8.4.3.2 Deskundigenadvies ter voorlichting van de rechter: de eerste en de tweede vraag

Het antwoord op de eerste vraag, wie bepaalt en zou moeten bepalen welke feiten in de waarheidsvinding worden betrokken als de rechter een deskundigenadvies inwint, is eenvoudig in gevallen waarin het deskundigenadvies wordt ingewonnen ter voorlichting van de rechter die over onvoldoende gegevens beschikt om een beslissing te geven in het geschil van partijen. De rechter weet zelf het beste aan welke gegevens hij behoefte heeft ten behoeve van zijn beslissing. Dat hij bepaalt welke vragen aan de deskundige worden voorgelegd, is dan vrij logisch. In de vragen van de rechter is verdisconteerd welke feiten in de waarheidsvinding in het deskundigenonderzoek worden betrokken. Daarmee is het antwoord op de tweede vraag niet gegeven.

Er zijn volgens mij diverse redenen om, ook als het deskundigenadvies wordt ingewonnen ter voorlichting van de rechter, rekening te houden met de feiten die volgens partijen en de deskundige in het deskundigenonderzoek moeten worden betrokken, hetzij door de voorstellen van partijen zo veel mogelijk in de vragen te incorporeren, hetzij door inzichtelijk te maken waarom de vragen van partijen niet tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en daarom niet worden overgenomen. Een eerste argument houdt verband met de verdeling van verantwoordelijkheden over partijen, rechter en deskundige. Partijen bepalen welke feiten tussen hen in geschil zijn. Zij kennen (de achtergronden van) hun zaak het beste en zullen verder moeten met de beslissing van de rechter na deskundigenadvies. Niet voor niets krijgen zij gelegenheid om voorstellen te doen voor de te stellen vragen. De deskundige kan normaal gesproken beter dan de rechter beoordelen wat hij op zijn vakgebied te bieden heeft, hoezeer het ook aan de rechter is om te beoordelen welke feiten tussen partijen in geschil zijn. Het is naar mijn opvatting een gemis dat de Nederlandse wettelijke regeling van deskundigenbewijs, anders dan in België, Duitsland of Frankrijk, de communicatie tussen rechter en deskundige over de inhoud van de opdracht niet stimuleert. Er is geen procesrechtelijk mechanisme waarmee wordt bevorderd dat de rechter zich afvraagt of hij zonder overleg met de deskundige in staat is om te beoordelen welke feiten in een deskundigen-onderzoek moeten worden betrokken, en of de beoogde vragen passen binnen de mogelijkheden en beperkingen van de deskundige. De rechter doet er verstandig aan om er bij de formulering van de opdracht rekening mee te houden dat hij niet altijd de relevantie voldoende kan doorgronden van de voorstellen van partijen voor de vragen aan de deskundige, niet alleen omdat partijen de (achtergronden van hun) zaak beter kennen dan de rechter, maar ook omdat partijen zich bij hun voorstellen soms laten bijstaan door een partijdeskundige en de rechter wordt gehinderd door de kennisparadox: hij weet niet altijd precies wat hij niet weet op het vakgebied van de deskundige. Het komt wel voor dat de rechter aan de deskundige vraagt om te beoordelen of de vragen zich lenen voor beantwoording op zijn vakgebied. Wanneer de rechter overleg pleegt met de deskundige over de vraagstelling, is het aan de rechter overgelaten of hij partijen daarvan in kennis stelt. Ook is de toegang tot de rechter niet verzekerd voor de deskundige die behoefte heeft aan een toelichting op de vraagstelling.

Een vooral praktisch argument om rekening te houden met de feiten die volgens partijen in het deskundigenonderzoek moeten worden betrokken, is dat een partij de voorstellen die de rechter niet overneemt, via de ronde van opmerkingen en verzoeken wellicht alsnog in het deskundigenonderzoek zal proberen te betrekken. Voor partijen en de deskundige is het dan wel zo duidelijk als de rechter in de opdracht vermeldt waarom hij een voorstel van een partij voor een vraag niet heeft overgenomen: omdat hij die vraag niet relevant vindt voor de beslissing van het geschil van partijen, of omdat hij de beoordeling van de relevantie wil overlaten aan de deskundige.

