8.4.2 De keuze van de deskundige

De keuze van de deskundige is een essentieel onderdeel van de feiten die in de waarheidsvinding door middel van een deskundigenadvies worden betrokken. In par. 4.5.2 haalde ik Van Boneval Faure aan, die in 1893 schreef dat partijen een bijzonder belang hebben bij de keuze van de deskundige: zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de feiten waarvan hun recht afhankelijk is, voor de rechter in het juiste licht worden gesteld. Wanneer de deskundige niet op zijn taak is berekend, neemt de kans af dat er een deskundigenadvies tot stand komt dat een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Degene die een deskundige benoemt, dient zich dus af te vragen of de deskundige in staat zal zijn om de opdracht 'onpartijdig en naar beste weten' te vervullen (art. 198 lid 1 Rv). In par. 5.3.5 heb ik betoogd dat een deskundigenadvies van een niet onpartijdige deskundige in de praktijk niet in de bewijswaardering kan worden betrokken als een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht. Zoals uiteengezet in par. 5.3.4.7, riskeert de rechter die aan de beslissing een deskundigenadvies ten grondslag legt van een partijdige deskundige, bovendien dat hij zelf niet langer als onpartijdig in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wordt beschouwd. Ook is daar vermeld dat bij een klacht over de onpartijdigheid van een deskundige, in de zaak Sara Lind Eggertsdeottir/IJsland door het EHRM is meegewogen dat partijen geen zeggenschap hadden over de vraagstelling aan de deskundige. Later in deze paragraaf ga ik nader in op de betekenis van de onpartijdigheidseis voor de beantwoording van de vraagstelling. Bij de bespreking van de beslissing na deskundigenadvies in par. 8.4.5 komt nader aan de orde dat de deskundige de opdracht 'naar beste weten' dient te vervullen. Nu volgen eerst enkele opmerkingen over de verhouding tussen de zeggenschap van partijen en de taak van de rechter bij de keuze van de deskundige.

Naar huidig recht bepaalt de rechter wie als deskundige wordt benoemd. De rechter benoemt de deskundige na overleg met partijen. Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe bewijsrecht op 1 april 1988 kunnen partijen de rechter niet meer verplichten een gezamenlijk voorstel voor de persoon van de deskundige te volgen. Wel pleegt de rechter een eensluidend voorstel van partijen zo veel mogelijk te volgen, zoals vermeld in par. 4.5.2. Ook in andere landen op het Europese continent is het gebruikelijk dat de rechter bepaalt wie als deskundige wordt benoemd.1 In België hadden partijen tot voor kort nog gezamenlijk zeggenschap over de benoeming van de deskundige, maar met de (in par. 4.3.5.1 vermelde) wetswijziging in 2007 is België op dit punt opgeschoven naar de buurlanden. In Duitsland geldt nog wel dat de rechter een gezamenlijk voorstel van partijen dient te volgen, maar de invloed van partijen is beperkt wanneer zij het niet eens zijn. In Frankrijk, Oostenrijk en Zwitserland verschilt de invloed van partijen op de keuze van de deskundige niet wezenlijk van hun invloed in Nederland. Zoals ik in par. 5.4.2 heb laten zien, fungeert in België, Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk en Zwitserland echter als tegenhanger voor de dominante rol van de rechter bij de benoeming van de deskundige, dat partijen de deskundige kunnen wraken. Zoals vermeld in par. 5.4.2.2, meent Ulrich in Duitsland dat het gezien de geringe invloed van partijen op de keuze van de deskundige van belang is dat zij de deskundige kunnen wraken. In Duitsland en andere landen wordt ook aangevoerd dat partijen de deskundige moeten kunnen wraken op de grond dat de deskundige een hulppersoon is van de rechter, eventueel vergezeld van het argument dat de rechter een deskundigenadvies meestal overneemt. Aan deze drie argumenten ligt vermoedelijk de gedachte ten grondslag dat een partij vrij is om een geschil ter beslissing voor te leggen aan de civiele rechter. Een partij die daarvoor kiest, aanvaardt dat de rechter zich kan laten voorlichten door een deskundige, wanneer hij niet beschikt over de kennis en ervaring die nodig is bij de beoordeling van feiten die in geschil zijn.

