HR, 11-12-2015, nr. 14/03318

Bpf GIL is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Bpf GIL verricht haar taken sinds 1964. Met ingang van dat jaar is deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld.

Hanos-ISPC Breda B.V. (hierna: Hanos-ISPC) is de formele rechtsopvolgster van Hanos Breda B.V.. Hanos-ISPC behoort sinds medio 2009 tot de Hanos-Groep, een groothandelsorganisatie met ruim dertien vestigingen in Nederland.

GOG Breda B.V. (hierna: GOG Breda) is de formele rechtsopvolgster van ISPC Breda B.V. en is op hetzelfde adres als Hanos-ISPC gevestigd.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat bij de bedrijfsomschrijving van Hanos-ISPC geregistreerd dat Hanos-ISPC een groothandel en/of detailhandel voert in voedings- en genotmiddelen, vrijetijdsbestedingsartikelen, huishoudelijke goederen en andere natuurlijke, industriële en/of ambachtelijke producten. Voorts staat in het handelsregister vermeld dat het aantal werkzame personen bij Hanos-ISPC nul is.

Voor GOG Breda wordt in het handelsregister als bedrijfsomschrijving vermeld: “Groothandel volgens het cash and carrysysteem in horeca-benodigdheden, zoals levensmiddelen, sterke-, zwak-alcoholische- en alcoholvrije dranken, glas- en keramische artikelen, textielgoederen, elektrotechnische artikelen, kookapparaten, kook-, bak- en braadgerei en papierwaren en aanverwante artikelen. Detailhandel in levensmiddelen, zwak-alcoholische en alcoholvrije dranken, glas- en keramische artikelen, textielgoederen, electrotechnische artikelen, kookapparaten, kook-, bak- en braadgerei en papierwaren en aanverwante artikelen.”. In het handelsregister is verder opgenomen dat bij GOG Breda 183 personen werkzaam zijn.

Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 1999 (Stcrt. 1999, nr. 67, onder meer overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven; hierna: het verplichtstellingsbesluit 1999)2.is de deelneming in Bpf GIL verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een groothandel in levensmiddelen, waaronder wordt verstaan:

“(…)

de onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak wordt uitgeoefend:

a. het bedrijf van het kopen en verkopen aan wederverkopers van kruidenierswaren (groothandel in kruidenierswaren) in de zin van artikel 2 lid 2*, van het Instellingsbesluit Bedrijfschap Groothandel in Kruidenierswaren, zoals dit besluit luidde op 30 november 1964;

b. het bedrijf van het kopen en het verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende produkten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, tabak en/of tabaksprodukten, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten en aanverwante artikelen.

Onder het “verkopen aan wederverkopers” wordt mede verstaan het verkopen van produkten aan instellingen of personen, die deze in een door hen gedreven onderneming aanwenden, behalve indien dit verkopen geschiedt in verband met het verkopen van waren aan particulieren.

(…)”

Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 augustus 20053.(Stcrt. 16 augustus 2005, nr. 157, onder meer overgelegd als productie 2 bij de memorie van grieven; hierna: het verplichtstellingsbesluit 2005)4.is de deelneming in Bpf GIL verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een groothandel in levensmiddelen, waaronder blijkens art. 2 wordt verstaan:

“(…) de onderneming die zich als groothandel:

a. bezig houdt met het kopen en verkopen van een assortiment levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) bestaande uit ten minste acht van de hierna genoemde groepen;

en/of

b. bezig houdt met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende producten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, tabak en/of tabaksproducten en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt;

Voor ondernemingen als bedoeld in artikel 2 sub a. en b. geldt dat de omzet die wordt behaald met het verkopen hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.

(…)

Onder groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt wordt verstaan de onderneming:

a. die zich bezig houdt met het kopen en/of verkopen van levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) voor de binnen- en buitenhuishoudelijke markt;

en

b. waarbij de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder sub a. hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. (…)”

Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2009 (Stcrt. 22 december 2009, nr. 20160, onder meer overgelegd als productie 3 bij de memorie van grieven; hierna: het verplichtstellingsbesluit 2009)5.zijn de hiervóór (onder 1.7) geciteerde bepalingen ongewijzigd gebleven.

ISPC is als groothandel in levensmiddelen actief en wel uitsluitend op de buitenhuishoudelijke markt, dat wil zeggen op de markt van horeca- en cateringbedrijven.

Per 1 september 2009 zijn de werknemers die bij GOG Breda werkzaam waren, ondergebracht bij Hanos-ISPC.

ISPC heeft voor haar werknemers een eigen pensioenvoorziening getroffen bij Reaal Verzekeringen. Met ingang van 1 januari 2010 heeft zij het pensioen van haar werknemers in de pensioenregeling van de Hanos-groep bij Nationale Nederlanden ondergebracht.

Bpf GIL heeft ISPC met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 aangesloten bij haar bedrijfstakpensioenfonds. Een voorwaardelijk vrijstellingsverzoek van ISPC werd door Bpf GIL bij besluit van 6 maart 2008 afgewezen. Het bezwaar van ISPC heeft Bpf GIL bij besluit van 27 oktober 2009 inhoudelijk ongegrond verklaard. Op 30 november 2009 is ISPC tegen deze beslissing in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.

Op 12 januari 2009 heeft Bpf GIL ISPC een factuur toegezonden voor een bedrag van € 9.385.634,46 aan verschuldigde premie over de jaren 2001 tot en met 2007.

Partijen hebben onderhandeld over de mogelijkheid van vrijwillige deelname van ISPC aan de pensioenregeling van Bpf GIL en de voorwaarden waaronder vrijstelling van verplichte deelname in dit bedrijfstakpensioenfonds kon worden verleend. Overeenstemming is niet bereikt. Bpf GIL heeft vervolgens de incasso van de factuur van 12 januari 2009 hervat. ISPC heeft deze nota niet voldaan.

