Het deskundigenadvies in de civiele procedure
Einde inhoudsopgave
Het deskundigenadvies in de civiele procedure (R&P nr. 165) 2008/8.4.4:8.4.4 De uitvoering van de opdracht door de deskundige en de participatie van partijen
Het deskundigenadvies in de civiele procedure (R&P nr. 165) 2008/8.4.4
8.4.4 De uitvoering van de opdracht door de deskundige en de participatie van partijen
Documentgegevens:
G. de Groot, datum 20-10-2008
- Datum
20-10-2008
- Auteur
G. de Groot
- JCDI
JCDI:ADS445002:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
De Groot & Elbers 2008, p. 8, Aanbevelingen, onder 1.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Zoals uiteengezet in par. 6.4.1.1, hebben deskundigen naar huidig recht 'binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid hun onderzoek op de wijze te verrichten die hun het beste voorkomt'. Meestal bepaalt de rechter dat de deskundige het onderzoek zelfstandig dient te verrichten (art. 198 lid 2 Rv). Wanneer de deskundige het onderzoek in plaats daarvan onder leiding van de rechter dient te verrichten, kan de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek onderhevig zijn aan door de rechter gestelde beperkingen.
Bij de keuze van de feiten die in de waarheidsvinding in het deskundigenonderzoek worden betrokken, is de deskundige gebonden aan de opdracht van de rechter. Zoals vermeld in par. 8.4.3.2, ontbreken in de Nederlandse wettelijke regeling van deskundigenbewijs bepalingen die bevorderen dat er voor aanvang van het deskundigenonderzoek informatie wordt uitgewisseld tussen partijen en de rechter enerzijds en de deskundige anderzijds over een vraagstelling die onder-zoekbaar en beantwoordbaar is op het vakgebied van de deskundige en bijdraagt aan de waarheidsvinding in het geschil van partijen. Zoals besproken in par. 8.4.3, behoort de opdracht naar mijn opvatting zodanig te zijn geformuleerd, dat de deskundige voldoende ruimte heeft om binnen de grenzen van de opdracht en het geschil bij te dragen aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De opdracht pleegt in de huidige praktijk te bestaan uit de vragen die de deskundige dient te beantwoorden en instructies van procedurele aard. De deskundige dient meestal uit de vragen in samenhang met de processtukken af te leiden welke feiten in het deskundigenonderzoek zijn betrokken, en welke daarvan tussen partijen vaststaan en in geschil zijn, zoals vermeld in par. 8.4.3.1.
De eerste vraag en de tweede vraag in de relatie tussen rechter en deskundige
Doordat de rechter weliswaar de opdracht formuleert binnen de rechtsstrijd van partijen, maar het aan de deskundige overlaat om uit de opdracht en de processtukken af te leiden welke feiten in de waarheidsvinding worden betrokken, heeft de deskundige een eigen verantwoordelijkheid om te bepalen welke feiten in het deskundigenonderzoek worden betrokken. Daarnaast maken de gebruikelijke slotvraag en de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek binnen de grenzen van de opdracht, het mogelijk dat de deskundige op eigen initiatief of op verzoek van partijen andere feiten in het onderzoek betrekt dan de rechter in de opdracht heeft bedoeld. De rechter merkt daar tijdens het deskundigenonderzoek weinig tot niets van, want hij neemt meestal geen deel aan het deskundigenonderzoek. Er is, zeker wanneer de deskundige het onderzoek zelfstandig verricht, geen mechanisme om te bevorderen dat de rechter op de hoogte is van de onderzoeksactiviteiten van de deskundige. De deskundige hoeft bijvoorbeeld een plan van aanpak bij aanvang van het deskundigenonderzoek niet aan de rechter te zenden. De verantwoordelijkheden van deskundige en rechter zijn op dit punt naar mijn opvatting minder goed op elkaar afgestemd dan past bij de taak van de rechter, zoals nader toegelicht in par. 8.3.3.