Geen partij hoeft in haar zaak echter te dulden dat de voorlichting wordt verstrekt door iemand die niet op zijn taak is berekend. Een partij die vreest dat dit laatste zich voordoet, behoort de rechter daarop te kunnen attenderen. Hierbij is mede van belang dat de rechter tijdens het deskundigenonderzoek meestal buiten beeld is. De kans is gering dat hij een gebrek in de onpartijdigheid van een deskundige tijdens het deskundigenonderzoek zelf waarneemt. Een wrakingsverzoek is in andere landen een gebruikelijk middel waarmee een partij de kwestie zonodig aan de orde kan stellen. In Nederland voorziet de wet sinds 1923 niet meer in de wraking van een deskundige. Sindsdien is diffuus wat er moet gebeuren wanneer na de benoeming van de deskundige de vraag rijst of de deskundige partijdig is.

In par. 5.5.4 heb ik betoogd dat partijen, rechter en deskundige uit het oogpunt van rechtszekerheid baat hebben bij de vastlegging van enkele procedurele regels over de meest voor de hand liggende kwesties rondom de onpartijdigheid van de deskundige. Zo kan tot uitdrukking worden gebracht dat partijen en de deskundige erop kunnen vertrouwen dat de rechter de onpartijdigheid van een deskundige in voorkomende gevallen toetst aan de juiste maatstaf, waarover verderop meer. Ook wordt dan zichtbaar gemaakt dat een deskundige zo spoedig mogelijk behoort te worden vervangen nadat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die zich niet verdragen met de eis van onpartijdigheid. Verder wordt voor partijen, rechter en deskundige duidelijk welke regels daarbij gelden. Concreet heb ik de suggestie gedaan om vast te leggen dat een partij, na de benoeming en vóór inlevering van het deskundigenadvies, feiten of omstandigheden die tot vervanging van de deskundige aanleiding kunnen geven en waarop zij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk moet aanvoeren nadat zij daarmee bekend is geworden. In de kostenveroordeling kan worden betrokken of hieraan is voldaan. Ook heb ik de suggestie gedaan om een deskundige te verplichten tot melding van feiten die zijn onpartijdigheid kunnen aantasten. Zoals besproken in par. 5.5.4, kan hij aan deze meldplicht deels voldoen door standaard gebruik te maken van een disclosure statement, een overzicht van zijn opleiding, werkervaring en publicaties. Wordt aan de meldplicht niet voldaan, dan kan daarmee rekening worden gehouden bij de begroting van het salaris van de deskundige. Het ligt voor de hand dat een deskundige verplicht is zijn werkzaamheden op te schorten wanneer zijn onpartijdigheid ter discussie staat, in afwachting van een beslissing hierover van de rechter. Een deskundige behoort naar mijn opvatting te kunnen reageren op een klacht over zijn onpartijdigheid, tenzij de klacht aanstonds wordt verworpen. Een reactie van de deskundige zal vaak nodig zijn om de gegrondheid van een klacht te kunnen beoordelen, nog daargelaten of een deskundige zelf behoefte heeft om te reageren.

