 3] van het bewijs uit te sluiten.

Het hof verenigt zich met de onderstaande cursief weergegeven overwegingen van de rechtbank houdende de selectie van de bewijsmiddelen en nadere overwegingen met betrekking tot de vaststelling van de feiten en het bewijs. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van het bewijs en de, in hoger beroep herhaalde, verweren terecht en op goede gronden heeft geoordeeld en zal die overwegingen, voor zover hierna is aangegeven, tot de zijne maken. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en neemt - voor zover hierna is vermeld - de bewijsmotiveringen en de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen uit het vonnis over. De rechtbank overwoog onder meer:

“Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij de feiten 1, 2, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 6 en 7 primair heeft gepleegd als feitelijk leidinggever dan wel opdrachtgever van/aan [A ] BV respectievelijk [B] BV. De rechtbank zal daarom eerst de feitelijke en juridische verhouding tussen verdachte en deze twee vennootschappen weergeven. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op elk van de ten laste gelegde feiten.

[A ] BV

Verdachte is in de ten laste gelegde periode van 1 januari 2013 tot en met 29 juni 2015 middels [C] BV voor 55% aandeelhouder van [A ] BV geweest. Hij was bestuurder van [C] BV en had via de Stichting Beheer Aandelen [C] BV alle aandelen van [C] BV in handen.

De activiteiten van [A ] BV bestonden uit de productie en verkoop van kunststof kozijnen en deuren. De benodigde profielen werden meestal in Duitsland ingekocht.

De administratie van [A ] BV werd verzorgd door verdachte. Hij maakte ook de fiscale aangiften en de jaarstukken op en diende deze bij de Belastingdienst in.

[A ] BV is met ingang van 16 februari 2016 ontbonden nadat per 16 juni 2015 de activiteiten al gestaakt waren.

Gezien de positie en rol van verdachte binnen [A ] BV was hij naar het oordeel van de rechtbank feitelijk leidinggever van de BV en dienen zijn gedragingen met betrekking tot de aangiften omzetbelasting (hierna: OB) en loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PH) aan [A ] BV toegerekend te worden.

[…]

Met betrekking tot feit 3

Tijdens het boekenonderzoek door de Belastingdienst is geconstateerd dat [A ] BV in 2013 netto betalingen aan binnen de onderneming werkzame personen heeft verricht, terwijl er in en over dat jaar geen aangiften LB/PH door [A ] BV zijn gedaan. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat er in 2013 sprake is geweest van betalingen door [A ] BV aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Beiden waren op uitleenbasis werkzaam bij [A ] BV maar in dienst van [H] BV, aldus verdachte. Verdachte heeft verder verklaard dat de kosten van het personeel per maand middels facturen zouden worden doorbelast door [H] aan [A ] BV.

De rechtbank stelt op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting echter de volgende feiten en omstandigheden vast.

- [A ] BV heeft in 2013 geen facturen inzake doorberekening van loonkosten van de werknemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van [H] B V ontvangen.

- Namens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is een verzoek tot faillietverklaring van [A ] BV gedaan. In dit verzoek staat dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 1 januari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst zijn getreden bij [A ] BV als productiemedewerkers kunststofkozijnen. Zij werkten in de vestiging in Eibergen.

- In het digitale controledossier van de Belastingdienst is een excel-bestand met de naam "Lonen [A ] BV" opgenomen. In dit bestand staan de namen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met de omschrijving "salaris" op diverse data in 2013.

- In de woning van verdachte is een ordner met opschrift " [A ] Personeel" en een ordner met opschrift " [A ] 2012 Einkauf Rechnungen" aangetroffen, met daarin:

• loonstroken [A ] BV juli 2013 t/m december 2013 ten name van [betrokkene 2] :

• loonstroken [A ] BV juli 2013 t/m december 2013 ten name van [betrokkene 1] :

• een jaaropgave 2013 op naam van [betrokkene 2] .

- De getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de periode 2012 tot en met 2015 in dienst waren van [A ] BV.

- De getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 28 februari 2013 zijn overgegaan van [H] BV naar [A ] BV.

- In de periode dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkzaam waren voor [A ] BV gaf verdachte werkopdrachten aan beide heren.

