4.4.2.6.5 De afkoelingsperiode

Kan art. 37 Fw ook tijdens een op de voet van art. 63a Fw afgekondigde afkoelingsperiode worden ingeroepen?1Gedurende de afkoelingsperiode geldt op grond van art. 63a lid 1 Fw dat elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, niet mag worden uitgeoefend, tenzij de rechter-commissaris daarvoor machtiging verleent. Ingevolge art. 63a lid 3 Fw wordt een door een derde ter zake van zijn bevoegdheid aan de curator gestelde termijn tijdens de afkoelingsperiode geschorst. Mijns inziens wordt een termijn in de zin van art. 37 Fw niet door deze regel getroffen, nu die termijn niet (primair) ter zake van een bevoegdheid tot verhaal of opeising van tot de boedel behorende goederen wordt gesteld.2

Of het juist is de termijn ex art. 37 Fw van het toepassingsgebied van art. 63a lid 3 Fw uit te sluiten, valt evenwel te betwijfelen. Zo heeft Verschoof mijns inziens terecht opgemerkt dat de beleidsafweging die de curator moet maken indien hem om gestanddoening van een overeenkomst wordt gevraagd, niet een wezenlijk andere is dan die bij de beslissing of hij bepaalde goederen voor de boedel wil behouden.3 Illustratief is ook de volgende passage uit de memorie van toelichting bij het in het kader van het MDW-project Modernisering Faillissementswet gewijzigde art. 63a Fw:

Het komt mij voor dat ook een beslissing omtrent gestanddoening van een lopend contract gevolgen kan hebben voor de omvang en samenstelling van de boedel. Naar mijn mening behoort een tijdens de afkoelingsperiode aan de curator gestelde termijn in de zin van art. 37 Fw dan ook pas te gaan lopen nadat de afkoelingsperiode is geëindigd. Aanpassing van de wettelijke regeling lijkt mij hier gewenst.

Het voorontwerp Insolventiewet sluit op dit punt geheel aan bij de tekst van het huidige art. 63a lid 3 Fw.5 Dit neemt echter niet weg dat in de rede ligt dat onder de regeling van het voorontwerp Insolventiewet contractpartijen niet bevoegd worden geacht de bewindvoerder tijdens de afkoelingsperiode op de voet van het equivalent van art. 37 Fw (art. 3.4.1) om gestanddoening te vragen, aangezien dit de tevens in het voorontwerp Insolventiewet neergelegde doorleveringsplicht zou kunnen doorkruisen.6