De mogelijkheid om een deskundige te wraken, brengt niet alleen meer evenwicht in de verhouding tussen de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten en de taak van de rechter in de civiele procedure, maar maakt het, bezien vanuit de zeggenschap van een partij over de verwezenlijking van haar burgerlijke rechten, ook minder relevant dat de rechter naar huidig recht niet of nauwelijks inzicht hoeft te geven in de overwegingen die aan zijn keuze van de persoon ten grondslag liggen. Zoals uiteengezet in par. 4.7.2, gaan rechters met de voorstellen van partijen verschillend om. Naar mijn opvatting is er geen aanleiding om van de rechter te verlangen dat hij de keuze van de deskundige nader motiveert dan naar huidig recht van hem wordt verlangd, mits beide partijen gelijke kansen krijgen om voorstellen aan de rechter te doen. De keuze van de deskundige is en blijft een instructiemaatregel, ook wanneer een deskundigenadvies wordt ingewonnen dat niet louter strekt ter voorlichting van de rechter, maar tevens dient als bewijsmiddel van een partij. In het systeem van het procesrecht past niet goed dat de rechter de toepassing van een instructiemaatregel nader zou moeten motiveren, zoals toegelicht in par. 4.7.2. Praktisch zou dat ook niet goed te realiseren zijn, of het zou een motivering worden die voornamelijk procedureel van aard is, bijvoorbeeld dat de rechter het voorstel volgt van de partij die de bewijslast heeft, het voorstel dat door de wederpartij onvoldoende gemotiveerd is weersproken, of het voorstel voor een deskundige die in een bepaald register is ingeschreven. Ik denk dat een procedurele motivering weinig toevoegt aan de inzichtelijkheid van de keuze van de rechter. Een meer inhoudelijke motivering, waarin de rechter verantwoordt waarom hij iemand de meest geschikte deskundige acht, wordt bemoeilijkt door de kennisparadox. De rechter kan in het algemeen wel beoordelen of een deskundige deskundigenadviezen opstelt die volledig, begrijpelijk en logisch te volgen zijn, zeker wanneer partijen hun voorstellen — of bezwaren tegen elkaars voorstellen — op deze punten hebben onderbouwd, maar hij kan minder goed beoordelen en inzichtelijk maken waarom een deskundige op zijn vakgebied de meest geschikte persoon is om de opdracht in een bepaalde zaak uit te voeren. Ook heeft hij meestal onvoldoende zicht op een deskundige om diens onpartijdigheid in een bepaalde zaak op voorhand volledig te kunnen beoordelen. Dit komt tot uitdrukking in de maatstaf voor de beoordeling van de onpartijdigheid van een deskundige, die om een casuïstisch oordeel vraagt.

Zoals uiteengezet in par. 5.3.4.4, wordt de onpartijdigheid van een deskundige die de rechter adviseert, door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beoordeeld naar de maatstaf waarmee de objectieve onpartijdigheid van de rechter wordt beoordeeld. Bij de objectieve onpartijdigheid gaat het erom of de deskundige onpartijdig overkomt. Van een gebrek aan objectieve onpartijdigheid is sprake als uit feiten of omstandigheden objectief gezien bij een partij de indruk kan ontstaan dat de deskundige niet onpartijdig is. Dit kan al het geval zijn als bij een partij de gerechtvaardigde schijn van partijdigheid is gewekt. Niet doorslaggevend is of twijfel aan de onpartijdigheid theoretisch denkbaar is. Het gaat erom of een deskundige in een concrete zaak als onpartijdig is te beschouwen. Het standpunt van een partij dienaangaande is evenmin doorslaggevend. Beslissend is of door een partij geuite twijfel objectief is te rechtvaardigen. Een klacht over een gebrek aan onpartijdigheid moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.