De rechtbank leidt uit deze feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - af dat er in de maanden maart tot en met december van 2013 sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen [A ] BV en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat verdachte ten onrechte geen aangiften LB/PH over die maanden van 2013 heeft ingediend in verband met de loonbetalingen aan beide heren.

De rechtbank acht het onder 3 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”

[…]

Ten aanzien van de overige door de raadsman aangevoerde bewijsverweren overweegt het hof nog het volgende.

Voor zover in de voormelde bewijsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van het feitelijk leidinggeven aan de verschillenden ten laste gelegde strafbare gedragingen nog nadere aanvulling behoeven, overweegt het hof dat het in de onderhavige zaak niet gaat om, zoals de raadsman lijkt te bedoelen, het in het productieproces aansturen van personeel door het geven van werkopdrachten, dan wel het feitelijk uitvoeren van enkele basale handelingen in de salarisadministratie. Het gaat in de onderhavige zaak om het doen van aangiften OB en LB/PH over verschillende periodes. Zoals hiervoor overwogen en door verdachte erkend was verdachte degene die zich hiermee binnen de ondernemingen als enige bezighield en hij was hier binnen de organisaties ook verantwoordelijk voor.”

Het verweer van de verdediging en de verwerping daarvan

19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2020 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van de aan het hof verstrekte en in het dossier gevoegde pleitnota. Voor zover hier van belang houdt deze pleitnota het volgende in:

“2. Gevolgen niet horen getuigen

Het derde en het vierde middel

47. Het derde middel komt met verschillende – deels samenhangende – deelklachten op tegen de motivering van het onder feit 4 bewezenverklaarde en de verwerping van een gevoerd bewijsverweer. Het vierde middel klaagt met verschillende deelklachten over de motivering van het onder feit 6 bewezenverklaarde en de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging. Nu de uitspraak van het hof ten aanzien van de feiten 4 en 6 grotendeels overeenkomt, geef ik eerst de bewijsvoering van het hof met betrekking tot deze feiten weer, alsmede het bedoelde ter terechtzitting gevoerde bewijsverweer voor zover hier relevant. Daarna bespreek ik achtereenvolgens de tegen de bewezenverklaring van deze feiten gerichte middelen.

De bewezenverklaring van de feiten 4 en 6 en de bewijsoverwegingen

48. Ten laste van de verdachte is onder de feiten 4 en 6 bewezenverklaard dat:

“4. primair

[B] BV op 25 september 2014 in Nederland, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, hierin bestaande dat de kilometeradministratie over de jaren 2011 en 2012 en 2013 aan de Belastingdienst beschikbaar werd gesteld, terwijl in die kilometeradministraties niet de privé gereden kilometers waren vermeld en privé gereden kilometers als zakelijk waren aangegeven en ten onrechte adressen waren opgevoerd en ten onrechte adressen meermalen waren opgevoerd en onjuiste kilometerstanden waren opgegeven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;

6.

[B] BV in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 januari 2014 in Nederland, als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964, meermalen, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maanden van 2011 en 2012 en 2013, onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst, terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid hierin bestaan, dat in genoemde (elektronische) aangiftebiljetten telkens een te laag bedrag aan te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen werd vermeld/opgegeven/aangegeven, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

49. Deze bewezenverklaringen steunen op bewijsmiddel 1, dat ik reeds in randnummer 6 heb weergegeven en waar ik op deze plaats naar verwijs, en voorts op het volgende, in aanvulling op voormelde bewijsoverwegingen van de rechtbank en de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, door het hof voor het bewijs gebruikte bewijsmiddel:

“1.

[…]

Een proces-verbaal van aanvang met dossiernummer 55375 en codenummer AMB-001, d.d.

15 juli 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (dossierpagina’s 0076 en volgende) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van de verbalisant:

Vermoedelijke voeren van een valse administratie.

In het controle-rapport (DOC-051) staat: Belastingplichtige heeft voor de jaren 2011 t/m 2013 onterecht geen rekening gehouden met een correctie voor het privégebruik van ter beschikking gestelde auto's. [verdachte] heeft namens [B] een km-administratie overhandigd waaruit moet blijken dat er géén privégebruik auto plaatsvindt. De kilometeradministratie voor de jaren 2011 t/m 2013 is onjuist. [B] heeft gedurende de jaren 2009 t/m 2013 personenauto's ter beschikking gesteld aan [verdachte] (directeur groot aandeelhouder).