Hieraan kan naar mijn opvatting deels tegemoet worden gekomen in de opdracht, wanneer de rechter in de vraagstelling de gelaagde structuur van de inventarisatie, analyse en selectie van de stellingen van partijen laat terugkeren, voor zover relevant voor de opdracht aan de deskundige. Deze werkwijze is toegelicht in par. 8.4.3. Van belang is ook dat voor de deskundige geen zoekplaatje is van welke vaststaande feiten hij dient uit te gaan, welke feiten in geschil zijn, en ten aanzien van welke feiten welke activiteiten van hem worden verlangd. De rechter die duidelijk afbakent welke feiten in de waarheidsvinding tijdens het deskundigenonderzoek zijn betrokken en van welke feiten de deskundige als vaststaand moet uitgaan, bevordert naar vermogen dat de juiste feiten in het deskundigenonderzoek worden betrokken.
Wanneer de rechter deze werkwijze heeft gevolgd bij de formulering van de opdracht, is voor de deskundige bij de uitvoering van de opdracht in beginsel duidelijk welke feiten hij in het onderzoek dient te betrekken. Stuit hij dan toch nog op vragen, dan zou een volgende verbetering zijn dat er een voorziening is die de dialoog tussen rechter en deskundige over de opdracht bevordert. Die voorziening is er in Nederland nu niet en de praktijk is divers. Het hangt van de deskundige af of hij zich tot de rechter wendt. Het hangt vervolgens van de rechter af of hij antwoord krijgt, en of partijen worden betrokken in een dialoog tussen rechter en deskundige. Zoals besproken in par. 4.7.3, kennen andere landen voorzieningen om de communicatie tussen rechter en deskundige te stimuleren. Een verplicht overleg van partijen en de rechter met de deskundige, zoals in België is voorgeschreven, zal lang niet in alle gevallen nodig zijn en kan tot onnodige kosten en doorlooptijd aanleiding geven. In plaats van verplicht overleg lijkt, vergelijkbaar met de situatie in Duitsland en Frankrijk, een regeling voldoende die de dialoog faciliteert. Naar mijn opvatting zou in de procesreglementen moeten worden opgenomen dat de deskundige de rechter kan vragen hem te horen, waarmee gegeven is dat partijen tegenwoordig kunnen zijn. Het gaat dan om een uitwerking van de verplichting van de deskundige om de opdracht 'naar beste weten' te vervullen. Een alternatief is dat de wetgever bij een herziening van het bewijsrecht of de wettelijke bepalingen van deskundigenbewijs afzonderlijk regelt dat de deskundige de rechter kan vragen hem te horen, en zonodig ook dat de rechter gehouden is de vragen van de deskundige naar aanleiding van de opdracht te beantwoorden. Met een regeling alleen is de dialoog weliswaar niet op gang gebracht, maar is wel duidelijk dat die er waar nodig hoort te zijn om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing.
De eerste en de tweede vraag in de relatie tussen partijen en deskundige
De rechter formuleert de opdracht aan de deskundige na overleg met partijen, zoals uiteengezet in par. 4.7.2. Partijen hebben geen zeggenschap over de feiten die in de opdracht worden betrokken. In de zojuist besproken constellatie waarin de deskundige uit de opdracht en de processtukken afleidt welke feiten in het deskundigenonderzoek worden betrokken, en binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid heeft bij de inrichting van het onderzoek, hebben partijen ook bij aanvang van het deskundigenonderzoek geen zeggenschap over de feiten die daarin door de deskundige worden betrokken. De deskundige wordt door de wettelijke regeling van deskundigenbewijs niet genoodzaakt om rekening te houden met de feiten die volgens partijen in de waarheidsvinding in het deskundigenonderzoek moeten worden betrokken. Zij mogen weliswaar opmerkingen maken en verzoeken doen bij de deskundige, maar daarmee mogen zij de opdracht aan de deskundige niet aanvullen of uitbreiden, zoals uiteengezet in par. 6.4.3.6. Het is bovendien overgelaten aan de deskundige of hij partijen bij aanvang van het onderzoek gelegenheid biedt om hun wensen kenbaar te maken ten aanzien van de feiten die in het onderzoek zullen worden betrokken. Doen partijen dat op eigen initiatief, dan is het aan de deskundige of hij bij de inrichting van het onderzoek rekening houdt met hun wensen. Een en ander is besproken in par. 6.4.3.