Bpf GIL heeft bij exploot van 25 februari 2010 ISPC voor de rechtbank Breda, team kanton Breda, (hierna: de kantonrechter) gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven,

- te verklaren voor recht dat Hanos-ISPC en GOG Breda over de jaren 2001-2009 vallen onder en gebonden zijn aan de werkingssfeer van de respectievelijk hiervóór (onder 1.6, 1.7 en 1.8) genoemde verplichtstellingsbesluiten, alsmede bijgevolg verplicht zijn tot naleving van de statuten en reglementen van Bpf GIL, alsmede

- Hanos-ISPC en GOG Breda ieder voor zich hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de verschuldigde pensioenpremies aan Bpf GIL over de jaren 2001-2007, alsook voor ieder afzonderlijk jaar in die periode, begroot op een bedrag van € 9.385.634,46, te vermeerderen met de wettelijke rente inzake handelstransacties vanaf 17 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dag, en te vermeerderen met buitengerechtelijke invorderingskosten ter hoogte van 15% van het verschuldigde bedrag van € 9.385.634,46, dan wel Hanos-ISPC en GOG Breda te veroordelen tot betaling van bovengenoemde bedragen op basis van onrechtmatige daad, nu Bpf GIL schade lijdt door het mislopen van premies die zij gehouden was te ontvangen, waarvoor Hanos-ISPC en GOG Breda aansprakelijk zijn,

- Hanos-ISPC en GOG Breda ieder voor zich hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

ISPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Bpf GIL bij eindvonnis van 12 juni 2013 afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat ISPC niet op grond van de omschrijving van de b-categorie6.als groothandel in levensmiddelen kwalificeert (rov. 3.23 van het tussenvonnis van 2 maart 20117.). Volgens de kantonrechter laat de zinsnede “binnen- én buitenhuishoudelijke markt”8.geen andere interpretatie toe dan dat een onderneming zowel aan de binnenhuishoudelijke als aan de buitenhuishoudelijke markt moet verkopen om in de b-categorie als groothandel in levensmiddelen te kunnen worden aangemerkt (rov. 3.21 van het tussenvonnis van 2 maart 2011). Ter beantwoording van de vraag of ISPC kwalificeert als groothandel op grond van de omschrijving van de a-categorie9., heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 2 maart 2011 een deskundigenbericht gelast en bij tussenvonnis van 1 juni 201110.een deskundige benoemd. Nadat het deskundigenbericht (waarin de onderzoeksvraag negatief was beantwoord) was uitgebracht en partijen daarop hadden gereageerd, is de kantonrechter bij eindvonnis van 12 juni 2013 tot geen ander oordeel gekomen dan de deskundige en heeft hij de vorderingen van Bpf GIL afgewezen en Bpf GIL in de proceskosten veroordeeld (rov. 2.9 van het eindvonnis van 12 juni 2013)11..

Bij exploot van 10 juli 2013 heeft Bpf GIL bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep tegen de drie vonnissen van de kantonrechter ingesteld. De grieven van Bpf GIL richten zich uitsluitend tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.23 van het tussenvonnis van 2 maart 2011 dat ISPC niet kwalificeert als groothandel in levensmiddelen in de b-categorie zoals omschreven in de genoemde verplichtstellingsbesluiten en tegen de aan dat oordeel ten grondslag liggende motivering. Voorts heeft Bpf GIL gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering en haar veroordeling in de proceskosten in rov. 2.9 van het eindvonnis van 12 juni 2013 alsmede tegen het dictum van dit eindvonnis. ISPC heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 5 februari 2014 is de zaak mondeling behandeld.

Bij arrest van 25 maart 201412.heeft het hof Bpf GIL in haar appel niet-ontvankelijk verklaard, voor zover dat appel zich tegen het (tussen)vonnis van 1 juni 2011 richtte. Tegen dat vonnis had Bpf GIL geen grieven geformuleerd. Voorts heeft het hof de bestreden vonnissen van 2 maart 2011 en 12 juni 2013 bekrachtigd en Bpf GIL in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld, alsmede het arrest, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Ten aanzien van het verplichtstellingsbesluit 1999 heeft het hof - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende overwogen:

“4.4.4. Ingevolge het verplichtstellingsbesluit 1999 is deelneming in Bpf GIL verplicht gesteld voor een onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf wordt uitgeoefend van het kopen en het verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende producten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, tabak en/of tabaksproducten, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten en aanverwante artikelen (de zogenaamde b-categorie).

Volgens Bpf GIL werd met “aanverwante artikelen” bedoeld om levensmiddelen in algemene zin onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te brengen. De door ISPC gevoerde producten voldoen hier aan; dat is bij de wijziging van de verplichtstelling in 2005 duidelijk vastgelegd, aldus Bpf GIL.

Daargelaten of bij het verplichtstellingsbesluit uit 2005 de levensmiddelen in algemene zin onder de werkingssfeer van dat besluit zijn gebracht, zoals Bpf GIL betoogt, kan naar het oordeel van het hof aan dat verplichtstellingsbesluit geen argument worden ontleend voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit uit 1999.

Met inachtneming van de in de voorgaande rechtsoverweging vermelde maatstaf, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat met de omschrijving “aanverwante artikelen” wordt verwezen naar artikelen die “verwant” zijn aan, dat wil zeggen: enig verband hebben met, de daarvóór opgesomde artikelen. Dat daarvan in het geval van ISPC sprake was, is niet gesteld noch gebleken. De conclusie is dan ook dat ISPC niet voldoet aan de b-categorie en daarmee niet valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 1999.”

Ten aanzien van de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 overwoog het hof:

“4.4.11. In de door Bpf GIL verdedigde uitleg zou een onderneming die slechts één levensmiddel - in navolging van partijen hanteert het hof hier het voorbeeld van spaghetti - verkoopt en daarenboven voldoet aan de omzeteis, die in artikel 2 van de beide verplichtstellingsbesluiten wordt genoemd, vallen onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten.