[B] dient in haar aangiften loonheffing het privégebruik van de auto aan te geven, tenzij een verklaring uitsluitend privégebruik of een sluitende kilometeradministratie kan worden overhandigd. [verdachte] heeft op 25 september 2014 een km-administratie over de jaren 2009 t/m 2013 overhandigd. Van deze personenauto's wordt door [verdachte] geen privégebruik aangegeven, niet in de aangifte IB [verdachte] privé, maar ook niet in de aangiften loonheffingen van [B] BV. Er is een kilometeradministratie overgelegd, maar deze blijkt op vele onderdelen niet correct te zijn. Dit is te controleren aan de hand van CJIB overzichten en de APK. De regels rond het privégebruik van de zakelijke auto en de eisen waaraan een rittenadministratie moet voldoen, mogen algemeen bekend worden verondersteld. Als dan een administratie niet overeenkomt met extern geverifieerde gegevens, geeft die administratie geen juist beeld van wat werkelijk is voorgevallen. Dat veronderstelt bewustheid bij de opsteller.

Onderzoek Kilometeradministratie 2011

De km-administratie van het jaar 2011 is beoordeeld maar niet akkoord bevonden. Belastingplichtige heeft meerdere verkeersboetes ontvangen. Deze verkeersovertredingen zijn begaan op plaatsen waar de auto volgens de km-administratie niet is geweest. Het betreft de locatie:

Datum: 8-7-2011

Tijd: 21:37

Locatie: Zuiderparkweg, Rotterdam

Feit: Voertuig laten staan in een park, plantsoen, of op openbare beplantingen

Route volgens administratie: Thuis -> Jumbo Nijverdal / Jumbo Nijverdal -> Thuis

Aangezien de kilometerstand doorlopend is opgenomen in de administratie en de auto op een plaats is geweest die niet in de administratie is opgenomen kan de administratie niet juist zijn. De administratie over het jaar 2011 wordt dan ook verworpen en een bijtelling dient plaats te vinden voor [verdachte] (IB) of [B] BV (LH). Aan [verdachte] stond deze auto met het kenteken [kenteken 1] ter beschikking.

Onderzoek Kilometeradministratie 2012.

De km-administratie van het jaar 2012 is beoordeeld maar niet akkoord bevonden. Belastingplichtige heeft meerdere verkeersboetes ontvangen. Deze verkeersovertredingen zijn begaan op plaatsen waar de auto volgens de km-administratie niet is geweest. Het betreft de volgende locaties:

Datum: 7-1-2012

Tijd: 14:13

Locatie: Velperbinnensingel, Arnhem

Feit: Parkeren buiten parkeervak

Route volgens administratie: Geen route opgenomen deze dag

Datum: 18-11-2012

Tijd: 16:48

Locatie: Batavierenweg, Arnhem

Feit: Niet stoppen voor rood licht

Route volgens administratie: Geen route opgenomen deze dag

De auto met het kenteken [kenteken 2] heeft op twee dagen gereden waarbij de ritten niet zijn opgenomen in de km-administratie. De km-administratie kan worden verworpen voor 2012 aangezien de kilometerstand volgens de administratie wel doorlopend is opgenomen. Aangezien de auto ter beschikking staat aan [verdachte] dient voor [verdachte] (IB) of [B] BV (LH) een bijtelling plaats te vinden.

Onderzoek Kilometeradministratie 2013

De km-administratie van het jaar 2013 is beoordeeld maar niet akkoord bevonden. Belastingplichtige heeft meerdere verkeersboetes ontvangen in 2013. Deze verkeersovertredingen zijn begaan op plaatsen waar de auto volgens de km-administratie niet is geweest. Het betreft de volgende locaties:

[…]27.

Er heeft een APK keuring plaatsgevonden op 25-11-2013 bij autobedrijf [I] uit Lent. Volgens de keuringsgegevens bedraagt de km-stand op deze datum 133.278 km. Volgens de administratie is de eindstand van de kilometers op die dag 97.118. Hieruit blijkt dat de km-administratie niet de juiste stand aangeeft. Niet alle ritten zijn in de administratie verwerkt. De combinatie van de verkeersboetes en de niet kloppende kilometerstand volgens de APK keuring leiden ertoe dat de km-administratie over 2013 wordt verworpen. Aangezien [verdachte] deze auto tot zijn beschikking had dient voor [verdachte] of [B] BV de bijtelling privé gebruik auto verwerkt te worden. De bijtelling voor het privé gebruik auto had door belastingplichtige in de aangiften toonheffing verwerkt moeten worden.”