Partijen hebben naar huidig recht tijdens het deskundigenonderzoek weinig mogelijkheden om daarin te participeren, zoals uiteengezet in par. 6.4.2. Zij zijn aangewezen op de gelegenheid die de deskundige daartoe biedt, op een enkel geval na waarvan vaststaat dat de deskundige partijen gelegenheid dient te bieden om een onderzoeksverrichting bij te wonen, zoals bij de bezichtiging van een woning. Dit betekent dat zij ook weinig mogelijkheden hebben om tijdens het deskundigenonderzoek waar te nemen of de deskundige de feiten in de waarheidsvinding betrekt die binnen de grenzen van de opdracht vallen. Dat heeft ongetwijfeld als voordeel dat de deskundige zijn oordeel in betrekkelijke rust kan vormen, en zijn onpartijdigheid niet gemakkelijk op de proef kan worden gesteld in contacten met partijen. Daar staat het risico tegenover dat een te geringe participatie van partijen in het deskundigenonderzoek tot gevolg kan hebben dat het beginsel van hoor en wederhoor in de procedure onvoldoende in acht wordt genomen. Zoals besproken in par. 6.4.2.1, heeft een deskundige normatieve invloed op de uitkomst van de zaak en vindt ten overstaan van hem materieel meestal ook bewijslevering plaats. Het verzamelen, ordenen, ophelderen en verklaren van feiten en het toepassen van kennis en ervaringsregels op feiten, is een normatieve bezigheid. Om zich een effectief oordeel te vormen, heeft de deskundige vrijwel altijd ook informatie van partijen nodig. De mate waarin een deskundige tot de kern van de zaak weet door te dringen, en daarmee de waarde van het deskundigenadvies voor het bewijs, wordt in de praktijk vaak mede bepaald door de mate waarin partijen in het deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren. Een partij weet in het algemeen als geen ander welke informatie relevant is voor haar standpunt in de zaak en voor de oordeelsvorming van de deskundige. Bewijslevering vindt ten overstaan van de deskundige materieel plaats ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn en door de deskundige op zijn vakgebied moeten worden opgehelderd ten behoeve van de beantwoording van de vragen van de rechter. Naar mijn opvatting moet telkens op basis van een belangenafweging worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige heeft voor de mate waarin partijen daarin moeten kunnen participeren, zoals uiteengezet in par. 6.4.2.1. In de belangenafweging zullen in het algemeen zijn vertegenwoordigd het belang van de waarheidsvinding binnen de grenzen van de opdracht, het belang dat partijen uit eigen waarneming kennis kunnen nemen van onderzoekshandelingen van de deskundige die normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en het karakter hebben van bewijslevering, het belang dat een deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten, het belang dat een deskundige zijn oordeel in vrijheid kan vormen, het belang dat partijen na afloop van het onderzoek effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies, het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, en het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn.
Wanneer partijen met toepassing van deze belangenafweging naar behoren in het deskundigenonderzoek kunnen participeren, hebben zij tijdens het deskundigenonderzoek voldoende gelegenheid om te controleren of daarin de feiten worden betrokken zoals op grond van de opdracht mag worden verwacht. Een partij die meent dat niet de juiste feiten in het deskundigenonderzoek worden betrokken, kan de deskundige en de rechter daarop attenderen. Ook hier is van belang dat uit de opdracht blijkt welke feiten onderdeel zijn van het deskundigenonderzoek, en waarom een voorstel van een partij voor een bepaalde vraag niet is overgenomen (de eerdergenoemde terms of reference): omdat de rechter die vraag niet relevant vindt voor de beslissing van het geschil van partijen, of omdat hij de beoordeling van de relevantie wil overlaten aan de deskundige. Dat is, naast de opdracht zelf, een aanwijzing voor de deskundige bij de afweging of hij gevolg geeft aan een verzoek van een partij om bepaalde feiten in het deskundigenonderzoek te betrekken.