Een dergelijke uitleg is naar het oordeel van het hof moeilijk te verenigen met de invulling die aan de a-categorie moet worden gegeven.

Voor de a-categorie is vereist dat een assortiment levensmiddelen wordt verkocht bestaande uit ten minste acht van de in de verplichtstellingsbesluiten genoemde groepen. Een onderneming die enkel spaghetti verkoopt - een levensmiddel dat valt onder één van de in de verplichtstellingsbesluiten wat betreft de a-categorie genoemde groepen -, voldoet daarmee niet aan de assortimentseis van de a-categorie. Er is immers niet sprake van een assortiment. Partijen verschillen hierover ook niet van mening.

In de visie van Bpf GIL voldoet de betreffende groothandel daarmee wel aan het a-criterium van de b-categorie, vermeld in rechtsoverweging 4.4.6. Spaghetti is namelijk een levensmiddel dat gericht is op de binnen- en de buitenhuishoudelijke markt.

Daarmee zou, zoals ISPC terecht aanvoert, in dit voorbeeld de a-categorie overbodig zijn. Moeilijk te begrijpen is dat voor de a-categorie specifieke eisen in de zin van een assortiment worden gesteld, terwijl, in de door Bpf GIL voorgestane uitleg en in het hier gegeven voorbeeld het enkele verkopen van één levensmiddel (spaghetti), naast het omzetvereiste, dat voor zowel de a- als de b-categorie geldt, voldoende zou zijn om onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten te vallen. Bpf Gil voert weliswaar aan dat de rechtsgevolgen van de door ISPC voorgestane uitleg onaannemelijk zijn, omdat een onderneming zich dan, om te ontlopen aan de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten, zou kunnen opsplitsen in een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop aan de binnenhuishoudelijke markt én een onderneming die zich beweegt op de buitenhuishoudelijke markt, maar een dergelijke situatie is in casu niet aan de orde. In een voorkomend geval zou een dergelijke splitsingsconstructie kunnen worden genegeerd. In het geval van ISPC is van een dergelijk vooropgezet plan geen sprake en dat is door Bpf GIL ook niet gesteld. Integendeel, ISPC heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij voor haar personeelsleden een pensioenvoorziening heeft getroffen, die gelijkwaardig is aan de pensioenvoorziening die het bedrijfstakpensioenfonds kent.

Op grond van al het voorgaande dient naar het oordeel van het hof het verplichtstellingsbesluit uit 2005 en 2009 met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.4.2 geformuleerde uitlegmaatstaf zó te worden uitgelegd dat een onderneming zoals ISPC, die uitsluitend actief is op de buitenhuishoudelijke markt, niet onder de werkingssfeer van de genoemde verplichtstellingsbesluiten valt. Voor zover Bpf Gil heeft bedoeld dat het hof de historische ontwikkeling van de hier aan de orde zijnde bepalingen bij de beoordeling dient te betrekken, faalt die stelling, omdat de hiervoor in rechtsoverweging 4.4.2 geformuleerde uitlegmaatstaf ook dan niet leidt tot een andere uitleg. De grieven falen derhalve. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en Bpf GIL wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.”

Bij exploot van 24 juni 2014 heeft Bpf GIL (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 25 maart 2014 ingesteld. ISPC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd.

Bpf GIL heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee klachten (I-II), waarvan de eerste klacht een viertal subklachten bevat. Om systematische redenen bespreek ik eerst klacht II die ziet op de door het hof gegeven uitleg van het begrip “aanverwante artikelen” in het verplichtstellingsbesluit 1999. Vervolgens bespreek ik klacht I die betrekking heeft op de door het hof gegeven uitleg van het begrip “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” in de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009.

Ik stel voorop dat de door het middel bestreden uitleg van het hof kwalificeert als een rechtsoordeel. De werkingssfeerbepalingen van de verplichtstellingsbesluiten, die gelijk zijn aan de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao Groothandel in Levensmiddelen13., moeten als recht in de zin van art. 79 RO worden aangemerkt14.. De door het hof gegeven uitleg kan in cassatie derhalve volledig op juistheid worden onderzocht.

Verder teken ik aan dat in cassatie geen klacht is gericht tegen de toepassing door het hof van de zogenaamde cao-norm op de uitleg van de aan de orde zijnde bepalingen uit de drie verplichtstellingsbesluiten. Het hof heeft deze cao-norm in rov. 4.4.2 als volgt verwoord:

“4.4.2. Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van de aan de orde zijnde bepalingen uit de drie verplichtstellingsbesluiten geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de verplichtstellingsbesluiten, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de verplichtstellingsbesluiten en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de verplichtstellingsbesluiten gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie: HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049). Partijen zijn het er ook over eens dat in casu genoemde uitlegmaatstaf, ook wel aangeduid als de cao-norm, dient te worden gebezigd.”

Verplichtstellingsbesluit 1999

Klacht II richt zich tegen rov. 4.4.4, hiervóór (onder 1.18) reeds geciteerd, waarin het hof heeft overwogen dat met inachtneming van de in rov. 4.4.2 vermelde maatstaf niet anders kan worden geconcludeerd dan dat met de omschrijving “aanverwante artikelen” in het verplichtstellingsbesluit 1999 wordt verwezen naar artikelen die “verwant” zijn aan, dat wil zeggen: enig verband hebben met, de daarvóór onder b opgesomde artikelen.

Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip “aanverwante artikelen”. Het hof heeft, nog steeds volgens de klacht, miskend dat, waar het begrip “aanverwante artikelen” wordt gebezigd in het kader van de omschrijving van “onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen”, dat begrip ziet op levensmiddelen en dat daarmee een restcategorie van levensmiddelen wordt aangeduid. Voor zover het hof in rov. 4.4.4 tot uitdrukking heeft gebracht dat het in dat verband aankomt op verwantschap anders dan in algemene zin als levensmiddelen en dat verwantschap zou moeten bestaan specifiek met één (of meer) van de producten die in de omschrijving van “onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen” onder b worden genoemd, te weten bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, tabak en/of tabaksproducten, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, heeft het hof volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De klacht memoreert dat Bpf GIL heeft gesteld dat met het begrip “aanverwante artikelen” is bedoeld levensmiddelen in algemene zin onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te brengen, hetgeen ertoe leidt dat ISPC in de b-categorie valt, nu haar omzet in levensmiddelen 90% van haar totale omzet bedroeg.

De uitleg die het hof heeft gegeven aan de omschrijving “aanverwante artikelen” in het verplichtstellingsbesluit 1999, komt mij, gelet op de cao-norm, juist voor.

Indien, zoals de klacht tot uitgangspunt neemt, met de omschrijving “aanverwante artikelen” zou zijn beoogd de groothandel in levensmiddelen in het algemeen onder de b-categorie van het verplichtstellingsbesluit 1999 (“het bedrijf van het kopen en het verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende produkten:”) te brengen, had het niet voor de hand gelegen om in dit besluit, voorafgaand aan “aanverwante artikelen”, zeven specifieke producten op te sommen, te weten: “bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, tabak en/of tabaksproducten, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten”, van welke producten de meeste ook levensmiddelen zijn. De afzonderlijke vermelding van een aantal specifieke levensmiddelen zou immers volstrekt overbodig zijn, indien met de vermelding van de laatste categorie zou zijn bedoeld alle levensmiddelen onder het bereik van de bepaling te brengen. In dat geval had het verplichtstellingsbesluit 1999 eenvoudig en ondubbelzinnig van “levensmiddelen” kunnen spreken, in plaats van een aantal specifieke levensmiddelen op te sommen en die opsomming van de weinig duidelijke restcategorie van “aanverwante artikelen” te voorzien.

Overigens ligt het ook daarom niet voor de hand dat zou zijn bedoeld de b-categorie alle groothandelsactiviteiten met betrekking tot alle levensmiddelen te doen omvatten, omdat daarmee de assortimentseis die de a-categorie begrenst15., praktisch16.iedere betekenis zou worden ontnomen. De b-categorie zou dan immers alle groothandelsactiviteiten met betrekking tot alle levensmiddelen omvatten, ongeacht of deze levensmiddelen al dan niet in enig assortiment worden gevoerd en, zo ja, ongeacht de samenstelling daarvan.

Dat de term “aanverwant” zou verwijzen naar een gemeenschappelijk kenmerk van de vooraf in de omschrijving van de b-categorie opgesomde producten (te weten dat het steeds levensmiddelen zouden zijn), kan naar mijn mening ook daarom niet worden aangenomen, omdat de bedoelde opsomming ook “tabak en/of tabaksproducten” omvat en het zinsdeel “en aanverwante artikelen” evenzeer op die producten terugslaat. Tabak en/of tabaksproducten zijn geen levensmiddelen17.. Ook dat verzet zich mijns inziens ertegen het begrip “aanverwante artikelen” op grond van een verondersteld gemeenschappelijk kenmerk van alle vooraf opgesomde producten (het karakter van levensmiddel) als “(overige) levensmiddelen” op te vatten.

Voor zover Bpf GIL beoogt te klagen dat het hof rekening had moeten houden met de bedoeling van de opstellers van het verplichtstellingsbesluit 1999 om levensmiddelen in algemene zin onder de werkingssfeer van dat besluit te brengen, faalt deze klacht, aangezien (nog daargelaten of zulks daadwerkelijk de bedoeling van de opstellers is geweest) deze bedoeling voor derden niet objectief kenbaar was18..

Dat, zoals Bpf GIL in de inleiding (onder 5.2) op klacht II heeft gesteld, het begrip “aanverwante artikelen” zoals gebruikt in het verplichtstellingsbesluit 1999 in de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 door “levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt” is vervangen, acht ik niet van belang voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit 1999. Bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit 1999 komt het immers aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het verplichtstellingsbesluit 1999 en de eventuele toelichting daarop zijn gesteld. Tekstuele wijzigingen die zijn doorgevoerd in latere verplichtstellingsbesluiten, spelen - gelet op de cao-norm - bij de uitleg van een eerder verplichtstellingsbesluit naar mijn mening geen rol. Dergelijke wijzigingen waren op het moment van gelding van het uit te leggen verplichtstellingsbesluit immers niet objectief kenbaar19..

Bpf GIL heeft in de schriftelijke toelichting onder 37-40 verder nog aangevoerd dat onder “aanverwante artikelen” alle resterende levensmiddelen zoals opgenomen in de lijst behorend bij de omschrijving van categorie a moeten worden verstaan. Ook die uitleg komt mij onjuist voor, omdat geenszins voor de hand ligt dat de opstellers voor de gegeven formulering zouden hebben gekozen, als zij zouden hebben bedoeld te verwijzen naar de voor de bepaling van de a-categorie relevante producten, die nota bene in het vervolg van hetzelfde verplichtstellingsbesluit uitputtend worden opgesomd. Bovendien zou ook een dergelijke invulling van het begrip “aanverwante artikelen” de assortimentseis en de daarin gelegen begrenzing van de a-categorie iedere betekenis ontnemen; iedere groothandelsactiviteit met betrekking tot enig levensmiddel, of meerdere levensmiddelen, in welke combinatie dan ook, zou dan tot verplichte deelname aan Bpf GIL leiden, waarbij overigens opmerking verdient dat het verplichtstellingsbesluit 1999 geen (harde20.) omzeteisen omvatte.

