8.4.1 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

Wie bepaalt of een deskundigenadvies wordt ingewonnen ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn? Het rechtsvergelijkend overzicht van par. 4.3 heeft laten zien dat deze kwestie in België, Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk en Zwitserland wordt benaderd vanuit de taak van de rechter in de civiele procedure. Een deskundigenadvies wordt in deze landen, evenals in Nederland, primair beschouwd als een middel om te voorzien in kennis en ervaring waarover de rechter zelf niet beschikt en die hij in een zaak nodig heeft voor de beslissing. De rechter bepaalt of een deskundigenadvies wordt ingewonnen, en welke feiten in de waarheidsvinding worden betrokken als hij overweegt om een deskundigenadvies in te winnen. In Engeland en de Verenigde Staten van Amerika wordt de rol van de deskundige in de civiele procedure niet primair benaderd vanuit de taak van de rechter, maar vanuit de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten. Uitgangspunt is hier dat het een partij in beginsel vrij staat om de rechter van de juistheid van haar standpunt te overtuigen door middel van deskundigenbewijs. In de Verenigde Staten van Amerika wordt groot gewicht toegekend aan de vrijheid van partijen in de bewijslevering en is de rechter in het algemeen terughoudend in het stellen van beperkingen. Naar Engels recht beoordeelt de rechter tegenwoordig niet meer alleen de toelaatbaarheid van bewijslevering door deskundigen. Hij ziet er tevens op toe dat de inschakeling van deskundigen door partijen wordt beperkt tot wat redelijkerwijs nodig is voor de beslissing van het geschil.

Spanje, Duitsland en Oostenrijk kennen, zoals vermeld in par. 4.3, nuanceringen die het continentale en het Angelsaksische systeem dichter bij elkaar brengen. In Spanje kan een deskundigenadvies dat in opdracht van een partij is uitgebracht, de plaats innemen van een door de rechter ingewonnen deskundigenadvies. In Oostenrijk kan de rechter met instemming van partijen beslissen met gebruik van eigen kennis en ervaring, in plaats van een deskundigenadvies in te winnen. De Duitse rechter die geen deskundige inschakelt en bij de beslissing gebruik maakt van kennis of ervaring waarover een jurist in het algemeen niet kan worden geacht te beschikken, moet motiveren waarom hij zichzelf voldoende deskundig acht om zonder inschakeling van deskundigen te beslissen. Op het eerste gezicht gaat het er hier om dat de handelwijze van de rechter voor partijen en derden controleerbaar en aanvaardbaar is. Met deze motiveringsplicht wordt echter ook tegemoet gekomen aan de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten. De rechter die niet aan de motiveringsplicht kan voldoen, zal een partij op haar verzoek immers moeten toestaan om bewijs te leveren van die rechten door middel van een deskundigenadvies.

Zoals uiteengezet in par. 4.7.1.1, wordt de kwestie of de rechter beschikt over voldoende kennis en ervaring om zonder inschakeling van deskundigen te beslissen, naar huidig Nederlands recht benaderd vanuit de motiveringsplicht. In de motivering van de beslissing behoort de rechter voldoende inzicht te geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt. Deze benadering stoelt op de gedachte dat de bevoegdheid om een beslissing te geven in het geschil van partijen bij de rechter ligt, en tot de beslissingsbevoegdheid van de rechter ook behoort of hij over voldoende gegevens beschikt om te beslissen. Dit past bij de taak van de rechter in de civiele procedure en is naar mijn opvatting een goede reden om de rechter te laten beslissen of in een bodemprocedure een deskundige wordt ingeschakeld. Hiermee is de eerste vraag beantwoord, voor zover die betrekking heeft op de keuze om een deskundige te betrekken bij de vaststelling van feiten die tussen partijen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden: de rechter bepaalt en behoort te bepalen of hij behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige.

Het antwoord op de tweede vraag, in hoeverre de rechter bij de keuze tot inschakeling van een deskundige rekening moet houden met de feiten die volgens de andere procesdeelnemers in de waarheidsvinding moeten worden betrokken, is minder eenvoudig te geven. Ik betwijfel of de rechter naar huidig recht voldoende wordt uitgenodigd om rekening te houden met de feiten die volgens partijen en de deskundige in de waarheidsvinding moeten worden betrokken. De huidige benadering van de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen vanuit de motiveringsplicht van de rechter, houdt in mijn visie in drie opzichten te beperkt rekening met de gevolgen van de zeggenschap van een partij over haar burgerlijke rechten voor de mogelijkheden om bewijs te leveren van weersproken feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, en met de kennisparadox, het fenomeen dat de rechter niet altijd weet wat hij niet weet op een vakgebied waarop hij geen specifieke deskundigheid heeft.