De participatiemogelijkheden van partijen in het deskundigenonderzoek kunnen dus bevorderen dat binnen de grenzen van de opdracht en het geschil van partijen voldoende rekening wordt gehouden met de feiten die volgens een partij in de waarheidsvinding in het deskundigenonderzoek dienen te worden betrokken. Tegelijk wordt langs deze weg benadrukt dat partijen tijdens het deskundigenonderzoek een eigen verantwoordelijkheid hebben om te bewerkstelligen dat een deskundigenonderzoek een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Dat is mede van belang voor het geval een partij bij de verdere behandeling van de zaak aanvoert dat het deskundigenadvies (deels) niet bruikbaar is voor het bewijs.
De toepassing van de belangenafweging
Zoals vermeld in par. 6.4.2 heb ik bij de bespreking van de diverse onderzoekshandelingen van de deskundige, te weten de bijeenkomst met (een) partij(en), het onderzoek van stukken, en het onderzoek van personen en zaken, tot uitgangspunt genomen dat met behulp van voormelde belangenafweging aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moet worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige heeft voor de mate waarin partijen daarin moeten kunnen participeren. Omdat er nog geen voorziening is die invulling geeft aan de regiefunctie van de rechter bij meningsverschillen tussen partijen en deskundige tijdens het deskundigenonderzoek en het deskundigenonderzoek zich grotendeels onttrekt aan de waarneming van de rechter, sta ik aan het slot van deze paragraaf nog stil bij de praktische toepassing van de belangenafweging.
Het initiatief tot participatie van (een) partij(en) in een onderzoeksverrichting van de deskundige zal in het algemeen uitgaan van de deskundige of (een) partij(en).
De deskundige kan partijen op eigen initiatief bij een onderzoeksverrichting betrekken. In beginsel zal hij beide partijen daarbij gelijk moeten behandelen. Wanneer hij aanleiding ziet slechts één van partijen bij een onderzoeksverrichting te betrekken, zal hij de wederpartij daarvan tevoren in kennis moeten stellen en nadien moeten informeren over de uitkomst van de verrichting, zoals met betrekking tot de diverse onderzoekshandelingen in par. 6.4.2 is besproken. Wanneer hij de uitkomst van een onderzoeksverrichting met participatie van één partij voor het eerst vermeldt in het concept-deskundigenadvies, wordt voor de wederpartij die bij de rechter effectief commentaar moet kunnen leveren op het deskundigenadvies, des te belangrijker dat partijen bij de deskundige op het concept-deskundigenadvies kunnen reageren en de deskundige in het deskundigenadvies reageert op hun opmerkingen.
De deskundige die twijfelt of hij (een) partij(en) bij een onderzoeksverrichting zal betrokken, of aarzelt over de wijze waarop of de mate waarin, moet zich met zijn twijfels tot de rechter kunnen wenden. De rechter zal hierover, na overleg met partijen, door toepassing van de belangenafweging aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval aanwijzingen aan de deskundige dienen te geven. Een partij kan zich tijdens het deskundigenonderzoek tot de deskundige wenden met een verzoek om in een bepaalde onderzoeksverrichting te mogen participeren. Wanneer een partij het niet eens is met de participatiemogelijkheden die de deskundige biedt, en partijen en de deskundige er in onderling overleg niet uitkomen, kan een partij zich op eigen initiatief tot de rechter wenden. Dat is niet anders dan in andere gevallen waarin een partij en de deskundige van mening verschillen over de wijze waarop de deskundige invulling geeft aan de opdracht. De rechter zal dan na overleg met partijen en de deskundige eveneens door toepassing van de belangenafweging aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval aanwijzingen aan de deskundige kunnen geven.
Met deze aanpak gaan doorlooptijd en kosten gepaard. Die hoeven echter niet disproportioneel te zijn ten opzichte van het belang dat ermee is gemoeid, te weten dat een deskundigenadvies bruikbaar is voor de beslissing en partijen er bij de rechter effectief commentaar op kunnen leveren. Zoals vermeld in par. 6.4.1.4, heeft het hof Den Haag in familiezaken een praktische werkwijze ontwikkeld om effectief invulling te geven aan zijn regiefunctie tijdens een deskundigenonderzoek. Andere gerechten kennen een vergelijkbare toegankelijkheid van de rechter tijdens een deskundigenonderzoek. Elders heb ik betoogd dat het gebruik van moderne communicatievoorzieningen, zoals e-mailverkeer of een telefonische vergadering, hierbij een geschikt hulpmiddel kan zijn.1