Ook in het belang van de waarheidsvinding zie ik een reden om rekening te houden met de feiten die volgens partijen en de deskundige in het deskundigenonderzoek moeten worden betrokken. Het deskundigenadvies behoort een optimale bijdrage te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Door de kennisparadox kan de rechter niet altijd voorzien met welke vragen hij de deskundige daartoe voldoende ruimte geeft binnen het geschil van partijen. De deskundige heeft binnen de grenzen van het geschil van partijen in de opdracht een zekere speelruimte nodig om feiten in het advies te betrekken die hij op zijn vakgebied relevant acht voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. In par. 1.2 noemde ik onder andere het voorbeeld van de vraag aan de deskundige of op een röntgenfoto een afwijking is te zien, in een casus waarin de deskundige ziet dat de afwijking niet zichtbaar is omdat niet de juiste foto is gemaakt. Moet de deskundige dit signaleren in zijn deskundigenadvies in de zaak waarin tussen partijen niet in geschil is of de juiste foto is gemaakt? Weliswaar moeten de antwoorden van de deskundige op de vragen van de rechter met redenen zijn omkleed (art. 198 lid 4 Rv), maar mag de deskundige met de motivering van zijn antwoorden treden buiten de grenzen van de opdracht en de rechtsstrijd van partijen? In par. 6.2.6.1 heb ik vermeld dat de deskundige in Duitsland in dit geval niet zonder meer mag antwoorden dat de afwijking niet zichtbaar is omdat niet de juiste foto is gemaakt, gezien de beperkte vraag of de afwijking zichtbaar is op de foro. Het antwoord op de vraag moet luiden dat de afwijking niet zichtbaar is op de foro. Door rechtstreeks te antwoorden dat de afwijking niet zichtbaar is omdat de verkeerde foto is gemaakt, zou de deskundige buiten de grenzen van de opdracht treden. Wel mag hij ter motivering van zijn antwoord dat de afwijking niet zichtbaar is op de foto, uiteenzetten dat de foto is gemaakt vanuit hoek x, dat de afwijking niet zichtbaar kan worden gemaakt door een foto te maken vanuit hoek x, maar wel zichtbaar had kunnen zijn indien een foto was gemaakt vanuit hoek y. Dat is een ingewikkelde tournure, die formalistisch aandoet.

Naar mijn opvatting behoort de Nederlandse rechter, vanuit het perspectief dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen, op dit soort problemen te anticiperen in de vraagstelling aan de deskundige. Het is weinig gebruikelijk dat de rechter bij deskundigenonderzoek een probandum formuleert, zoals normaal is bij een bewijsopdracht door middel van getuigen. De techniek waarmee de rechter in het trechtermodel tot een probandum komt, kan naar mijn opvatting behulpzaam zijn om de juiste vragen te formuleren. Alvorens tot een probandum te komen, inventariseert, analyseert en selecteert de rechter de feitelijke en de juridische grondslagen van de vordering en het verweer aan de hand van de stellingen van partijen. Hierbij probeert hij ook de kern en de angel van het geschil van partijen in beeld te krijgen. Wanneer hij de juridische grondslag(en) van de vordering en het verweer heeft onderkend, vraagt hij zich af welke gestelde feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, en welke van die feiten tussen partijen in geschil zijn. Bij de analyse van de feiten zoekt hij ook naar de argumentatiestructuur die partijen in hun feitelijke stellingen hebben aangebracht.

Deze techniek brengt de rechter bij de vragen die moeten worden beantwoord om de betwiste feiten op te helderen — het probandum — en tot een beslissing te komen.1 Terugkerend naar het voorbeeld van de foto: een probandum zou in dat voorbeeld niet spoedig zo smal worden geformuleerd dat uitsluitend de vraag resteert of de afwijking zichtbaar is op de foro. Stel dat de juridische grondslag van de vordering is dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd, en de feitelijke grondslag dat gedaagde een medische fout heeft gemaakt door op de foto, gemaakt in zijn opdracht, niet te onderkennen dat eiser een bepaalde afwijking had, en die afwijking niet tijdig te behandelen. Hoewel laatstgenoemd feit in het oorspronkelijke voorbeeld niet is gegeven, zal iets dergelijks in werkelijkheid wel worden gesteld in verband met de schadevordering. Het verweer zal in het voorbeeld ongeveer hebben ingehouden dat de afwijking op de foto niet zichtbaar was, en gedaagde daarom geen fout heeft gemaakt. Voor de eenvoud van het voorbeeld neem ik aan dat tussen partijen vaststaat, achteraf bezien, dat er sprake was van een afwijking. Na inventarisatie, analyse en selectie van de stellingen van partijen ziet het geschil er dan als volgt uit:

Wanneer dit geschil in de vraagstelling aan de deskundige wordt versmald tot de enkele vraag of de afwijking zichtbaar was op de foto, stapt de vraagsteller in de valkuil van de kennisparadox: hij neemt op voorhand aan dat in de standpunten van partijen een absolute stelling besloten ligt, inhoudend dat de afwijking wel of niet zichtbaar is op de foro. Hij realiseert zich onvoldoende dat de werkelijkheid op het vakgebied van de deskundige complexer en relatiever kan zijn. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom de afwijking op de foto niet is onderkend. De versmalling beperkt de kans op een deskundigenadvies dat een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen.