De opzet van het verplichtstellingsbesluit 1999 dient mijns inziens zo te worden begrepen dat naast groothandels die een bedrijf maken van het kopen en verkopen van een groot assortiment aan verschillende soorten kruidenierswaren21.(a-categorie) ook bepaalde specifieke groothandels22., zoals groothandels in (alleen) bakkerijgrondstoffen of groothandels in (alleen) specerijen (b-categorie), onder het verplichtstellingsbesluit 1999 vallen23.. Bij die opzet past een uitbreiding van de genoemde producten, niet met alle overige levensmiddelen, maar met artikelen, die aan die specifieke, in het besluit met name genoemde producten “verwant” zijn.

Het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat “met de omschrijving “aanverwante artikelen” (in het verplichtstellingsbesluit 1999; LK) wordt verwezen naar artikelen die “verwant” zijn aan, dat wil zeggen: enig verband hebben met, de daarvóór opgesomde artikelen” getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Klacht II faalt derhalve.

Verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009

Klacht I is gericht tegen de rov. 4.4.11 en 4.4.12 (hiervóór, onder 1.18, reeds geciteerd) en omvat een viertal subklachten. Voor een beter begrip van de klachten en de daarin gehanteerde termen “a-categorie”, “b-categorie”, “a-criterium” en “b-criterium” citeer ik de (onbestreden) rov. 4.4.5 en 4.4.6:

“4.4.5 Ingevolge de verplichtstellingsbesluiten uit 2005 en 2009 (begin van artikel 2; zie r.o. 4.1.7 en 4.1.8) is deelneming in Bpf GIL verplicht voor, kort gezegd, een groothandel die zich bezighoudt met het kopen en verkopen van een assortiment levensmiddelen, bestaande uit ten minste acht van de nader genoemde groepen (de zogenaamde a-categorie) en/of een groothandel die zich bezighoudt met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende producten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, tabak en/of tabaksproducten en levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt (de zogenaamde b-categorie). Voor beide categorieën geldt dat de omzet die wordt behaald met het verkopen hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven (de omzeteis).

Blijkens het slot van artikel 2 van genoemde verplichtstellingsbesluiten is van een groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt sprake indien aan twee voorwaarden is voldaan. De onderneming moet zich bezighouden “met het kopen en/of verkopen van levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) voor de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” (het a-criterium), waarbij de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder sub a. hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven” (het b-criterium). Deze omzeteis is identiek aan de in het begin van artikel 2 geformuleerde omzeteis.”

Onder 4.2-4.7, 4.9 en 4.11 wordt allereerst geklaagd dat de redenering van het hof in rov. 4.4.11 dat een onderneming die maar één levensmiddel in het assortiment heeft, niet onder de a-categorie valt, geenszins redengevend is voor de in rov. 4.4.12 door het hof gegeven uitleg dat een onderneming die uitsluitend actief is op de buitenhuishoudelijke markt niet onder het verplichtstellingsbesluit (2005 en 2009) valt. Volgens de klacht gaat het bij de voor de onderhavige zaak relevante b-categorie om een vraagstuk van afnemers (kunnen dat of alleen retailondernemingen of alleen horeca- en cateringbedrijven zijn of moeten het zowel retailondernemingen als horeca- en cateringbedrijven zijn) en niet om de productsoort, waarop de a-categorie ziet. Betoogd wordt dat de a- en b-categorie afzonderlijke categorieën zijn, dat voor de b-categorie geen assortimentseis geldt en dat de b-categorie juist mede is geschreven voor ondernemingen die slechts één type levensmiddel voeren. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat er twee afzonderlijke categorieën van ondernemingen onder de verplichtstellingen vallen, te weten de a-categorie waarvoor de assortimentseis geldt en de b-categorie waarvoor die eis niet geldt, en heeft de redenering van het hof tot gevolg dat de b-categorie kennelijk geen betekenis heeft, omdat volgens die redenering een onderneming die niet onder de a-categorie valt omdat niet aan de daar gestelde assortimentseis wordt voldaan, ook niet onder de b-categorie valt. Voorts wordt aangevoerd dat, aangezien vaststaat dat ISPC een veelheid aan producten voert en dus een breed assortiment heeft, het bezigen van het voorbeeld van een onderneming die maar één levensmiddel verkoopt, niet slechts ondeugdelijk is in het kader van de uitleg, maar bovendien niet redengevend kan zijn voor het oordeel over de vraag of ISPC al dan niet onder de verplichtstellingen valt.

Vervolgens wordt onder 4.8 en 4.10 geklaagd dat het hof heeft miskend dat de relevante b-categorie niet de eis stelt van verkoop aan zowel retailondernemingen als aan verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. De verkoop aan hetzij retailondernemingen hetzij verbruikers in horeca- en cateringbedrijven kwalificeert volgens de klacht óók voor de verplichte deelneming. In dit verband wordt erop gewezen dat volgens het b-criterium (deel uitmakende van de definitie van het begrip “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”) de vereiste omzet moet worden behaald met de verkoop aan “wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven”, zodat niet de eis geldt van verkoop, zowel aan wederverkopers in retailondernemingen als aan verbruikers in horeca- en cateringbedrijven, ondanks het feit dat het a-criterium (van diezelfde definitie) van “binnen- en buitenhuishoudelijke markt” spreekt. Volgens de klacht heeft Bpf GIL betoogd dat het a-criterium, anders dan het b-criterium, tekstueel gezien, in het geheel niet ziet op afnemers, maar op de markten waarvoor de producten zijn bedoeld, en dat derhalve niet criterium a, maar criterium b het afnemerscriterium is. Het hof is hier volgens de klacht geheel aan voorbijgegaan.

Ten slotte wordt onder 4.12 en 4.13 geklaagd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan (i) de uitleg die Bpf GIL bij pleidooi heeft gegeven van de reden van herformulering van de b-categorie in het verplichtstellingsbesluit 2005 en (ii) het door Bpf GIL genoemde argument dat de uitleg zoals voorgestaan door ISPC tot een onaannemelijk rechtsgevolg leidt, omdat dit gemakkelijk tot ontduiking van de verplichtstelling kan leiden.

