4.4.2.6.2 De mogelijkheid tot ontbinding

Voor een beroep op de regeling van art. 37 Fw is niet vereist dat de schuldenaar in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten en de wederpartij in verband daarmee de mogelijkheid heeft het contract te ontbinden 1 Art. 37 Fw is bedoeld om een einde te maken aan de onzekere situatie waarin de wederpartij als gevolg van het faillissement kan komen te verkeren, doordat zij niet weet of de overeenkomst zal (moeten) worden uitgevoerd. Die onzekerheid kan evengoed bestaan in situaties waarin de schuldenaar niet in de nakoming is tekortgeschoten.2 Bovendien geldt dat indien de curator zich niet binnen een hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst na te komen, de schuldenaar daardoor in de regel in verzuim zal geraken.3 De wederpartij heeft dan in beginsel de mogelijkheid zich door ontbinding van de overeenkomst te ontdoen, waarmee aan alle onzekerheid defmitief een einde komt. De regeling van art. 37 Fw speelt bij dit alles geen ro1.4

Maar wat nu indien de bevoegdheid tot ontbinding ook nadat de weg van art. 37 Fw zal zijn bewandeld niet aan de wederpartij ten dienste zal staan, doordat er belemmeringen voor ontbinding zijn die niet met het verstrijken van de termijn zonder bereidverklaring van de curator worden opgeheven? Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat de (toekomstige) tekortkoming van te geringe betekenis is om een ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen,5 de bevoegdheid tot ontbinding contractueel is uitgesloten of de curator zich op een opschortingsrecht beroept. Is het gerechtvaardigd dat de wederpartij in een dergelijk geval art. 37 Fw in stelling brengt en zich zo bij niet-gestanddoening de facto van de op haar rustende verbintenissen bevrijdt, doordat in dat geval de nakoming daarvan niet langer kan worden afgedwongen? Onder vigeur van art. 37 (oud) Fw was deze vraag helemaal pregnant, omdat het verstrijken van een op de voet van die bepaling gestelde termijn zonder bereidverklaring van rechtswege de ontbinding van de overeenkomst teweegbracht.

Illustratief is een onder oud recht gevoerde procedure tussen Warnas en Mettler, die tot een tweetal arresten van de Hoge Raad heeft geleid.6 Wat was het geval? Mettler had aan Warnas de opdracht gegeven tot de bouw van een schip. Na enige tijd ontstond tussen hen onenigheid, waarna de bouw was komen stil te liggen. Hierop maakte Mettler een procedure aanhangig, waarin hij vorderde de overeenkomst ontbonden te verklaren en Wamas te veroordelen het reeds door hem voldane gedeelte van de aanneemsom terug te betalen. Warnas verweerde zich onder meer met een beroep op de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin was bepaald dat een beroep op ontbinding was uitgesloten. Mettler kreeg in eerste aanleg ongelijk. Tijdens de procedure in hoger beroep ging Warnas failliet. Mettler stelde de curator een termijn in de zin van art. 37 (oud) Fw, die naar aanleiding daarvan verklaarde het contract niet gestand te doen. Daarop diende Mettler zijn aanspraken bij de curator in, maar tot verificatie kwam het vanwege de toestand van de boedel niet. Nadat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven, werd de procedure op instigatie van Mettler gecontinueerd. Het Hof Den Bosch vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van Mettler toe. De Hoge Raad casseerde en verwees de zaak naar het Hof Arnhem,7 dat Mettler andermaal in het gelijk stelde. Hierop ging Warnas voor de tweede maal in cassatie.8

In één van de cassatiemiddelen stelde Warnas dat het hof in zijn beoordeling had moeten betrekken 'wat rechtens is, wanneer een ontbinding van rechtswege zich zou voordoen in een rechtsverhouding waarin ontbinding nu juist is uitgesloten', waarmee hij kennelijk in twijfel trok of het beroep van Mettler op de regeling van art. 37 (oud) Fw wel tot een rechtsgeldige ontbinding had geleid. De Hoge Raad deed de zaak af met een beroep op art. 101a (oud) R0,9 maar A-G Bakels ging — ten overvloede — op het middel in. Na een korte toelichting op de werking van een ontbinding op de voet van art. 37 (oud) Fw overwoog hij:

Dat de algemene voorwaarden niet langer van toepassing waren indien het contract op de voet van art. 37 (oud) Fw was ontbonden, ligt mijns inziens voor de hand, althans voor wat betreft de toekomst. Voor het verleden gold na een ontbinding via art. 37 (oud) Fw — zoals de A-G terecht opmerkt — dat de partij die het meest had gepresteerd van de andere partij nakoming kon verlangen van de daartegenover staande prestatie(s). Naar ik meen, impliceert dit dat ook het contract en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden in zoverre van kracht bleven.11 Maar de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag was mijns inziens niet zozeer of de algemene voorwaarden nog van toepassing waren nadat de weg van art. 37 (oud) Fw was bewandeld, maar veeleer of die weg in het licht van de toepasselijke algemene voorwaarden en de daarin opgenomen uitsluiting van de ontbindingsbevoegdheid wel had opengestaan.12 De A-G beantwoordt die vraag impliciet bevestigend.

Hoe hierover te oordelen? Vooropgesteld zij, dat het antwoord op de hier bedoelde vraag voor de curator niet van belang is. Indien hij niet tot nakoming bereid is, zal het hem in de regel een zorg zijn of het contract al dan niet wordt ontbonden. De kwestie kan echter — zoals blijkt uit de zaak Warnas/Mettler — wél relevant zijn voor de schuldenaar, althans indien die na afloop van het faillissement nog een reëel bestaan leidt. Naar ik meen, is de visie van A-G Bakels de juiste. In de eerste plaats omdat art. 37 (oud) Fw de daarin opgenomen bevoegdheid tot termijnstelling nu eenmaal zonder enige beperking toekent aan een partij die vóór datum faillissement met de schuldenaar heeft gecontracteerd. Contractuele afwijking hiervan is mijns inziens niet toegelaten.13 In de tweede plaats omdat art. 37 (oud) Fw niet alleen een regeling geeft voor de situatie dat de curator het contract niet gestand doet, maar ook voor het geval hij zich daartoe wél bereid verklaart; van ontbinding en daarmee van een bevrijding van de op de wederpartij rustende verbintenissen is dan geen sprake.

Ten aanzien van het huidige art. 37 Fw gelden de hier genoemde argumenten evenzeer. Daar komt nog bij dat waar de aan art. 37 (oud) Fw verbonden rechtsgevolgen logischerwijze ook ná faillissement standhielden,14 goed verdedigbaar is dat het door art. 37 lid 1 Fw bewerkstelligde verlies van het recht om nakoming te vorderen alleen voor de duur van het faillissement geldt.15 In dat geval lijkt de onderhavige vraag naar huidig recht hoofdzakelijk van theoretisch belang.