De smalle vraag zadelt de deskundige bovendien op met een probleem dat er in werkelijkheid niet is. In geschil is namelijk niet of de afwijking zichtbaar was op de foto, maar of gedaagde een medische fout heeft gemaakt door een afwijking niet te onderkennen en die niet tijdig te behandelen. De stelling dat gedaagde de afwijking had moeten onderkennen, is nader uitgewerkt in een andere stelling, namelijk dat de afwijking zichtbaar was op de foto en gedaagde de afwijking daarom had moeten onderkennen.

De vraagstelling die aan de deskundige voldoende ruimte geeft om een deskundigenadvies uit te brengen dat een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing, bestaat dus uit drie lagen, namelijk (1) of er bij de behandeling een medische fout is gemaakt (2) door niet te onderkennen dat gedaagde een afwijking had (3) met gebruik van de foro. Wanneer deze gelaagdheid in de vraagstelling wordt aangehouden, heeft de deskundige, zelfs zonder de gebruikelijke restvraag of hij overigens nog opmerkingen wil maken over de zaak, voldoende ruimte om binnen de grenzen van de opdracht en het geschil te antwoorden dat gedaagde een medische fout heeft gemaakt door de verkeerde foto te laten maken en zichzelf daarmee de kans te ontnemen om te onderkennen dat gedaagde een afwijking had en die tijdig te behandelen.

Het voorgaande laat zich uitwerken tot een model voor een vraagstelling aan deskundigen die voortvloeit uit de gebruikelijke techniek waarmee de rechter inventariseert, analyseert en selecteert wat de feitelijke en juridische grondslag is van de vordering en wat er moet komen vast te staan en worden beoordeeld om tot de beslissing van de zaak te geraken. Het model is onder andere toepasbaar wanneer een deskundigenadvies wordt ingewonnen om te beoordelen of er sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad, dan wel of er causaal verband is tussen de gestelde fout(en) en de gestelde schade. De gebruikelijke analyse van een geschil wordt gekenmerkt door de ordening van

Ter verduidelijking illustreer ik deze ordening met een gefingeerd voorbeeld. De analyse van (een deel van) de stellingen van partijen over een aanrijding zou er in een schema als volgt kunnen uitzien:

Het schema draagt eraan bij dat zichtbaar wordt welke van de door partijen gestelde feiten betwist zijn, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en niet zonder deskundigenadvies kunnen worden vastgesteld. Ook wordt zichtbaar of er feiten zijn die tussen partijen vaststaan, maar waarvan zonder deskundigenadvies niet kan worden vastgesteld of ze tot de beslissing van de zaak leiden, hetgeen in dit voorbeeld niet het geval is.

In het voorbeeld van de aanrijding kan deskundigenonderzoek worden gedaan naar de toedracht van het ongeval, in het bijzonder naar de vraag of er te hard is gereden en tijdig is geremd.2 Moet voor de beslissing van de zaak, dat wil zeggen om te weten te komen of de botsing te wijten is aan een onrechtmatige daad van gedaagde, worden vastgesteld of juist is — zoals eiser stelt en gedaagde gemotiveerd heeft weersproken — dat gedaagde te hard heeft gereden en niet tijdig heeft geremd, dan zal de rechter eerst bezien of dat kan worden vastgesteld op basis van door partijen overgelegde bewijsstukken. Volgt het bewijs daaruit niet, maar is er wel voldoende informatie over de toedracht van het ongeval voor een deskundigenonderzoek (bijvoorbeeld foto's van de schade, foto's van remsporen op het wegdek, etc.), dan kan er aanleiding zijn een deskundigenadvies in te winnen bij een verkeersongevallendeskundige.

In de vraagstelling wordt de gelaagde structuur aangehouden van de analyse van het geschil. De opdracht aan de deskundige bevat de algemene vraag of de deskundige de toedracht van het ongeval wil analyseren en beschrijven. Hierop kunnen de specifieke vragen volgen welke aanwijzingen er zijn over het remgedrag van gedaagde en over de snelheid van gedaagde. Ook kan aan de deskundige worden gevraagd of uit de beschrijving van de toedracht en de aanwijzingen over snelheid en remgedrag is af te leiden door welke gedraging(en) van wie naar zijn mening de botsing kan worden verklaard. Wanneer een deel van de toedracht al door de rechter is vastgesteld, behoort te worden vermeld van welke vaststaande feiten de deskundige dient uit te gaan.

In de vraagstelling wordt dus eerst een overkoepelende vraag gesteld die aanknoopt bij de feitelijke grondslag van de vordering waaraan partijen de feiten hebben opgehangen die een deskundigenadvies noodzakelijk maken. Vervolgens worden specifieke vragen gesteld ten aanzien van de feiten waarmee die feitelijke grondslag is onderbouwd. Hierbij wordt zonodig onderscheid gemaakt tussen feiten die al vaststaan en feiten die tussen partijen in geschil zijn, zodat voor partijen en de deskundige duidelijk is waar het deskundigenonderzoek wel en niet over gaat. Dit laatste doet overigens denken aan de terms of reference, die in Engeland bij de opdracht aan een deskundige dienen te worden verstrekt.3

Langs deze weg bevindt de opdracht zich binnen de grenzen van het geschil van partijen en kan de deskundige op zijn vakgebied de feiten in het deskundigenadvies betrekken die hij relevant acht voor de waarheidsvinding. Een bijkomend voordeel is dat een gelaagde vraagstelling minder snel leidt tot een vraag naar een juridisch oordeel Cis er tijdig geremd, is er te hard gereden?'). Zoals toegelicht in par. 4.7.3, vind ik het niet wenselijk om aan een deskundige een vraag naar een juridisch oordeel te stellen in zaken waarin het deskundigenadvies niet strekt tot voorlichting van de rechter over het recht. Met het geschetste model wordt aan de deskundige gevraagd op zijn vakgebied bepaalde feiten te verzamelen, te ordenen, op te helderen en/of te verklaren, kennis of ervaringsregels te verschaffen en/of conclusies te trekken uit vaststaande of door de deskundige opgehelderde feiten. Met behulp van het deskundigenadvies kan de rechter vervolgens het juridische oordeel geven.

Door in de vraagstelling niet te volstaan met detailvragen naar betwiste feiten, maar ook een overkoepelende vraag op te nemen die aanknoopt bij de feitelijke grondslag waarvan die betwiste feiten de onderbouwing zijn, neemt tevens de kans af dat een deskundigenadvies nieuwe feiten bevat. In par. 7.6 heb ik 'nieuwe feiten' omschreven als feiten die voorafgaand aan het deskundigenonderzoek geen onderdeel waren van de rechtsstrijd van partijen, buiten de grenzen van de opdracht aan de deskundige vallen en geschikt zijn om een eigen rol te spelen in de onderbouwing van de vordering of het verweer. Een overkoepelende vraag die aanknoopt bij een feitelijke grondslag van de vordering of het verweer, betekent immers ook dat de omvang van de rechtsstrijd niet snel te eng wordt opgevat, en dat de opdracht aan de deskundige in het algemeen voldoende ruimte zal bieden om in het deskundigenadvies de feiten te belichten die de deskundige op zijn vakgebied relevant acht bij de beantwoording van de vragen. Zo maakt de rechter zich minder afhankelijk van de slagingskans van zijn pogingen om rekening te houden met de kennisparadox (hij weet niet altijd wat op het vakgebied van de deskundige relevant is) en van de mate waarin de deskundige uit zichzelf benoemt wat op zijn vakgebied essentieel is bij de beoordeling van het geschil.4

Aan het slot van de vraagstelling behoort naar mijn opvatting aan de deskundige te worden gevraagd of hij nog andere punten naar voren wil brengen waarvan de rechter volgens hem kennis dient te nemen bij de beoordeling van het geschil. De slotvraag geeft de deskundige de vrijheid om resultaten van het deskundigenonderzoek op zijn vakgebied te rapporteren die hij niet onder kon brengen in de antwoorden op de vragen en relevant acht voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing van de zaak.

De slotvraag leent zich er in mijn visie in beginsel niet voor om andere feiten in het deskundigenonderzoek te betrekken dan voortvloeit uit de opdracht, bijvoorbeeld in gevallen waarin de deskundige meent dat de opdracht op zijn vakgebied niet de juiste vragen bevat om een deskundigenadvies uit te brengen dat een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Dan behoort de deskundige naar mijn opvatting aan de rechter te laten weten dat hij meent dat de opdracht moet worden gewijzigd.