50. De bewijsoverwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs van de feiten 4 en 6 houden het volgende in:

“Het bewijs

[…]

Het hof verenigt zich met de onderstaande cursief weergegeven overwegingen van de rechtbank houdende de selectie van de bewijsmiddelen en nadere overwegingen met betrekking tot de vaststelling van de feiten en het bewijs. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van het bewijs en de, in hoger beroep herhaalde, verweren terecht en op goede gronden heeft geoordeeld en zal die overwegingen, voor zover hierna is aangegeven, tot de zijne maken. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en neemt - voor zover hierna is vermeld - de bewijsmotiveringen en de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen uit het vonnis over. De rechtbank overwoog onder meer:

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij de feiten 1, 2, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 6 en 7 primair heeft gepleegd als feitelijk leidinggever dan wel opdrachtgever van/aan [A ] BV respectievelijk [B] BV. De rechtbank zal daarom eerst de feitelijke en juridische verhouding tussen verdachte en deze twee vennootschappen weergeven. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op elk van de ten laste gelegde feiten.

[…]

[B] BV

De aandelen van [B] BV zijn voor 100% in bezit van [C] BV.

De activiteiten van [B] BV bestaan uit het leveren van managementdiensten en het verzorgen van financiële dienstverlening aan voornamelijk gelieerde partijen.

Op de ten laste gelegde data 1 december 2012 en 25 september 2014 en in de ten laste gelegde periode van 1 januari 2013 tot en met 31 januari 2014 was verdachte directeur (alleen en zelfstandig bevoegd) van [B] BV.

De kwartaalaangiften OB en de jaarrekeningen van [B] BV werden opgesteld en ingediend door verdachte. Hij verzorgde ook de dagelijkse administratie, stelde facturen op en verwerkte deze in een excel-bestand. Verder hield verdachte de debiteuren- en crediteurenadministratie bij.

Verdachte is naar het oordeel van de rechtbank eveneens feitelijk leidinggever van [B] BV geweest en zijn gedragingen met betrekking tot de kilometeradministratie en de aangiften LB/PH dienen dan ook aan [B] BV toegerekend te worden.

[…]

Met betrekking tot feit 4

Verdachte heeft verklaard dat hij als directeur/grootaandeelhouder van [B] BV op 25 september 2014 zijn kilometeradministratie over de jaren 2009, 2010, 2011, 2012 en 2013 desgevraagd aan de Belastingdienst heeft overhandigd. Uit deze administratie zou moeten blijken dat hij geen privégebruik heeft gemaakt van de verschillende door [B] BV aan hem ter beschikking gestelde auto's. De controleambtenaren van de Belastingdienst hebben echter aan de hand van CJIB-overzichten en APK-keuringen vastgesteld dat de kilometeradministratie over de jaren 2011, 2012 en 2013 niet correct is. De kilometeradministratie over de jaren 2009 en 2010 is beoordeeld en akkoord bevonden. Verdachte heeft toegegeven dat de door hem overgelegde kilometeradministratie niet juist was, onder meer omdat er fictieve zakelijke ritten in opgenomen waren teneinde de administratie sluitend te maken.

De rechtbank acht het onder 4 primair ten laste gelegde, voor zover dit ziet op de kilometeradministratie over de jaren 2011, 2012 en 2013, wettig en overtuigend bewezen.

[…]

Met betrekking tot feit 6

Uit het dossier blijkt dat [B] BV over de jaren 2011, 2012 en 2013 verschillende auto's aan verdachte - in zijn hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van de BV - ter beschikking heeft gesteld. Hiervan is geen aangifte LB/PH gedaan. Daarvan mag echter uitsluitend worden afgezien als een sluitende kilometeradministratie kan worden overgelegd aan de Belastingdienst. Nu de rechtbank met betrekking tot feit 4 reeds geoordeeld heeft dat de door verdachte overgelegde kilometeradministratie over de jaren 2011, 2012 en 2013 vals was, acht de rechtbank ook het onder 6 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

[…]

Ten aanzien van de overige door de raadsman aangevoerde bewijsverweren overweegt het hof nog het volgende.