Zoals vermeld aan het slot van par. 4.7.1.2, behoort de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de rechter tot benoeming van deskundigen partijen naar mijn opvatting niet te beperken in hun mogelijkheden tot bewijslevering ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. In de huidige benadering van de discretionaire bevoegdheid komt in mijn visie onvoldoende tot uitdrukking dat een deskundigenadvies niet louter strekt ter voorlichting van de rechter, maar meestal ook een bewijsmiddel is van een partij. De zeggenschap van een partij over haar burgerlijke rechten omvat ook dat een partij bewijs mag leveren van de juistheid van door haar gestelde feiten, wanneer zij zich beroept op het rechtsgevolg van die feiten en het gaat om betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Als deze feiten zich lenen voor bewijslevering door middel van een deskundigenadvies, hangt naar huidig recht van de rechter af, of een partij daartoe in staat wordt gesteld. In veel gevallen laat een beslissing zich ook zonder deskundigenadvies formeel toereikend motiveren, mede doordat de rechter in Nederland niet snel hoeft te motiveren waarom hij zonder deskundigenadvies meent te kunnen beslissen. De zeggenschap van een partij over de verwezenlijking van haar burgerlijke rechten is in de huidige benadering van de discretionaire bevoegdheid van de rechter tot inschakeling van een deskundige in de bodemprocedure voornamelijk verdisconteerd in het processuele debat over de feiten dat voorafgaat aan de uitoefening van die bevoegdheid.

De benadering van de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen vanuit de motiveringsplicht, beschouw ik ook als te beperkt omdat die, zoals gezegd, meebrengt dat de verantwoordelijkheid van de rechter voor de civiele procedure zwaarder wordt dan past bij een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden over partijen en de rechter, bezien vanuit zowel de zeggenschap van partijen over de verwezenlijking van hun burgerlijke rechten als de taak van de rechter in de civiele procedure. Waarom zou de rechter zonder partijen moeten bedenken of hij over voldoende gegevens beschikt om te beslissen? Hij moet dat uiteindelijk wel zelfstandig bepalen, gezien zijn taak om een beslissing te geven in het geschil van partijen. In de huidige benadering wordt een partij echter weinig gestimuleerd om aan de rechter uiteen te zetten waarom zij denkt bewijs van gestelde feiten te kunnen leveren door middel van een deskundigenadvies. Dat is niet zo praktisch, want de rechter weet niet altijd wat hij niet weet op een vakgebied waarop hij niet deskundig is. Een partij kent de achtergronden van de eigen zaak en het is deels aan haar om de rechter erop te attenderen of bij de beoordeling van bepaalde feiten bijzondere deskundigheid is vereist. Het past bovendien bij de zeggenschap van een partij over (de verwezenlijking van) haar burgerlijke rechten dat zij haar bewijsmogelijkheden in een vroeg stadium van de procedure expliciet vermeldt, zoals sinds 1 januari 2002 tot uitdrukking komt in de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv. Zoals vermeld in par. 2.4.5, houdt de bewijsaandraagplicht in dat partijen in de dagvaarding en de conclusie van antwoord de bewijsmiddelen noemen waarmee zij bewijs kunnen leveren van de feiten waarvan zij weten of kunnen verwachten dat de wederpartij die in de procedure zal betwisten. Deze verplichting zou kunnen worden uitgebreid tot bewijslevering door middel van een deskundigenadvies, met dien verstande dat ook hier de reikwijdte van de bewijsaandraagplicht zal worden begrensd door de omvang van het preprocessuele debat van partijen. Het voordeel van deze uitbreiding is dat een partij de rechter in een vroeg stadium van de procedure ertoe aanzet om te bedenken of hij over voldoende kennis en ervaring beschikt om zonder deskundigenadvies een beslissing te geven in het geschil van partijen. Ook wordt een partij geprikkeld om de rechter al in de dagvaarding of de conclusie van antwoord de informatie te verschaffen die hierbij nodig is. Wanneer partijen aandacht aan dit punt moeten besteden in de dagvaarding en de conclusie van antwoord, kan de kwestie in de (vele) zaken in eerste aanleg waarin een comparitie na antwoord plaatsvindt, vervolgens worden betrokken in de gedachtewisseling tussen partijen en de rechter tijdens het onderzoek van de zaak dat aan de beslissing voorafgaat (art. 24 Rv).