In par. 5.4.2 is naar voren gekomen dat deze maatstaf wordt toegepast in landen waarin wettelijk is geregeld dat een deskundige door een partij kan worden gewraakt. Zoals uiteengezet in par. 5.4.3, lijkt het erop dat in Engeland wordt getracht de Straatsburgse maatstaf zo veel mogelijk toe te passen, rekening houdend met de positie van de deskundige in de verhouding tussen partijen en de rechter naar Engels procesrecht. In par. 5.5.3 heb ik laten zien dat de Nederlandse civiele rechter de eis van onpartijdigheid van een deskundige niet eenduidig hanteert. Naar mijn opvatting zou het de rechtszekerheid van partijen en deskundigen ten goede komen, als de rechter bij de beoordeling van de onpartijdigheid van een deskundige (duidelijker) acht zou slaan op de algemene lijnen die zijn af te leiden uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en die in andere landen worden gevolgd. Die heb ik als volgt omschreven. In zaken waarin een deskundige een van de rechter afgeleide taak vervult in de waarheidsvinding in de civiele procedure, behoort de rechter het deskundigenadvies niet in de bewijswaardering te betrekken als zich een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige voordoet en onvoldoende gelegenheid is geboden tot herstel daarvan. Is de onpartijdigheid van de deskundige in geschil, dan behoort de rechter die te beoordelen alvorens het deskundigenadvies voor het bewijs te gebruiken. Hierbij gaat het erom of de vrees van een partij dat een deskundige partijdig is, objectief gerechtvaardigd is op grond van door de wederpartij of de deskundige niet weersproken dan wel na betwisting aannemelijk geworden feiten of omstandigheden. De beoordeling of de schijn van partijdigheid in een bepaald geval gerechtvaardigd is, is feitelijk en afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De schijn van partijdigheid is in ieder geval gerechtvaardigd als de deskundige in een afhankelijkheidsrelatie staat tot een partij of haar advocaat, of als de deskundige in dezelfde zaak één van partijen heeft bijgestaan of geadviseerd.

De herinvoering van een wrakingsregeling heeft niet alleen maar voordelen. Een wrakingsverzoek is snel gedaan en de behandeling ervan kost tijd en geld. Een misplaatst wrakingsverzoek treft niet alleen de deskundige, maar ook de wederpartij die voortvarend wil procederen. Dit valt echter ook zonder wrakingsregeling niet uit te sluiten. De afschaffing van de wrakingsregeling in 1923 heeft niet verhinderd dat in gevallen waarin na de benoeming van de deskundige de vraag rijst of de deskundige partijdig is, de kwestie aan de rechter wordt voorgelegd.

Aan misbruik van een wettelijke wrakingsregeling kan waarschijnlijk enigszins tegemoet worden gekomen wanneer een partij die een deskundige wil wraken, dat zo spoedig mogelijk moet doen nadat zij bekend is geworden met feiten of omstandigheden die tot vervanging van de deskundige aanleiding kunnen geven. Gebeurt dit niet of voert een partij feiten of omstandigheden aan die naar hun aard niet kunnen leiden tot gegrondheid van een wrakingsverzoek, dan kan het wrakingsverzoek zonder verdere behandeling aanstonds ongegrond worden verklaard, of kunnen aan het verzoek gevolgen worden verbonden in de proces-kostenveroordeling. Ook beperkingen in de mogelijkheden om een hogere voorziening te vragen van een wrakingsbeslissing, die zijn besproken in par. 5.5.4, kunnen een rem zijn op misbruik.

Een wrakingsregeling vergroot dus weliswaar de kans op misbruik van het middel, maar dat zie ik als een prijs die moet worden betaald voor een hoger doel. Met een wrakingsregeling wordt immers gewaarborgd dat een deskundige — zo lang het deskundigenadvies niet is uitgebracht — zo spoedig mogelijk wordt vervangen nadat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die zich niet verdragen met de eis van onpartijdigheid. Ook wordt voor partijen, rechter en deskundige duidelijker welke regels dan gelden.

Met het voorgaande zijn tegelijk de eerste en de tweede vraag beantwoord, voor zover ze betrekking hebben op de keuze van de deskundige. Partijen behoren in gelijke mate gelegenheid te hebben om voorstellen te doen voor de keuze van de persoon. Daarna behoort de rechter te bepalen wie als deskundige wordt benoemd. Wanneer een partij bij de rechter een verzoek tot wraking van de deskundige kan indienen in de periode na de benoeming en vóór inlevering van het deskundigen-advies, wordt naar mijn opvatting voldoende rekening gehouden met de mening van partijen ten aanzien van de onpartijdige uitvoering van de opdracht door de deskundige.