Voor zover in de voormelde bewijsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van het feitelijk leidinggeven aan de verschillenden ten laste gelegde strafbare gedragingen nog nadere aanvulling behoeven, overweegt het hof dat het in de onderhavige zaak niet gaat om, zoals de raadsman lijkt te bedoelen, het in het productieproces aansturen van personeel door het geven van werkopdrachten, dan wel het feitelijk uitvoeren van enkele basale handelingen in de salarisadministratie. Het gaat in de onderhavige zaak om het doen van aangiften OB en LB/PH over verschillende periodes. Zoals hiervoor overwogen en door verdachte erkend was verdachte degene die zich hiermee binnen de ondernemingen als enige bezighield en hij was hier binnen de organisaties ook verantwoordelijk voor.

Verdachte werd in eerste aanleg vrijgesproken van betrokkenheid bij het onder 5 ten laste gelegde valselijk opmaken van de kilometeradministratie. Deze vrijspraak was niet gelegen in de omstandigheid dat niet bewezen kon worden dat de betreffende kilometeradministratie over de aangegeven periodes vals zou zijn. Verdachte werd vrijgesproken omdat specifiek was ten laste gelegd dat het valselijk opmaken van die administratie had plaatsgevonden op of omstreeks 25 september 2015 en voor het plegen van dat feit op die specifieke datum is geen bewijs voorhanden. Een gevolg van deze vrijspraak kan dan ook niet zijn dat (ook) vrijspraak moet volgen van het gebruik van die (valse) kilometeradministratie. Voor zover het verweer hierop is gericht, wordt het verworpen.”

Het bewijsverweer van de verdediging (uitdrukkelijk onderbouwde standpunten)

51. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2020 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van de aan het hof verstrekte en in het dossier gevoegde pleitnota. Voor zover hier van belang houdt deze pleitnota het volgende in:

“6. De 'valse' kilometeradministratie

6.1. Het staat onherroepelijk vast dat [verdachte] is vrijgesproken van het verwijt dat hij een valse kilometeradministratie heeft opgemaakt. Wat in dit verband resteert is het verwijt of hij deze vermeende valse kilometeradministratie van [B] B.V. aan de Inspecteur beschikbaar heeft gesteld. Daarvoor is echter vereist dat het OM bewijst dat die kilometeradministratie inderdaad van [B] B.V. afkomstig is. En dat is nu juist niet het geval.

6.2. Anders dan dat de Rechtbank overweegt en anders dan dat FIOD en Belastingdienst veronderstellen, was [verdachte] helemaal niet in dienst bij [B] B.V. maar bij zijn beheermaatschappij. Bewijzen daarvoor zijn als bijlage gehecht aan de deskundigenrapportage van [betrokkene 6] . Zo zijn er jaaropgaven waarop niet [B] staat vermeld. Ook op de loonaangiften staat niet [B] B.V. maar zijn holding. Er is een salarisspecificatie uit 2016 die dit ondersteunt. Er is een advies van [F] als bewijs. En dit is met name prangend nu het een en ander expliciet is afgestemd met de Belastingdienst.

6.3. Kort en goed: het dossier bevat geen enkel bewijs dat er een valse kilometeradministratie van [B] B.V. aan de Inspecteur beschikbaar is gesteld. Sterker nog; er kan helemaal geen kilometeradministratie van [B] zijn. Meer en anders is niet tenlastegelegd. Cliënt dient terzake derhalve te worden vrijgesproken.