Eén of meer producten

Aan het oordeel van het hof in rov. 4.4.11 ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat onder de zogenaamde b-categorie geen groothandels kunnen vallen die slechts één (type) levensmiddel verkopen. Volgens het hof zou een dergelijke uitleg moeilijk te verenigen zijn met de invulling van de a-categorie, waarvoor een assortimentseis geldt. Het hof heeft dit geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld van een onderneming die alleen spaghetti verkoopt en heeft geoordeeld dat, als die onderneming in de b-categorie zou vallen, de a-categorie overbodig zou zijn. Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 4.4.11, p. 7/8):

“Moeilijk te begrijpen is dat voor de a-categorie specifieke eisen in de zin van een assortiment worden gesteld, terwijl, in de door Bpf GIL voorgestane uitleg en in het hier gegeven voorbeeld het enkele verkopen van één levensmiddel (spaghetti), naast het omzetvereiste, dat voor zowel de a- als de b-categorie geldt, voldoende zou zijn om onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten te vallen.”

Onder 4.2-4.7, 4.9 en 4.11 van de cassatiedagvaarding wordt mijns inziens terecht geklaagd dat het hof in rov. 4.4.11 heeft miskend dat de a-categorie en b-categorie afzonderlijke categorieën zijn en dat in de b-categorie - anders dan in de a-categorie - geen assortimentseis wordt gesteld. Ook wordt mijns inziens terecht geklaagd dat het hof heeft miskend dat de b-categorie juist (mede) is geschreven voor ondernemingen die slechts één bepaald (type) levensmiddel voeren. Weliswaar wordt in de aanhef van de beschrijving van de b-categorie gesproken van “één of meer der navolgende producten”, maar vervolgens worden (naast het begrip “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”) de begrippen “groothandel in bakkerijgrondstoffen”, “groothandel in specerijen”, “groothandel in vleeswaren”, “groothandel in visconserven”, “groothandel in zoetwaren”, “groothandel in gedroogde zuidvruchten” en “groothandel in tabak en/of tabaksproducten” afzonderlijk omschreven, van welke definities steeds deel uitmaakt dat de met groothandelsactiviteiten gerealiseerde omzet voor meer dan 50% uit verkopen van het desbetreffende, specifieke (type) product bestaat. Dat impliceert dat steeds de groothandelsactiviteiten met betrekking tot slechts één specifiek product (althans één specifieke productsoort) voor het behoren tot de b-categorie bepalend zijn. Aan de omzeteis van een aandeel van méér dan 50% in de totale omzet uit groothandelsactiviteiten kan immers slechts één product (slechts één productsoort) voldoen; het aandeel in ieder ander product (iedere andere productsoort), als daarvan al sprake is, zal dan immers noodzakelijkerwijs steeds minder dan 50% bedragen. Voorts wijs ik op de uitleg die ik hiervóór (onder 2.6) aan de opzet van de a- en b-categorie, zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit 1999, heb gegeven, te weten een opzet waarbij naast groothandels die een groot assortiment aan verschillende soorten kruidenierswaren voeren (a-categorie), ook groothandels in bepaalde specifieke producten, zoals groothandels in (alleen) bakkerijgrondstoffen of groothandels in (alleen) specerijen (b-categorie), onder het verplichtstellingsbesluit 1999 vallen. Met de vervanging van het begrip “aanverwante artikelen” door de tekst “levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” in het verplichtstellingsbesluit 2005 lijkt niet beoogd om deze opzet van de bepaling te wijzigen24.. In dat geval zou een herformulering van de bepaling immers voor de hand hebben gelegen.

Het door het hof in rov. 4.4.11 (van ISPC) overgenomen voorbeeld van een onderneming die slechts één (type) levensmiddel verkoopt, te weten, spaghetti, kan mijns inziens, zoals de klacht terecht aanvoert, niet redengevend zijn voor het oordeel dat ISPC niet onder de b-categorie van de verplichtstelling valt. Zoals hiervoor weergegeven is de b-categorie, die - anders dan de a-categorie - geen assortimentseis kent25., juist (mede) bedoeld voor ondernemingen die één bepaald (type) levensmiddel verkopen. Daarnaast is ISPC geen onderneming die slechts één (type) levensmiddel verkoopt (zie hiervóór onder 1.4 en 1.5, alsmede de in hoger beroep niet bestreden rov. 3.1 onder q van het tussenvonnis van de kantonrechter van 2 maart 2011).

Levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt

Zoals hiervoor onder 2.11 al opgemerkt, is met het verplichtstellingsbesluit 2005 in de b-categorie de tekst “en aanverwante artikelen” door “en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt” vervangen.

Bpf GIL heeft die omschrijving aldus uitgelegd dat zij een eis stelt aan de productsoort, te weten dat het moet gaan om levensmiddelen die voor beide markten (zowel voor de retailmarkt als voor de horeca- en cateringmarkt) geschikt zijn. Ik meen dat het in de bedoelde omschrijving in essentie niet om een eis aan de betrokken producten gaat. Geschiktheid van levensmiddelen voor de binnen- en buitenhuishoudelijke markt mist als criterium immers ieder onderscheidend vermogen, nu levensmiddelen zowel binnen- als buitenhuishoudelijk kunnen worden gebruikt. Dat laatste geldt óók voor de andere, specifieke producten ten aanzien waarvan groothandelsactiviteiten onder de b-categorie zijn gebracht (bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, tabak en/of tabaksproducten); zulks is overigens ook in de verplichtstellingsbesluiten voorzien, nu daarin blijkens de definitiebepalingen van de respectieve groothandels in die specifieke producten steeds rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de vereiste omzet in die producten betrekking kan hebben op verkopen, zowel aan wederverkopers in retailondernemingen als aan verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. Zou de verplichtstelling van de b-categorie mede gelden voor ondernemingen met een omzet uit groothandelsactiviteiten die voor meer dan 50% betrekking zouden hebben op levensmiddelen in het algemeen (die steeds zowel voor de binnen- als buitenhuishoudelijke markt geschikt zijn), dan zou dat iedere zin ontnemen, niet alleen aan de beschrijving van de andere groothandelsactiviteiten met betrekking tot specifieke levensmiddelen binnen de b-categorie, maar ook aan de omschrijving van de groothandelsactiviteiten binnen de a-categorie, voor zover daarmee een omzet wordt gegenereerd die voor meer dan 50% op de verkoop van levensmiddelen valt terug te voeren.

Bij het duiden van de betekenis van de passage “en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt” mag niet uit het oog worden verloren dat het ook in de b-categorie gaat om het onderscheiden van groothandelsondernemingen, waarvan de werknemers tot verplichte deelname aan de bedrijfstakpensioenregeling verplicht zijn. In overeenstemming daarmee werken de verplichtstellingsbesluiten de passage “en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt” (evenals de verwijzing naar de specifieke productsoorten van de b-categorie) nader uit met een definitie, niet van het begrip “levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt”, maar van het begrip “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”. Wat volgens de verplichtstellingsbesluiten voor de betrokken groothandelsondernemingen onderscheidend is, is kennelijk niet dat zij producten voeren die zowel voor de binnen- als de buitenhuishoudelijke markt geschikt zijn, maar dat zij hun groothandelsactiviteiten zowel op de binnen- als op de buitenhuishoudelijke markt richten. Mijns inziens valt een onderneming die haar groothandelsactiviteiten uitsluitend op de binnen- dan wel de buitenhuishoudelijke markt richt, daarom buiten de omschrijving van “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”. Zoals ik hieronder nader zal bespreken, doet daaraan ook het b-criterium van die omschrijving niet af.

Definitie “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”

De klacht onder 4.8 en 4.10 heeft betrekking op de door het hof gegeven uitleg van de in de verplichtingstellingsbesluiten 2005 en 2009 opgenomen definitie van “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”. Volgens het middel heeft het hof miskend dat uit het b-criterium van deze definitie, dat spreekt van een omzet die voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan (onder meer) “wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven”, blijkt dat afnemers van een “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” óók uitsluitend “wederverkopers in retailondernemingen” of uitsluitend “verbruikers in horeca- en cateringbedrijven” kunnen zijn. Volgens de klacht vormt het b-criterium en niet het a-criterium het “afnemerscriterium”; het a-criterium ziet - nog steeds volgens de klacht - niet op de afnemers van de betrokken groothandels, maar slechts op de in aanmerking te nemen productsoort.

Ik kan de uitleg die de klacht aan (de verhouding tussen) het a- en b-criterium geeft, niet volgen.

Het a-criterium ziet weliswaar op de in aanmerking te nemen producten, maar bepaalt die producten niet aan de hand van een intrinsieke producteigenschap (zoals voor de overige voor de b-categorie van belang zijnde producten wél het geval is), maar aan de hand van de wijze waarop die producten worden “vermarkt” en meer in het bijzonder aan de hand van de markten waarop zij worden afgezet. Volgens het a-criterium worden levensmiddelen in aanmerking genomen die de betrokken groothandel zowel op de binnen- als op de buitenhuishoudelijke markt afzet. Dat met het a-criterium zou zijn beoogd tot uitdrukking te brengen dat zowel afzet op de binnenhuishoudelijke markt als afzet op de buitenhuishoudelijke markt voor identificatie van de betrokken levensmiddelen volstaat, kan niet worden aangenomen. Dat volgt niet slechts uit de tekst (“levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt”; onderstreping toegevoegd; LK), maar ook uit het systeem van de verplichtstellingsbesluiten, waarin enkele geschiktheid voor afzet, zowel op de binnen- als op de buitenhuishoudelijke markt, geen enkel onderscheidend vermogen toekomt en waarin ook voor de overige voor de b-categorie van belang zijnde producten is voorzien dat zij zowel op de binnen- als op de buitenhuishoudelijke markt kunnen worden afgezet (zie hiervóór onder 2.14). Onderscheidend (ook ten opzichte van de overige producten die voor de b-categorie van belang zijn) is wél dat het moet gaan om producten die worden gevoerd door een onderneming die haar groothandelsactiviteiten op beide markten richt en die door die onderneming op beide markten worden afgezet.

Het b-criterium stelt de voorwaarde dat “de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder sub a. hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven”. Dit criterium stelt een eis aan de omzet die met de groothandelsactiviteiten ten aanzien van de betrokken producten wordt gerealiseerd, en daarmee aan het relatieve belang van die groothandelsactiviteiten ten opzichte van het geheel van de ondernemings- en groothandelsactiviteiten van de betrokken onderneming. Ik acht het niet juist in het b-criterium ook een “afnemerscriterium” te lezen, in de eerste plaats omdat het niet voor de hand ligt dat de omzeteis van het b-criterium mede de producteis van het a-criterium zou bepalen, en in de tweede plaats omdat, anders dan de klacht kennelijk veronderstelt, het b-criterium geenszins is toegespitst op de situatie van de “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”. Het b-criterium, dat onderdeel vormt van de definitie van “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt”, geldt in nagenoeg gelijke bewoordingen voor alle binnen het bereik van de verplichtstellingsbesluiten vallende ondernemingen, zowel van de a- als van de b-categorie26., en vormt bovendien in exact gelijke bewoordingen onderdeel van de definities van “groothandel in bakkerijgrondstoffen”, “groothandel in specerijen”, “groothandel in vleeswaren”, “groothandel in visconserven”, “groothandel in zoetwaren”, “groothandel in gedroogde zuidvruchten” en “groothandel in tabak en/of tabaksproducten”. Ook dat wijst erop dat niet is beoogd met het b-criterium van de definitie van “groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” de inhoud van het a-criterium van die definitie nader te bepalen. Kennelijk is overal in de verplichtstellingsbesluiten gemakshalve dezelfde omzeteis gehanteerd, die de in aanmerking te nemen omzet in de betrokken producten zo ruim mogelijk omschrijft, maar die naar zijn aard niet in staat is de aanwijzing van de producten zelf nader te bepalen. Het moge zo zijn dat de standaard-omzeteis mede rekening houdt met het geval dat de omzet in de betrokken producten hetzij slechts op de binnenhuishoudelijke markt, hetzij slechts op de buitenhuishoudelijke markt is gerealiseerd, maar ten aanzien van “levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt” zal dat geval zich per definitie niet voordoen (zie hiervóór onder 2.14).