In de controle van de hogere rechter op het gebruik van de discretionaire bevoegdheid door de lagere rechter is naar mijn opvatting nog onvoldoende oog voor de wisselwerking tussen de bevoegdheid van de rechter om algemene ervaringsregels aan de beslissing ten grondslag te leggen (art. 149 lid 2 Rv) en de discretionaire bevoegdheid om een deskundige in te schakelen (art. 194 lid 1 Rv). Zoals uiteengezet in par. 4.7.1, kan de toepassing van laatstgenoemde bevoegdheid naar huidig recht afhankelijk zijn van het beeld dat de rechter in feitelijke instantie heeft van zijn eigen kennis van de wereld, doordat de rechter niet of nauwelijks hoeft te motiveren waarom hij ervaringsregels toepast en waarom hij (g)een deskundige inschakelt. De rechter trekt zelf de grens tussen ervaringsregels die hij zonder deskundigenadvies toepast, en ervaringsregels die hij met behulp van een deskundigenadvies toepast. Zoals uiteengezet in par. 4.7.1.4, is het naar mijn opvatting een illusie dat de rechter hierin wordt beperkt door de eis dat hij slechts 'algemene' ervaringsregels mag toepassen (art. 149 lid 2 Rv). Het bestaan van een ervaringsregel is, anders dan een feit van algemene bekendheid, namelijk niet afhankelijk van de kring waarin de regel bekend is. Een beperking ligt ook nauwelijks in de controlemogelijkheden van partijen en derden. Zoals uiteengezet in par. 4.7.1.5, is de rechter die ervaringsregels toepast zonder inschakeling van deskundigen, naar huidig recht niet verplicht om zijn kennis van ervaringsregels te openbaren voordat hij een beslissing geeft in het geschil van partijen.

Zoals toegelicht in par. 4.3.7.1, bevat de Oostenrijkse wettelijke regeling van deskundigenbewijs op dit punt een voorschrift dat ertoe strekt dat de rechter aan partijen kenbaar maakt dat hij eigen bijzondere kennis en ervaring wil gebruiken in plaats van een deskundigenadvies in te winnen, en aan partijen voldoende gelegenheid biedt om de punten naar voren te brengen die zij relevant vinden voor de beoordeling van de feiten die in geschil zijn. In Nederland omvat de zeggenschap van partijen over (de verwezenlijking van) hun burgerlijke rechten naar huidig recht slechts dat zij in de ontwikkeling van het processuele debat, voorafgaand aan de beslissing tot inschakeling van deskundigen, kunnen beïnvloeden of een deskundigenadvies wordt ingewonnen met het oog op de toepassing van een ervaringsregel. Zoals ik in par. 4.7.1.6 heb vermeld, wordt de rechter door de geringe verantwoordingsplicht ten aanzien van het gebruik van de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen en ten aanzien van het gebruik van ervaringsregels zonder inschakeling van deskundigen, niet uitgenodigd om inzichtelijk te maken of voor de beslissing andere dan juridische kennis nodig is ten aanzien van bepaalde feiten die in geschil zijn. Wanneer partijen hierin inzicht zouden hebben voorafgaand aan de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen, kunnen zij hun standpunt in het processuele debat ten aanzien van die feiten wellicht beter ontwikkelen. Daarmee komt het accent bij de keuze om een deskundige in te schakelen minder eenzijdig op de taak van de rechter in de civiele procedure te liggen, en komt de zeggenschap van een partij over haar burgerlijke rechten meer in beeld.

Ik denk dan ook dat in de situatie waarin de rechter bepaalt welke feiten in de waarheidsvinding worden betrokken als hij overweegt om een deskundigenadvies in te winnen, de huidige omvang van de motiveringsplicht van de rechter niet in alle gevallen volstaat om te waarborgen dat de rechter voldoende rekening houdt met de feiten die volgens partijen in de waarheidsvinding moeten worden betrokken. De motiveringsplicht van de rechter dient naar mijn opvatting te worden uitgebreid om hierin verbetering te brengen. Wanneer een partij gemotiveerd stelt dat zij bepaalde feiten kan bewijzen door middel van een deskundigenadvies, het bewijsaanbod betrekking heeft op betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en de rechter het bewijsaanbod passeert, moet de rechter naar mijn opvatting motiveren waarom hij in staat is te beslissen zonder deskundigenadvies. De rechter hoeft niet te worden verplicht dat bewijsaanbod steeds te honoreren, zoals bij getuigenbewijs het geval is (art. 166 Rv). De aard van een deskundigen-advies brengt naar mijn opvatting mee dat er geen behoefte is aan een prognoseverbod.1 Bij getuigenbewijs dient het prognoseverbod ertoe dat de rechter niet afziet van het horen van getuigen op de grond dat hij verwacht dat de getuigenverklaringen niet aan het bewijs zullen bijdragen. Een getuige verklaart uit eigen waarneming over gebeurtenissen in het verleden waarvan hij kennis heeft genomen. Zonder de getuige te hebben gehoord, kan de rechter de waarde van de verklaring van de getuige voor het bewijs niet beoordelen. Dat is anders bij deskundigenbewijs. De rechter die geen deskundigenonderzoek gelast, loopt niet vooruit op wat de deskundige kan verklaren. Een deskundige is vervangbaar door een andere deskundige, zoals besproken in par. 4.7.1.2. Zijn bijdrage aan de bewijslevering komt niet voort uit zijn unieke waarneming van gebeurtenissen in het verleden. Hij heldert feiten op die de rechter zelf zou kunnen ophelderen wanneer de rechter zou beschikken over de daarvoor noodzakelijke kennis en ervaring. Verder staat, anders dan wanneer er getuigen zijn van een gebeurtenis in het verleden, niet op voorhand vast dat bewijslevering door middel van een deskundigenonderzoek mogelijk of opportuun is. Wanneer het geschil gaat over de staat van een voorwerp bijvoorbeeld, en het voorwerp verloren is gegaan, kan het niet meer door een deskundige worden onderzocht. Een ander voorbeeld: wanneer de kosten van een deskundigenonderzoek volstrekt disproportioneel zijn in verhouding tot het belang van de zaak, moet de rechter het belang van de ene partij bij het deskundigenonderzoek kunnen afwegen tegen eventuele bezwaren van de andere partij tegen het gelasten van deskundigenonderzoek.

Een verplichting om een partij toe te laten tot bewijslevering door middel van een deskundigenadvies wanneer haar bewijsaanbod betrekking heeft op betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, zou het doel dus voorbijschieten. Wanneer de rechter echter het bewijsaanbod passeert en die betwiste feiten zonder deskundigenadvies vaststelt, behoort hij naar mijn opvatting wel te motiveren waarom hij het bewijsaanbod passeert. Wanneer de bewijsbeslissing na een wel ingewonnen deskundigenadvies moet worden gemotiveerd, zoals uiteengezet in par. 7.5.3.1, moet dat immers ook gelden voor het omgekeerde, de beslissing waarin feiten worden vastgesteld zonder deskundigenadvies, hoewel een partij (op wie de bewijslast rust) heeft laten weten die feiten door middel van een deskundigenadvies te willen en kunnen bewijzen. Anders zal in de meeste gevallen één van partijen tekort worden gedaan bij de vaststelling en verwezenlijking van burgerlijke rechten in een civiele procedure. Deze motiveringsplicht zal er naar verwachting in grote lijnen als volgt uitzien. De rechter zal het bewijsaanbod verwerpen als hij bewijslevering door middel van een deskundigenadvies niet mogelijk of niet opportuun acht. Hij zal feitelijk onderbouwen waarom hij dat vindt, bijvoorbeeld omdat een bepaald onderzoek niet meer kan worden verricht, omdat de feiten zich niet lenen voor vaststelling met gebruik van een deskundigenadvies, en dergelijke. Het bewijsaanbod zal moeten worden gehonoreerd wanneer zich niet laat motiveren dat bewijslevering door middel van deskundigenadvies niet mogelijk of niet opportuun is.

Het zal mede van de stellingen van partijen afhangen in hoeverre de rechter invulling kan geven aan deze motiveringsplicht. Het verdient overweging partijen te stimuleren in hun stellingen aandacht te besteden aan de eventuele noodzaak van inschakeling van een deskundige, door de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv uit te breiden tot deskundigenbewijs. Partijen dienen op grond van art. 111 lid 3 Rv het werkelijke geschil in de dagvaarding in volle omvang zichtbaar te maken, mede aan de hand van de standpunten die de wederpartij heeft ingenomen in het preprocessuele debat.2 Uitbreiding van de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv tot deskundigenbewijs zou betekenen dat een partij tevens moet vermelden of zij standpunten inneemt die zij bij betwisting (mede) door een deskundigenadvies wil bewijzen. De partij die deskundigenbewijs aanbiedt, zou tegelijk voorstellen moeten doen voor de aard van de benodigde deskundigheid, de te benoemen persoon van de deskundige en de te stellen vragen.