6.4. Dit heeft uiteraard ook gevolgen voor het verwijt dat [verdachte] - al dan niet als feitelijk leidinggevende - onjuiste aangiften loonheffing namens [B] B.V. heeft ingediend. Ik verwijs hieromtrent opnieuw naar de deskundigen rapportage van [betrokkene 6] . [B] kan nimmer als inhoudingsplichtige worden aangemerkt en was daarom ook niet verplicht tot het indienen van aangiften loonheffing terzake van het ter beschikking stellen van een auto. En zelfs al zou uw Hof onverhoopt oordelen dat [B] B.V. toch inhoudingsplichtige was, dan is het nog maar allerminst de vraag of eventuele veronderstelde gebreken in de kilometeradministratie tot een bijtelling hadden geleid. Zo blijkt ook uit de rapportage van [betrokkene 6] . In het fiscale recht geldt de vrije bewijsleer. Als een kilometeradministratie gebreken vertoont, staat het een belastingplichtige vrij om op andere wijze aan te tonen dat de 500km privé niet zijn overschreden. Opmerkelijk is ook dat de veronderstelde gebreke zoals het controlerapport dat vermeld, helemaal geen gebreken blijken te zijn maar gewoon zakelijke ritten. Kort en goed: bewijs dat er opzettelijk geen bijtelling heeft plaatsgevonden, is er niet.

Conclusie tot hier:

6.5. Nu er geen bewijs bestaat van een dienstbetrekking met [B] BV, dient [verdachte] te worden vrijgesproken van het beschikbaar stellen van een valse kilometeradministratie van genoemde vennootschap. Ook dient [verdachte] te worden vrijgesproken van het (feitelijke leidinggeven aan het) opzettelijk indienen van aangiften loonheffing ivm een vermeende bijtelling.”

De bespreking van het derde middel

52. Het hof heeft de feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de beslissing dat de verdachte het onder feit 4 bewezenverklaarde heeft begaan, opgenomen in de hiervoor in randnummers 6 en 49 weergegeven bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel – bewijsmiddel 1 – bevat de verklaring van de verdachte die onder meer inhoudt dat de werkzaamheden van [B] BV door de verdachte worden verricht, hij voor die BV de dagelijkse administratie verzorgt, hij als directeur-grootaandeelhouder, zijnde de feitelijke leidinggevende van [B] BV, de kilometeradministratie over de jaren 2009 tot en met 2013 heeft overhandigd aan de Belastingdienst waaruit zou moeten blijken dat er geen privégebruik van de auto’s heeft plaatsgevonden, dat deze administratie niet juist is opgesteld en dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met een correctie voor het privégebruik van ter beschikking gestelde auto’s. Het tweede bewijsmiddel – het ongenummerde bewijsmiddel betreffende het in een proces-verbaal opgenomen relaas van een verbalisant (dat het hof in aanvulling op de, door het hof overgenomen, bewijsvoering van de rechtbank voor het bewijs heeft gebruikt) – houdt onder meer in dat de verdachte namens [B] BV een kilometeradministratie over de jaren 2009 tot en met 2013 heeft overhandigd waaruit moet blijken dat er geen privégebruik met de door de BV aan de verdachte ter beschikking gestelde auto’s plaatsvindt, dat [B] BV in de aangiften loonheffingen geen privégebruik van de auto’s heeft aangegeven, en dat voor [B] BV een bijtelling loonheffing dient plaats te vinden over de jaren 2011 tot en met 2013 omdat de kilometeradministratie voor die jaren geen juist beeld geeft van de werkelijkheid.

53. Worden de twee door het hof gebruikte bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, alsmede in samenhang met de nadere bewijsoverwegingen van het hof, dan bieden zij – indachtig ook de beperkte toetsing van de bewijsmotivering in cassatie28.– grond voor het oordeel dat de verdachte het onder feit 4 tenlastegelegde heeft begaan. Voor zover het middel aanvoert dat de bewezenverklaring van dit feit onvoldoende met redenen is omkleed, kan het dus niet tot cassatie leiden. Daarbij merk ik op dat de in de toelichting op het middel betrokken stelling dat “nergens uit kan blijken dat de (foutieve) kilometer administratie […] diende om belasting te ontduiken” – voor zover daarmee al sprake is van een voldoende stellige cassatieklacht – geen grond vormt voor cassatie. Aan het in art. 69, tweede lid, AWR bedoelde strekkingsvereiste, waarop in de toelichting kennelijk wordt gedoeld, kan immers betrekkelijk snel zijn voldaan doordat de Hoge Raad onder het bestanddeel “terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven” verstaat een “gedraging [die] naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat (in rekenkundige zin) onvoldoende belasting wordt geheven” (vgl. HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3431, NJ 2016/22, rov. 3.2). Dat – zoals het hof in de onderhavige zaak heeft vastgesteld – het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie aan de Belastingdienst geschikt is om te bewerkstelligen dat onvoldoende belasting wordt geheven, lijkt mij evident.

54. Dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de verdachte niet in dienst zou zijn van [B] BV, maar uitsluitend werknemer was van de beheermaatschappij [C] BV (zie in randnummer 51), leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft op basis van de gebruikte bewijsmiddelen immers niet onbegrijpelijk vastgesteld dat i) de verdachte de kilometeradministratie over de jaren 2009 tot en met 2013 namens [B] BV aan de Belastingdienst heeft overhandigd, en ii) de in dat kader overhandigde kilometeradministratie ziet op de door die BV aan de verdachte ter beschikking gestelde auto’s. Aldus ligt de verwerping van het ter terechtzitting gevoerde verweer besloten in de door het hof gebruikte bewijsvoering.29.Dat brengt mee dat het middel ook niet tot cassatie kan leiden voor zover het klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging (zo daarvan sprake is).

55. Ten overvloede merk ik op dat de steller van het middel bij de formulering van de hiervoor besproken klachten kennelijk is uitgegaan van de opvatting dat [B] BV enkel zou kunnen worden aangemerkt als de (rechts)persoon “die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en/of de inhoud daarvan” indien en voor zover de BV inhoudings- of aangifteplichtig was voor de loonbelasting. Die opvatting lijkt mij niet juist. De hiervoor geciteerde, in de bewezenverklaring van feit 4 voorkomende, termen zijn ontleend aan art. 68, eerste lid, aanhef en onder c, AWR, waarop de tenlastelegging van feit 4 mede is toegesneden. Van de in deze bepaling bedoelde verplichting kan echter al sprake zijn wanneer de Belastinginspecteur ingevolge art. 47, eerste lid, aanhef en onder b, AWR verzoekt om de bedoelde boeken, bescheiden etc. te verstrekken.30.Voor het ontstaan van een dergelijke verplichting is derhalve niet vereist dat is vastgesteld dat de BV inhoudings- of aangifteplichtig was voor de loonbelasting. Voor zover aan het middel een andere opvatting ten grondslag ligt, kan het geen steun bieden aan de aangevoerde bewijsklachten.

56. Resteert nog het beroep dat in het middel wordt gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:192, NJ 2021/110, m.nt. Vellinga. Volgens de steller van het middel wordt in de onderhavige zaak, net als in de zaak die leidde tot voormeld arrest, gebruik gemaakt van een proces-verbaal waarin de redengevende feiten en omstandigheden ontbreken. In de toelichting wordt gesteld: “De vermelding in het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van relaas bevat ten aanzien van de omstandigheid dat daaruit zou moeten blijken dat er géén privégebruik plaats vindt (en dus sprake is van opzettelijk in valse vorm ter beschikking stellen) een ontoelaatbare conclusie. Met slechts de vermelding van deze uit andere bron afkomstige omstandigheid in een proces-verbaal is niet voldaan aan het vereiste dat het gerechtshof de wettige bewijsmiddelen waaraan het de redengevende feiten en omstandigheden voor die gevolgtrekking heeft ontleend, in de bewijsmiddelen opneemt, in casu de voor het bewijs van het tenlastegelegde essentiële omstandigheid van de overhandiging van een (valse) kilometeradministratie.”

57. Als met de steller van het middel wordt aangenomen dat het door het hof in het ongenummerde bewijsmiddel opgenomen proces-verbaal van een verbalisant inderdaad een ontoelaatbare conclusie bevat, dan zou nog geen sprake zijn van een vergelijkbaar geval als dat van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 9 februari 2021. In de voorliggende zaak vindt de ‘conclusie’ van de verbalisant met betrekking tot de overhandiging van een valse kilometeradministratie immers bevestiging in de door het hof als bewijsmiddel 1 gebruikte verklaring van de verdachte. Gelet daarop is voldoende duidelijk op grond waarvan het hof tot de – met de ‘conclusie’ van de verbalisant overeenkomende – gevolgtrekking is gekomen dat de verdachte een (valse) kilometeradministratie heeft overhandigd. De grond voor die gevolgtrekking is namelijk de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte. Zoals blijkt uit het hierboven genoemde arrest van 9 februari 2021 behoeft het gebruik van een bewijsmiddel dat een ontoelaatbare conclusie bevat in die omstandigheden niet tot cassatie te leiden.31.De verwijzing naar dit arrest kan de steller van het middel dus niet baten.