De klacht onder 4.8 en 4.10 faalt.

Overige klachten

Onder 4.12 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het betoog van Bpf GIL tijdens pleidooi dat de herformulering van de b-categorie in het verplichtstellingsbesluit 2005 het resultaat is van een ontwikkeling in het groothandelsbedrijf naar algemene, gevarieerde, hybride productvoering27.. Volgens het middel is bewust voor een ruime omschrijving gekozen en heeft de a-categorie als gevolg daarvan aan betekenis ingeboet.

Het hof heeft ten aanzien van dit betoog in rov. 4.4.12 het volgende overwogen: “Voor zover Bpf GIL heeft bedoeld dat het hof de historische ontwikkeling van de hier aan de orde zijnde bepalingen bij de beoordeling dient te betrekken, faalt de stelling, omdat de hiervoor in rechtsoverweging 4.4.2 geformuleerde uitlegmaatstaf ook dan niet leidt tot een andere uitleg.”. Dit oordeel van het hof is mijns inziens juist. Voor zover het betoog van Bpf GIL te aanzien van de beweegredenen om de formulering in het verplichtstellingsbesluit 2005 te wijzigen al juist zou zijn, geldt immers dat deze beweegredenen niet kenbaar waren voor derden en derhalve geen rol kunnen spelen bij de uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 (zie hiervoor onder 2.5 en voetnoot 18). De klacht onder 4.12 faalt derhalve.

Onder 4.13 wordt geklaagd dat het hof voor de uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 ten onrechte geen (beslissende) betekenis heeft toegekend aan het door Bpf GIL genoemde argument dat de uitleg zoals voorgestaan door ISPC tot een onaannemelijk rechtsgevolg leidt, omdat die uitleg gemakkelijk tot ontduiking van de verplichtstelling kan leiden.

Het hof heeft ten aanzien van dit argument in rov. 4.4.11 overwogen:

“Bpf GIL voert weliswaar aan dat de rechtsgevolgen van de door ISPC voorgestane uitleg onaannemelijk zijn, omdat een onderneming zich dan, om te ontlopen aan de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten, zou kunnen opsplitsen in een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop aan de binnenhuishoudelijke markt én een onderneming die zich beweegt op de buitenhuishoudelijke markt, maar een dergelijke situatie is in casu niet aan de orde. In een voorkomend geval zou een dergelijke splitsingsconstructie kunnen worden genegeerd. In het geval van ISPC is van een dergelijk vooropgezet plan geen sprake en dat is door Bpf GIL ook niet gesteld. Integendeel, ISPC heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij voor haar personeelsleden een pensioenvoorziening heeft getroffen, die gelijkwaardig is aan de pensioenvoorziening die het bedrijfstakpensioenfonds kent.”

Het hof heeft kennelijk aangenomen dat het onaannemelijk is dat een onderneming zich zou opsplitsen om de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten te ontlopen. In dit verband heeft het hof erop gewezen dat in een dergelijke (uitzonderings)situatie de splitsingsconstructie zou kunnen worden genegeerd28.. Verder heeft het hof van belang geacht dat in het onderhavige geval van een dergelijk vooropgezet plan geen sprake is, hetgeen ook blijkt uit het feit dat ISPC voor haar personeelsleden een pensioenvoorziening heeft getroffen die gelijkwaardig is aan de pensioenvoorziening die het bedrijfstakpensioenfonds kent. Mijns inziens geeft dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De klacht onder 4.13 faalt derhalve.

In de schriftelijke toelichting onder 32 heeft mr. van den Steenhoven verder nog geklaagd dat het gegeven dat ISPC een eigen pensioenvoorziening heeft getroffen niet dragend is voor het oordeel dat de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 zo moeten worden uitgelegd dat een onderneming als ISPC daar niet onder valt. Hoewel dit betoog van mr. van den Steenhoven (dat overigens voor het eerst in de schriftelijke toelichting is gevoerd en al daarom niet tot cassatie kan leiden) op zichzelf juist is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit dat ISPC een eigen pensioenvoorziening heeft getroffen, immers niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat ISPC niet onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 valt. Het hof heeft het feit dat ISPC voor haar personeelsleden een eigen pensioenvoorziening heeft getroffen die gelijkwaardig is aan de pensioenvoorziening die het bedrijfstakpensioenfonds kent, slechts genoemd ter motivering van zijn oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een vooropgezet plan om de werking van de verplichtstellingsbesluiten te ontlopen (zie hiervóór onder 2.20).

Ten slotte

Ik kom tot de conclusie dat de uitleg die het hof in rov. 4.4.4 aan de omschrijving “aanverwante artikelen” in het verplichtstellingsbesluit 1999 heeft gegeven, juist is.

De uitleg die het hof heeft gegeven aan de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 getuigt mijns inziens echter van een onjuiste rechtsopvatting. Het eindoordeel van het hof, te weten dat ISPC niet valt onder de b-categorie van de verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 acht ik echter juist, zodat Bpf GIL processueel belang bij haar klacht tegen die uitleg mist. Bpf GIL heeft bij haar klacht uiteraard wel een materieel belang, hetgeen voor de Hoge Raad aanleiding zou kunnen zijn zich ten overvloede uit te spreken over de vraag of een onderneming die slechts één product voert, reeds om die reden van de b-categorie is uitgesloten29..