Met de ruimere motiveringsplicht wordt bevorderd dat partijen meer inzicht krijgen in de gezichtspunten die bepalend zijn voor de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen. Zij kunnen hun standpunt in het processuele debat wellicht beter ontwikkelen als duidelijker wordt in welke gevallen welke gezichtspunten bepalend zijn voor de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen. Dat bevordert weer dat partijen kunnen voldoen aan een bewijsaandraagplicht die is uitgebreid tot bewijslevering door middel van een deskundigenadvies. Een bijkomend voordeel van een ruimere motiveringsplicht is dat er waarschijnlijk minder snel aanleiding zal zijn om tijdens de bodemprocedure, vooruitlopend op de bewijsbeslissing van de bodemrechter, een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken. Zoals uiteengezet in par. 4.5.1, heeft de rechter naar huidig recht minder ruimte om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen dan om een verzoek van een partij tot inschakeling van een deskundige in de bodemprocedure af te wijzen. Het gevolg hiervan is dat een partij die bewijs wil leveren door middel van een deskundigenadvies en niet vertrouwt op de bereidheid van de bodemrechter om een deskundige in te schakelen, tijdens de bodemprocedure wel eens de omweg van het voorlopig deskundigenadvies bewandelt. De omweg wordt in sommige rechterlijke uitspraken vervolgens geblokkeerd met het argument dat een partij de bodemrechter niet voor de voeten moet lopen bij de instructie van de zaak, zoals ik in par. 4.5.1 heb laten zien. Deze omweg wordt waarschijnlijk minder aantrekkelijk wanneer een partij die in een bodemprocedure een ter zake dienend aanbod doet tot bewijslevering door middel van een deskundigenadvies, een gemotiveerde beslissing van de bodemrechter kan verwachten. Dat genereert niet alleen minder procesrechtelijke complicaties, doorlooptijd en kosten, maar doet naar mijn opvatting ook meer recht aan de zeggenschap van partijen over de verwezenlijking van hun burgerlijke rechten.

Ongeacht of een partij een deugdelijk en relevant bewijsaanbod heeft gedaan, behoort de rechter naar mijn opvatting zonder deskundigenadvies of (een) rapport(en) van (een) partijdeskundige(n) geen ervaringsregels in de beslissing toe te passen op een vakgebied waarop een jurist in het algemeen niet kan worden geacht deskundig te zijn, tenzij partijen daarmee instemmen, zoals in Oostenrijk wordt verlangd, of tenzij hij inzichtelijk maakt, evenals in Duitsland is vereist, waarom hij voldoende deskundig is om zonder deskundigenadvies te beslissen. Aan de laatste eis wordt in Nederland al impliciet toepassing gegeven, zoals uiteengezet in par. 7.5.3.4. Op deze wijze kan naar mijn opvatting het gat worden gedicht in de wisselwerking tussen de bevoegdheid van de rechter tot inschakeling van deskundigen (art. 194 Rv) en de bevoegdheid om feiten zonder bewijslevering vast te stellen met behulp van ervaringsregels (art. 149 lid 2 Rv), dat ik heb beschreven in par. 4.7.1.6. Ook met deze motiveringsplicht wordt naar verwachting bevorderd dat meer inzicht bij procespartijen ontstaat in de gezichtspunten die bepalend zijn voor de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen en zal het minder aantrekkelijk worden om tijdens de bodemprocedure een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken.

In andere gevallen, dus gevallen waarin geen ter zake dienend aanbod wordt gedaan om bewijs te leveren door middel van een deskundigenadvies, of waarin de rechter geen ervaringsregels toepast op een vakgebied waarop een jurist niet zonder meer geacht kan worden deskundig te zijn, volstaat naar mijn opvatting dat het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Het deskundigenadvies is in zulke gevallen primair een instructiemiddel dat de rechter in staat stelt om de gegevens te verwerven die hij nodig heeft voor de beslissing. De rechter houdt in zulke gevallen voldoende rekening met de feiten die volgens partijen in de waarheidsvinding moeten worden betrokken en geeft voldoende inzicht in zijn gedachtegang wanneer hij, na de afbakening van de rechtsstrijd door partijen, zich afvraagt of hij beschikt over voldoende informatie om een beslissing te geven in het geschil van partijen en al dan niet aanleiding ziet om een deskundigenadvies wil inwinnen.