58. Uit het vorenstaande volgt dat het derde middel tevergeefs is voorgesteld.

De bespreking van het vierde middel

59. In het meermaals genoemde arrest van 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:192, NJ 2021/110, m.nt. Vellinga (rov. 2.3) heeft de Hoge Raad de uit art. 359, derde lid, Sv volgende vereisten nog eens vooropgesteld. Deze overweging luidt:

“Op grond van artikel 359 lid 3 Sv moet de beslissing dat het tenlastegelegde feit door de verdachte is begaan, steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die de voor die beslissing redengevende feiten en omstandigheden bevatten. Deze bewijsmiddelen moeten in beginsel worden opgenomen in het vonnis, dan wel in de aanvulling zoals bedoeld in artikel 365a lid 2 Sv. Indien de rechter zich beroept op feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring maar die niet zijn vermeld in de in het vonnis of de in artikel 365a lid 2 Sv bedoelde aanvulling opgenomen bewijsmiddelen, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Als het daarbij gaat om feiten of omstandigheden die zijn vermeld in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, moeten die stukken ter terechtzitting zijn voorgelezen of moet daarvan daar de korte inhoud zijn medegedeeld. (Vgl. HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985.)”

60. In het licht van de hiervoor weergegeven eisen schiet de bewijsvoering van het hof tekort met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder feit 6 tenlastegelegde. Uit de gebruikte bewijsmiddelen kan reeds niet volgen dat, zoals het hof heeft bewezenverklaard, [B] BV “een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maanden van 2011 en 2012 en 2013, onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst”. De als bewijsmiddel 1 gebruikte verklaring van de verdachte bevat geen grond voor die vaststelling.32.Het als ongenummerd bewijsmiddel opgenomen proces-verbaal van een verbalisant bevat die grond evenmin.33.Dat – zoals uit mijn bespreking van het derde middel is gebleken – op grond van die bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring van het onder feit 4 tenlastegelegde (dat is toegesneden op art. 69, tweede lid, AWR juncto art. 68, eerste lid, aanhef en onder c AWR) kan worden gekomen, betekent niet dat dezelfde bewijsvoering volstaat voor de bewezenverklaring van het onder feit 6 tenlastegelegde (dat is toegesneden op art. 69, tweede lid, AWR). De bewijsmiddelen bevatten dus niet voldoende redengevende feiten en omstandigheden voor de beslissing dat de verdachte het onder feit 6 tenlastegelegde heeft begaan.

61. Daarbij komt dat het hof – dat kwam reeds naar voren in mijn bespreking van het derde middel – niet uitdrukkelijk is ingegaan op het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de verdachte niet in dienst zou zijn van [B] BV, maar uitsluitend werknemer was van de beheermaatschappij [C] BV (zie hiervoor in randnummer 51). Dat is in het kader van het onder feit 6 tenlastegelegde gebrekkig, omdat de weerlegging van het verweer ten aanzien van dat feit niet kan worden (in)gelezen in de door het hof gebruikte bewijsvoering. In het bijzonder het bewezenverklaarde onderdeel dat [B] BV, kort gezegd, onjuiste belastingaangiften heeft gedaan “als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964” is daardoor niet zonder meer toereikend gemotiveerd. In het licht van het gevoerde verweer (het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt) en de gebezigde bewijsvoering is immers niet zonder meer begrijpelijk het kennelijk aan de bewezenverklaring van feit 6 ten grondslag gelegde oordeel dat [B] BV tot het doen van aangifte loonbelasting was gehouden en aldus kan worden aangemerkt als pleger van het onjuist of onvolledig doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte.34.

62. Het vorenstaande brengt mee dat het vierde middel terecht is voorgesteld.

V. Slotsom

63. Het eerste en het vierde middel zijn terecht voorgesteld. Het tweede middel behoeft niet tot cassatie te leiden en het derde middel is tevergeefs voorgesteld. Het tweede middel – deelklachten 1, 3 en 4 – en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde en het zesde middel kunnen buiten bespreking blijven.

64. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

65. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging, te dien aanzien tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG