Rb. Zeeland-West-Brabant, 12-06-2013, nr. 590643 CV EXPL 10-1810

De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:

De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.

Ter uitvoering van voormeld tussenvonnis heeft de deskundige drs. J.G. Groeneveld een deskundigenbericht d.d. 6 november 2012 uitgebracht. Partijen zijn, blijkens de wat dat betreft niet weersproken appendices bij het eigenlijke deskundigenrapport, door de deskundige in de gelegenheid gesteld te reageren op de voorgenomen opzet van het onderzoek en het eerste en tweede concept van het deskundigenbericht te becommentariëren. De reacties van partijen op het eerste en tweede concept hebben, blijkens de appendices, tot een toelichting en op sommige onderdelen ook bijstelling van de concepten geleid. Partijen hebben vervolgens naar aanleiding van het (definitieve) deskundigenbericht nog geconcludeerd. Aldus is, naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv.

De deskundige beantwoordt in zijn rapport de hem gestelde onderzoeksvraag a ontkennend: ISPC heeft in het jaar 2008 met het verkopen van het assortiment levensmiddelen, c.q. de productgroepen zoals genoemd onder artikel 2 sub a van het Verplichtstellingsbesluit 2005 niet een omzet behaald, die hoger is dan 50 % van de totale omzet van ISPC in 2008. Daarbij is uitgegaan van een omzet op productniveau binnen ISPC, vertaald naar een omzet per productgroep zoals genoemd in het Verplichtstellingsbesluit.

In hoofdstuk 3.1.1. is de onderzoeksmethode weergegeven. In de kern komt die er op neer, dat als uitgangspunt is genomen het Excel-omzetoverzicht 2008 per artikel en de door ISPC aangebrachte categorisering van die artikelen: behoren zij tot een van de productgroepen, genoemd in het Vaststellingsbesluit, ja of nee. De totaalomzet van de door ISPC in de nee-categorie ondergebrachte producten werd vervolgens bepaald: 72,57 % van de totale omzet.

Vervolgens is per artikel in de nee-categorie bepaald, of ISPC een juiste categorisering heeft uitgevoerd: juiste productgroep, juiste aanduiding ja/nee.

Het aandeel van de omzet van ISPC, dat eenduidig kan worden omschreven en waarvoor is vastgesteld, dat deze met zekerheid terecht door ISPC als ‘nee’ is gecategoriseerd, bedraagt dan 53,21 %. Een gedeelte van de artikelen van de nee-categorie (ongeveer 10 % van de totale omzet van ISPC) is niet onderzocht vanuit de gedachte, dat dat onderzoek niet meer tot daling van dat percentage van 53,21 kan leiden, maar hooguit tot stabilisatie (in geval alle ‘nee's’‘ja's’ behoren te zijn) op die 53,21 %.

De onderzoeksvraag is dus als het ware negatief beantwoord: omdat vast staat, dat ten minste 53,21 % van de totale omzet is gerealiseerd met de verkopen van andere artikelen, dan die behorende tot de in het Vaststellingsbesluit genoemde productgroepenartikelen, moet de omzet uit verkopen van artikelen, die wel behoren tot de in het Vaststellingsbesluit behorende productgroepen maximaal 46,79 % van de totale omzet bedragen, ofwel minder dan 50 %.

ISPC deelt de conclusies van de deskundige, zij het dat zij sommige productgroepen anders interpreteert en op een hoger percentage dan 53,21 — en dus lager percentage dan 46,79 — uitkomt.

BPF GIL bestrijdt de conclusie van de deskundige. Het stelt, kort gezegd, dat de onderzoeksresultaten onvoldoende zijn onderbouwd, dat de deskundige de brongegevens onvoldoende heeft gecontroleerd, dat de interpretatie door de deskundige van (de productcategorieën van) het Vaststellingsbesluit in algemene zin niet te controleren valt en, waar de deskundige wel in zijn reacties op vragen van BPF GIL ‘in het voortraject’ inzicht heeft gegeven, het Vaststellingsbesluit onjuist heeft geïnterpreteerd.

De kantonrechter stelt voorop, dat niet is gesteld of gebleken, dat ISPC, dat het onderzoeksmateriaal diende te leveren, niet heeft voldaan aan haar verplichting tot medewerking ex art. 198 lid 3 Rv. Op pag 7 van het deskundigenrapport wordt gesteld, dat het onderzoek zich heeft gericht op de rubricering van de verantwoorde omzet naar productgroepen, doch niet op de vraag of de omzet volledig is verantwoord. Anders gezegd: de deskundige heeft niet onderzocht of een gedeelte van de omzet door ISPC ‘buiten de boeken’ is gehouden. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit hetgeen de deskundige op de pagina's 14 t/m 16 stelt, dat hij zich er in voldoende mate van heeft vergewist, dat het hem verstrekte Excel-bestand wordt ‘gedekt’ door de originele omzetregistraties, dat de artikelomschrijvingen in het Excel-bestand overeenstemmen met de oorspronkelijke omschrijving op de verkoopfactuur en dat de jaarrekeningen (het boekjaar is niet gelijk aan het kalenderjaar) weer aansluiten op de omzetgegevens uit het Excel-bestand. Door de accountantsverklaringen (in verschillende vorm) over 2008 wordt in voldoende mate zeker gesteld, dat de omzetcijfers in de jaarrekening overeenstemmen met de daadwerkelijke omzet. De kantonrechter realiseert zich, dat die accountantsverklaringen geen absolute zekerheid bieden en dus niet de mogelijkheid uitsluiten, dat er omzet ‘buiten de boeken’ is gebleven. Maar concrete aanwijzingen, dat dat gebeurd zou zijn en dat dat vervolgens het resultaat van dat onderzoek wezenlijk zou hebben beïnvloed, worden niet gesteld. De kantonrechter is daarom van oordeel, dat de deskundige terecht van de door ISPC in de vorm van het Excel-bestand verstrekte omzetgegevens is uitgegaan. Van de deskundige behoefde niet te worden verlangd, dat hij meer dan steekproefsgewijs controleerde, of de artikelomschrijving in het Excel-bestand spoorde met de artikelomschrijving op de verkoopfactuur. Hoe de deskundige in 2011/2012 zou kunnen controleren, of de in 2008 op verkoopfactuur en in het Excel-bestand genoemde artikelen de ‘lading ook werkelijk dekten’, is de kantonrechter een raadsel. Aanwijzingen, dat er op dat punt structureel iets mis zou zijn, zijn gesteld noch gebleken.

Uit pag 12 en 13 van het deskundigenbericht blijkt, dat de deskundige bij zijn onderzoek stuitte op indelingsproblemen: ISPC en Bpf GIL hanteren niet geheel gelijke productgroepindelingen en bovendien zijn er producten, waarvan niet steeds eenduidig is vast te stellen, of zij tot de in het Verplichtstellingsbesluit opgenomen productgroepen behoren, en zo ja tot welke. De deskundige verantwoordt vervolgens de wijze, waarop hij daarmee is omgegaan: zie ook pag 24 van het deskundigenrapport. In de kern komt het er op neer, dat de artikelen, waarop dat indelingsprobleem in concreto betrekking had, niet tot de ‘nee’-categorie werden gerekend.

In hoofdstuk 3.3. van het deskundigenbericht verklaart de deskundige, dat op artikelniveau is beoordeeld of de door ISPC aangebrachte kwalificatie ‘nee’ terecht is gegeven. Kern van de kritiek van Bpf GIL is, dat voor hem niet valt na te gaan, of de deskundige zijn werk (het waarderen van de ‘nee's’ van ISPC) goed heeft gedaan. Met name heeft de deskundige geweigerd de lijst met 13.027 artikelen als bijlage bij de stukken te voegen, zodat niet kan worden gecontroleerd of de deskundige mogelijk een artikel ten onrechte als een ‘nee-artikel’ heeft gekwalificeerd. De kantonrechter is van oordeel, dat Bpf GIL hier overvraagt.

Enerzijds, omdat de kantonrechter zelf in overweging 2.8. van het laatste tussenvonnis de rapportageplicht heeft ingekaderd. Anderzijds, omdat in redelijkheid, ook los van overweging 2.8., niet van de deskundige kan worden verlangd, dat een dergelijke lijst wordt verstrekt, nu de deskundige heeft verantwoord hoe hij te werk is gegaan: de producten, waarvan ook maar enigermate kon worden betwijfeld of ze terecht het stempel ‘nee’ droegen, zijn uit de ‘nee-lijst’ van ISPC verwijderd en zijn dus in omzet in euro's en vervolgens in percentage van de omzet van de 72,57 afgetrokken. En verder, omdat het op de weg van Bpf GIL had gelegen de deskundige per productgroep opgave te doen van de artikelen, die volgens Bpf GIL tot die productgroep behoren (of ze nu tot het assortiment van ISPC behoren of niet). De deskundige wijst hier ook op (Appendix C3 pag 2). In dit verband is het van belang nogmaals te wijzen op de methodiek: er is vastgesteld, van welke artikelen buiten twijfel stond, dat ze tot de nee-categorie behoorden. Het bijbehorende omzetpercentage ligt ruim boven de 50. De deskundige wordt op grond van zijn specifieke deskundigheid benoemd en op grond van die deskundigheid mag er in beginsel van worden uitgegaan, dat hij de ‘harde nee's’ weet te selecteren. Naar het oordeel van de kantonrechter waardeert Bpf GIL in algemene zin ten onrechte deze kwalificering op tot een gewichtige juridische interpretatie van het Vaststellingsbesluit, die is voorbehouden aan de kantonrechter. In het door Bpf GIL aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ 2005, 493)is weliswaar de vloeiende overgang tussen CAO-norm en Haviltex-norm geïntroduceerd, maar is niet getornd aan de CAO-maatstaf als uitlegmethode voor gevallen, waarin, zoals hier, de regeling naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. De algemene lijn is, dat bij de uitleg conform de CAO-maatstaf slechts mag meewegen, wat voor derden kenbaar is en niet wat zich in de beslotenheid van het partijdebat heeft afgespeeld.(vgl noot Du Perron onder het arrest). De deskundige heeft, al uitleggend, nu eens het woordenboek erbij gepakt, dan weer gekeken naar de warenwetgeving en dan weer naar de productkring van productschappen, terwijl ook de contextuele logica is gehanteerd. De deskundige heeft zich dus juist niet blind gestaard op de enkele benaming en puur taalkundig geïnterpreteerd. Het waar nodig interpreteren van het Verplichtstellingsbesluit vloeide voort uit de opdracht aan de deskundige en hij heeft verantwoord, hoe hij heeft geïnterpreteerd, en wel, zo blijkt, conform de CAO-norm.

Met betrekking tot de door Bpf genoemde concrete interpretatiekwesties (grutterswaren, meelproducten, conserven, diepgevroren levensmiddelen, drogisterij-artikelen en kramerijen) constateert de kantonrechter, dat zij al door de deskundige zijn besproken in Appendix D 3, pag 2. e.v., omdat ze ook in de reactie op concepten al zijn naar voren gebracht. De kantonrechter acht die bespreking door de deskundige overtuigend. Met betrekking tot grutterswaren ligt een enge interpretatie in de rede, nu kruidenierswaren ‘levensmiddelen’ ofwel ‘voedingsmiddelen’ zijn en een flink aantal andere productgroepen ook levensmiddelen zijn. Dat brood niet onder de meelproducten wordt gerekend ligt eveneens voor de hand, nu koek, biscuits, wafels en beschuit (groep 6) ook meelproducten zijn, en met meelproducten in groep 1 kennelijk grondstoffen op basis van of mede bestaande uit meel worden bedoeld: griesmeel, maïsmeel, zelfrijzend bakmeel, 7-granenmeel en dergelijke. Dat bij de interpretatie van diepgevroren levensmiddelen wordt teruggegrepen op de Warenwetregeling Diepgevroren levensmiddelen komt de kantonrechter alleszins redelijk voor: het refereert ook aan het door de consument ervaren verschil tussen het koel- en het vriesvak.

Naar het oordeel van de kantonrechter geven de kanttekeningen van Bpf GIL geen aanleiding tot het stellen van nadere vragen aan de deskundige. Het rapport is, gegeven de door de kantonrechter zelf aangebrachte beperkingen in de rapportageplicht, overtuigend en spoort in de kern ook met de bevindingen van Providius en BDO en, eerder, van PVF Pensioenen. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan de conclusie van de deskundige.

Consequentie daarvan is, dat de vorderingen van Bpf GIL moeten worden afgewezen en dat Bpf GIL moet worden verwezen in de kosten, aan de zijde van ISPC en GOG gevallen, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. De kosten bedragen € 47.908,92 inclusief btw. Waar inmiddels door eiseres een voorschot van € 43.500,-- in totaal werd betaald zal Bpf GIL nog een aanvullend bedrag van € 4.408,92 moeten voldoen.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

verwijst eiseres in de kosten, aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op heden begroot op € 4.200,-- als salaris voor de gemachtigde van gedaagden;

verwijst eiseres in de kosten, aan de zijde van de deskundige begroot op € 47.908,92, van welk laatstgenoemd bedrag een gedeelte groot € 43.500,-- al als voorschot is betaald, en waarvan nog een bedrag groot € 4.408,92 te voldoen aan de griffier van deze rechtbank, door middel van overschrijving op rekeningnummer 56.99.90.564 ten name van het Ministerie van Justitie te Breda;

verwijst eiseres in de wettelijke rente over € 4.200,-- vanaf dag 15 na dagtekening van dit vonnis in geval van niet-tijdige betaling binnen 14 dagen.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 12 van 2013.

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 2 maart 2011.

Partijen hebben zich naar aanleiding van voormeld tussenvonnis bij akte uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige, de aan deze deskundige voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschotbedrag.

ISPC heeft zich bij akte van 30 maart 2011 gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.

Bpf GIL heeft zich bij akte van dezelfde datum uitgelaten over de voorlopig geformuleerde vraagstelling, alsmede over de voorgedragen deskundigen. Volgens Bpf GIL dient het onderzoek van de deskundige op productniveau plaats te vinden, waarbij product voor product dient te worden bezien of dit voldoet aan de omschrijving van de groepen levensmiddelen zoals opgenomen in de a-categorie van het verplichtstellingsbesluit, aangezien ISPC een eigen indeling van producten en groepen kent, die niet (altijd) aansluit bij de indeling van het verplichtstellingsbesluit. Bovendien — zo stelt Bpf GIL — dient voor een goede beoordeling tevens te worden gekeken naar de inkooplijsten om uit te sluiten dat een ingekocht product (dat wel onder de verplichtstelling valt) onder een ander label wordt verkocht (waarmee het mogelijk niet onder de verplichtstelling valt). Het noemt kerstpakketten als voorbeeld. Volgens Bpf GIL vereist de aard van het onderzoek een deskundige die bekend is met de markt van de groothandel in levensmiddelen en meer in het algemeen met (bedrijfstak)pensioenfondsen. Naar de mening van Bpf GIL is dat slechts het geval bij een accountant van één van de vier grote accountantskantoren (Deloitte, KPMG, PwC of Ernst & Young). In het bijzonder stelt Bpg GIL voor om drs. [naam deskundige] RA, als deskundige te benoemen. Tot slot merkt Bpf GIL op het niet gewenst te vinden dat de deskundige uit dezelfde plaats afkomstig is als de vestigingsplaats van ISPC, gezien de schijn van vooringenomenheid.

ISPC is vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen Bpf GIL heeft aangevoerd. ISPC stelt dat zij geen enkel bezwaar heeft tegen een beoordeling per product teneinde een indeling naar de assortimentsgroepen uit het verplichtstellingsbesluit te kunnen maken. Vanwege de vertrouwelijkheid van de informatie die de deskundige onder ogen zal krijgen en de omstandigheid dat bestuursleden van Bpf GIL werkzaam of betrokken zijn bij directe concurrenten, dient de deskundige volgens ISPC in zijn rapportage geen omzetcijfers te noemen, maar per productsoort het percentage van de totale omzet van ISPC. Het omzetvereiste in de verplichtstellingsbesluiten ziet immers ook niet op een bepaalde hoogte maar op een bepaalde verhouding. ISPC geeft voorts aan geen bezwaren te hebben tegen de voorgestelde deskundigen. Zij vertrouwt op de deskundigheid van deze personen. De door Bpf GIL voorgestelde deskundige, [naam deskundige], is in ieder geval niet acceptabel, aangezien er persoonlijke banden tussen hem en de gemachtigde van Bpf Gil bestaan.

De kantonrechter overweegt dat de eerste aan de deskundige voor te leggen vraag zodanig is geformuleerd dat de deskundige vrij is om daarvoor een onderzoeksmethode te hanteren die leidt tot een juiste en volledige beantwoording van de onderzoeksvraag. Nu partijen het er kennelijk over eens zijn, althans nu er bij ISPC kennelijk geen bezwaren bestaan, tegen een onderzoek naar de omzet per product, waarbij de indeling in productgroepen zoals die door ISPC wordt gehanteerd wordt verlaten en per product wordt bezien of deze onder één van de in het verplichtstellingsbesluit genoemde assortimentsgroepen valt, zal de kantonrechter de eerste onderzoeksvraag in dat opzicht nader specificeren.

Daarbij zal de kantonrechter voorbijgaan aan de stelling van Bpf GIL dat de deskundige tevens de inkooplijsten van ISPC in zijn onderzoek dient te betrekken. Immers, voor kwalificatie als groothandel in levensmiddelen op grond van het verplichtstellingsbesluit is slechts vereist dat de omzet die wordt behaald met het verkopen van een assortiment levensmiddelen (uit minimaal acht van de genoemde groepen) hoger is dan 50% van de totale omzet. In de omzeteis wordt niet gerefereerd aan inkoop. Enkel voor de vraag of aan de assortimentseis van artikel 2 sub a is voldaan weegt de inkoop van producten mee. Als door ISPC erkend staat reeds vast dat aan die assortimentseis is voldaan. Uiteraard kan de deskundige indien twijfel bestaat of een bepaald product van ISPC onder de productgroepen van het verplichtstellingsbesluit valt, nagaan onder welke noemer het product door ISPC is ingekocht, teneinde meer inzicht te verkrijgen omtrent de kwalificatie van het product. Dit ligt voor de hand en behoeft dan ook niet te worden weergegeven in de onderzoeksvragen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding om tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde belangen van ISPC om geen bedrijfsgevoelige informatie op tafel te leggen waar dat voor de beoordeling van de zaak niet noodzakelijk is. Uiteraard dient de deskundige in de financiële administratie van ISPC vrij na te kunnen gaan wat de omzet per verkocht product is om de onderzoeksvraag correct te kunnen beantwoorden, maar in zijn rapportage kan de deskundige naar het oordeel van de kantonrechter volstaan met het per productgroep (zoals genoemd in het verplichtstellingsbeluit) noemen van een percentage van de totale omzet van ISPC.

De kantonrechter volgt Bpf GIL niet in haar stelling dat enkel een accountant van één van de grotere accountantskantoren qua kennis en kunde geschikt zal zijn om het bedoelde onderzoek goed uit te voeren. De voorgestelde deskundigen hebben desgevraagd verklaard affiniteit met de levensmiddelenbranche te hebben. Kennis van bedrijfstakpensioenfondsen is naar het oordeel van de kantonrechter niet noodzakelijk voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen. Er wordt van de deskundige immers niet gevraagd een oordeel te geven over de kwalificatie van ISPC als groothandel in levensmiddelen op grond van het verplichtstellingsbesluit, noch is een vraag gerelateerd aan pensioenrecht aan de orde. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat hij in zijn zoektocht naar een deskundige heeft gemerkt dat de branche van de groothandels in levensmiddelen vrij klein is en dat accountants die in die branche opereren zich vanwege contacten met concurrerende ondernemingen niet vrij voelen om het onderzoek uit te voeren, zodat enige afstand van de persoon van de deskundige tot die branche onvermijdelijk lijkt. De benaderde personen hebben voorts desgevraagd verklaard geen enkele band met ISPC te hebben, zodat de kantonrechter in de vestigingsplaats van deze personen geen aanleiding ziet om te twijfelen aan hun onpartijdigheid of onbevooroordeeldheid.

De kantonrechter zal dan ook overgaan tot het benoemen van één van de voorgestelde personen, te weten drs. J.G. Groeneveld RA, werkzaam bij Wingman Business Valuators B.V. te Breda (Paardeweide 2–4, 4824 EH), tot deskundige. De kantonrechter gelast deze deskundige een onderzoek te doen en daarbij de hierna te melden vragen te beantwoorden.

Bij tussenvonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter bepaald dat Bpf GIL het voorschot op de kosten van het onderzoek en het honorarium van de deskundige voor haar rekening dient te nemen. Bpf GIL heeft niet gereageerd op de hoogte van het voorschotbedrag, zodat de kantonrechter zal bepalen dat Bpf GIL het begrote bedrag van € 12.000,= inclusief BTW dient te betalen. De kantonrechter overweegt dat de kosten van dit onderzoek uiteindelijk zullen komen ten laste van die partij die (behoudens eventuele compensatie van kosten) naar de bij eindvonnis uit te spreken beslissing deze kosten behoort te dragen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

beveelt een deskundigenbericht en bepaalt dat de deskundige een onderzoek zal instellen met betrekking tot de volgende vraagpunten:

bepaalt dat als voorschot met betrekking tot de aan dat deskundigenonderzoek verbonden kosten door Bpf GIL dient te worden gedeponeerd een bedrag van € 12.000,=, en wel door storting vóór 1 juli 2011 van dat bedrag op Royal Bank of Scotland, bankrekeningnummer 56.99.90.564, t.n.v. MvJ 535 te Breda, onder vermelding van: zaaknr.: 560630 CV EXPL 09-6219rechtbank Breda, team kanton Breda, vonnis d.d. 1 juni 2011:

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis aan de deskundige zal doen toekomen en dat deze de overige voor het onderzoek noodzakelijke stukken na ontvangst van het totale voorschot door de griffier zullen worden toegezonden, daaronder begrepen de volledige tekst van het Verplichtstellingsbesluit 2005;

bepaalt dat de deskundige eerst na ontvangst van de voor het onderzoek noodzakelijke stukken een aanvang zal maken met het onderzoek;

draagt de deskundige op bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen;

draagt de deskundige op om zijn definitieve deskundigenbericht, waaruit tevens moet blijken dat hij is ingegaan op bovenbedoelde opmerkingen en verzoeken van partijen, uiterlijk binnen drie maanden na aanvang van het onderzoek —in drievoud— in te leveren ter griffie van de rechtbank Breda, team kanton Breda;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 2 november 2011 om 9.30 uur voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht door Bpf GIL;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

Eiseres (verder te noemen Bpf GIL) vordert — kort gezegd — bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Gedaagden hebben primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Bpf GIL en subsidiair tot toewijzing zonder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Bpf-GIL zekerheid stelt tot het in het vonnis opgenomen bedrag, met veroordeling van Bpf-GIL in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast.

Bpf GIL heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ISPC in ieder geval sinds 1 januari 2001 onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt die de Minister op grond van artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000 heeft afgegeven, zodat ISPC verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de groothandel in levensmiddelen en dus ook gehouden is tot naleving van de daarmee samenhangende premiebetalingsverplichting. Daarbij baseert Bpf GIL zich op de uitingen die ISPC zelf heeft gedaan met betrekking tot haar assortiment op haar website en in haar folders, alsmede op het rapport van Providius van 16 december 2009.

Hanos-ISPC heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het deel van de vordering van Bpf GIL dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan 1 september 2009 ten aanzien van haar dient te worden afgewezen, aangezien er tot deze datum geen werknemers bij haar in dienst waren. ISPC heeft vervolgens primair aangevoerd dat zij niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt, aangezien zij — gelet op de omzet die is behaald met de betreffende productcategorieën — niet kwalificeert als een groothandel in levensmiddelen. Dit verweer wordt niet alleen door een eigen onderzoeksrapport van BDO, maar tevens door het rapport van Providius, ondersteund. Zou zij wel onder het Verplichtstellingsbesluit vallen dan heeft volgens ISPC te gelden dat de aansluiting bij Bpf GIL niet met terugwerkende kracht kan geschieden, nu zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij niet gehouden was tot verplichte deelneming in Bpf GIL. Bovendien is een deel van de vordering tot betaling van achterstallige pensioenpremie inmiddels verjaard, aldus ISPC.

De kantonrechter zal de meer specifieke stellingen en verweren van partijen meenemen in de bespreking en beoordeling van de werkingssfeer van de verschillende Verplichtstellingsbesluiten.

De vordering van Bpf GIL strekt zich uit over de premiejaren 2001 tot en met 2009. Gedurende deze periode zijn een drietal Verplichtstellingsbesluiten van kracht geweest. Vanaf 1 januari 2001 tot 18 augustus 2005 geldt het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 1999 tot wijziging van de verplichtstelling tot deelname in een bedrijfspensioenfonds, verder te noemen het Verplichtstellingsbesluit 1999. Dit besluit is gewijzigd bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid van 11 augustus 2005, verder te noemen het Verplichtsstellingsbesluit 2005. Met ingang van 23 december 2009 is het Verplichtstellingsbesluit 2005 wederom gewijzigd door het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2009, verder te noemen het Verplichtstellingsbesluit 2009.

Voor de beoordeling of ISPC in de periode vanaf 1 januari 2001 tot 18 augustus 2005 verplicht was tot deelneming in het pensioenfonds van Bpf GIL dient het Verplichtstellingsbesluit 1999 als toetsingskader. Waar de Verplichtstellingsbesluiten 2005 en 2009 inhoudelijk ten aanzien van de voor deze zaak relevante artikelen niet van elkaar afwijken, geldt vanaf 18 augustus 2005 tot en met 31 december 2009 als toetsingskader de tekst van de Verplichtstellingsbesluiten 2005/2009. Daarbij komt het in deze zaak aan op de uitleg van de bepalingen in deze Verplichtstellingsbesluiten en op de vraag of ISPC op basis van deze bepalingen is aan te merken als groothandel in levensmiddelen.

De kantonrechter is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of Hanos-ISPC en GOG kwalificeren als groothandel in levensmiddelen en dus gebonden zijn aan het betreffende Verplichtstellingsbesluit en daarmee verplicht tot naleving van de statuten en reglementen van Bpf GIL niet relevant is of bij deze ondernemingen werknemers in dienst zijn geweest in de jaren 2001–2009. Dit is enkel van belang bij de beoordeling van de vordering tot afdracht van pensioenpremie ten behoeve van deze werknemers aan Bpf GIL, zodat de kantonrechter de bespreking van het verweer van ISPC op dit punt aldaar zal behandelen.

Vast staat dat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 2005/2009 gelijkluidend is aan de werkingssfeer van de CAO GIL. Echter, uit de omstandigheid dat de Minister een aantal dispensatieverzoeken van de partijen bij de CAO GHP (waabij ISPC is aangesloten) om onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde CAO GIL uit te komen heeft afgewezen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer worden afgeleid dat ISPC onder de werkingssfeer van deze Verplichtstellingsbesluiten valt. Gesteld noch gebleken is dat de Minister bij de behandeling van deze dispensatieverzoeken heeft beoordeeld of alle verzoekende partijen afzonderlijk onder de werkingssfeer van de CAO GIL vallen.

In het verplichtstellingsbesluit 1999 is bepaald dat deelneming in Bpf GIL verplicht is gesteld voor werknemers in de leeftijd van 25 tot en met 64 jaar in dienst van een onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen. Onder een onderneming uitoefenende de groothandel in levensmiddelen wordt verstaan:

In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt vervolgens de definiëring van de groothandel in levensmiddelen gewijzigd. In artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit 2005 is opgenomen:

De kantonrechter constateert dat in beide verplichtstellingsbesluiten twee categorieën van bedrijven worden genoemd, welke kunnen kwalificeren als groothandel in levensmiddelen. In de a-categorie wordt aansluiting gezocht bij het assortiment en moeten er in ieder geval acht (of in 1999 zeven plus drie) van de in de verplichtstellingsbesluiten genoemde productgroepen, producten worden gekocht en verkocht (de assortimentseis).

In het verplichtstellingsbesluit 1999 wordt nog gesproken van het ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ zich daarmee bezig houden; in het verplichtstellingsbesluit 2005 is daaraan een concrete omzeteis gekoppeld. Een onderneming is een groothandel in levensmiddelen indien deze onderneming met het kopen en verkopen van de genoemde productgroepen een omzet behaalt die hoger is dan 50% van de totale omzet en waarbij die omzet ook voor meer dan 50% wordt behaald met het verkopen aan wederverkopers en/of retailondernemingen en/of horeca- en cateringbedrijven.

Hoewel de bewoordingen ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ eerder lijken te verwijzen naar een percentage dat net onder de 100% ligt, gaat de kantonrechter er gelet op de in 2005 toegevoegde omzeteis van uit dat ook onder het verplichtstellingsbesluit 1999 door de onderneming in ieder geval meer dan 50% van de totale omzet behaald moest worden met de verkoop van minstens acht (of zeven plus drie) van de onder a. genoemde productgroepen om te kunnen worden aangemerkt als groothandel in levensmiddelen. De kantonrechter zal dan ook de omzeteis van meer dan 50% tot uitgangspunt nemen in zijn verdere beoordeling. Voldoet ISPC niet aan deze eis, dan zal ISPC ook zeker niet op grond van het Verplichtstellingsbesluit 1999 als groothandel in levensmiddelen kwalificeren. Waar ter zitting voorts is gebleken dat het geschil van partijen zich concentreert op de situatie na 2005, zal de kantonrechter bij de beantwoording van de vraag of ISPC voldoet aan de genoemde assortiments- en omzeteis, in eerste instantie de tekst van het Verplichtstellingsbesluit 2005 tot uitgangspunt nemen.

Bpf GIL stelt zich op het standpunt dat ISPC is te kwalificeren als een groothandel in levensmiddelen op grond van de a-categorie. Zij baseert haar standpunt op het rapport van Providius van 16 december 2009. Hieruit blijkt immers dat ISPC uit 19 van de 24 in het verplichtstellingsbesluit beschreven assortimentsgroepen producten koopt en verkoopt. Weliswaar heeft Providius in het rapport als bevinding genoteerd dat de omzet die door ISPC wordt behaald met deze levensmiddelen op grond van de geboden controlemogelijkheden bij benadering kan worden vastgesteld op circa 42% van de totale omzet, maar er kan van uit worden gegaan dat indien ISPC Providius bij haar onderzoek geen beperkingen zou hebben opgelegd, alsdan de eis van 50% aan omzet wel zou zijn behaald, aldus Bpf GEL. Uit het rapport van Providius blijkt immers duidelijk dat zij door ISPC belemmerd is in haar onderzoek. Bovendien zijn er volgens Bpf GIL nog vele producten die ISPC verhandelt en die onder de verplichtstelling vallen, maar die niet toegerekend zijn aan de berekende omzet.

ISPC erkent dat zij aan de assortimentseis van de a-categorie voldoet, maar betwist dat met het kopen en verkopen van die producten meer dan 50% omzet van de totale omzet wordt behaald. Dit blijkt niet uit het rapport van Providius en evenmin uit het rapport van de door haar zelf ingeschakelde accountant van BDO van 29 oktober 2009. [accountant] komt na controle van de omzetstatistieken over 2008 van GOG met de financiële administratie tot een omzetpercentage van 30,25%. Dit stemt volgens ISPC overeen met het percentage waarop Providius na een onderzoek op artikelniveau uitkwam. Eerst na een wijziging van de controlemethodiek, waarbij op artikelgroep de omzet werd bekeken en twijfelgevallen ook werden toegerekend, kwam Providius tot de in het rapport vermeldde 42%. Niets wijst er op dat dit percentage hoger zou worden, indien ISPC Providius zou hebben toegestaan om getalsnotities te maken, aldus ISPC.

Alvorens de kantonrechter tot een oordeel komt over de stelling dat ISPC is aan te merken als een groothandel in levensmiddelen in de a-categorie, dient eerst te worden bezien hoe de categorie groothandels in levensmiddelen zoals bedoeld onder sub b. van artikel 2 van het Verplichtstellingsbesluit 2005 moet worden geduid en of ISPC reeds direct valt onder deze b-categorie.

Zowel op grond van het Verplichtstellingsbesluit 1999, als dat van 2005 worden ondernemingen die zich bezig houden met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer van de in die bepaling genoemde producten (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren enz.) eveneens aangemerkt als groothandel in levensmiddelen. Er geldt in deze b-categorie dus geen assortimentseis in die zin dat er in ieder geval een bepaald aantal van deze producten moet worden ge- of verkocht. Eén van deze producten is reeds voldoende. In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt hieraan wel een omzeteis toegevoegd. Wederom dient de behaalde omzet met het verkopen hoger te zijn dan 50% van het totaal en moet de omzet voor meer dan 50% worden behaald van de verkoop aan wederverkopers, en/of retailondernemingen en/of horeca- en cateringbedrijven. In het verplichtstellingsbesluit 2005 wordt bovendien nog een extra ‘productsoort’ aan de b-categorie toegevoegd, te weten de levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt.

Tussen partijen is in geschil hoe de b-categorie zich verhoudt tot de a-categorie.

In de conclusie van repliek stelt Bpf GIL zich op het standpunt dat de werkelijke, algemene definitie van een groothandel in levensmiddelen is terug te vinden aan het begin van artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit 2005 en dat onder sub b. specifieke groothandels in levensmiddelen worden benoemd, waarvan de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt er één is. Vervolgens stelt Bpf GIL dat het niet van belang is of ISCP zowel aan de binnen én de buitenhuishoudelijke markt levert omdat zij reeds kwalificeert als groothandel in levensmiddelen op grond van sub a van artikel 2.

In haar pleidooi nuanceert Bpf GIL dit standpunt enigszins. Ter zitting stelt zij dat — ook al zou ISPC slechts 42% van de omzet behalen met de onder sub a. bedoelde productgroepen — ISPC onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 2005 valt omdat ISPC als een groothandel in levensmiddelen kwalificeert als bedoeld in sub b van artikel 2 van het verplichtstellingsbesluit. Volgens Bpf GIL geldt het criterium van de binnen én buitenhuishoudelijke markt enkel voor het product levensmiddelen, maar niet voor de andere producten genoemd onder sub b. van artikel 2 (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc). ISPC valt ook onder de werkingssfeer van sub b. indien zij deze andere producten alleen aan de buitenhuishoudelijke markt levert. Daarbij — zo stelt Bpf GIL — doet het er niet toe of de omzet in elk van de afzonderlijke groepen uit de b-categorie lager is dan 50%, omdat de omzeteis geldt ten aanzien van de omzet behaald met één of meer van de genoemde producten en niet met elk product afzonderlijk. Nu uit het Providius-rapport blijkt dat ISPC 90% van haar omzet behaalt met levensmiddelen, zijnde food-producten, voldoet ISPC ruimschoots aan de omzeteis van de b-categorie, aldus Bpf GIL.

ISPC heeft ter zitting aangevoerd dat zij hoe dan ook niet onder de b-categorie valt, nu zij zich uitsluitend richt op de buitenhuishoudelijke markt. Daarbij is de uitleg van Bpf GIL volgens ISPC onlogisch, omdat deze redenering volgend, onder levensmiddelen blijkens sub a. van het tweede artikel van het verplichtstellingsbesluit 2005 eerst enkel bepaalde productcategorieën vallen en vervolgens onder sub b. alles wat wordt verkocht onder de noemer ‘food’. Daarmee lijkt de a-categorie overbodig te worden en zal ook een drankengroothandel als Heineken onder de b-categorie worden gekwalificeerd als een groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt, aldus ISPC.

De kantonrechter overweegt dat als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd door Bpf GIL weersproken, vast staat dat ISPC zich bij de verkoop van food en aanverwante non-food producten uitsluitend richt op de buitenhuishoudelijke markt. Zulks wordt ook onderschreven door het rapport van Providius, waar deze concludeert dat IPSC haar omzet voor 95% behaalt uit leveringen aan verbruikers in horeca- en cateringbedrijven en voor de overige 5% uit leveringen aan scholieren en studenten. Nu deze scholieren en studenten de producten die zij bij ISPC kopen aanwenden in het kader van hun opleiding in de horeca- en hotelbranche, betreft ook deze verkoop naar het oordeel van de kantonrechter geen verkoop aan de binnenhuishoudelijke markt. De kantonrechter sluit niet uit dat er door pashouders bij ISPC op beperkte schaal voor eigen, binnenhuishoudelijk gebruik zal worden gekocht, maar dit brengt niet met zich dat gesproken kan worden van een groothandel in levensmiddelen die zich richt op de binnenhuishoudelijke markt. Vast staat immers dat ISPC niet levert aan de levensmiddelendetailhandel, maar enkel aan gebruikers en wederverkopers in de horecabranche.

Dat ISPC haar omzet voor 90% uit de categorie levensmiddelen (food) behaalt (en voor de overige 10% uit non-foodartikelen) leidt dan ook niet tot het oordeel dat ISPC kwalificeert als één van de bijzondere groothandels in levensmiddelen, te weten de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt. De kantonrechter is met ISPC van oordeel dat er sprake moet zijn van cumulatie. De definitie ‘binnen- én buitenhuishoudelijke markt’, laat geen andere interpretatie toe dan dat een onderneming zowel aan de binnenhuishoudelijke als aan de buitenhuishoudelijke markt moet verkopen om te kunnen worden aangemerkt als groothandel in levensmiddelen in deze categorie. Dit strookt ook met de uitleg van Bpf GIL ter zitting dat de uitbreiding van de b-categorie in de CAO GIL omstreeks 2005 is geschied om juist de hybride groothandels in levensmiddelen, die zowel aan de detailhandel als de horeca leveren, onder de werkingssfeer te brengen. Of de eis van levering aan de binnen én buitenhuishoudelijke markt geldt voor de overige groothandels genoemd onder sub b. van artikel 2 doet dan ook niet ter zake.

De kantonrechter ziet de groothandels die onder de b-categorie zijn uitgewerkt als afzonderlijke, specifieke groothandels in levensmiddelen, die bestaan naast de groothandels in levensmiddelen op grond van de definitie onder sub a. De kantonrechter volgt Bpf GIL dan ook niet in haar stelling dat de omzeteis van 50% in de b-categorie geldt ten aanzien van de gezamenlijke omzet behaald met de verschillende producten zoals genoemd onder sub b. van artikel 2 (zoals bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc). Waar voor iedere specifieke groothandel (van de groothandel in bakkerijgrondstoffen tot de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt) telkens is bepaald dat de omzet behaald met de verkoop van dit specifieke levensmiddel hoger moet zijn dan 50% van de totale omzet, kan niet worden volstaan met het simpelweg bij elkaar optellen van de omzet behaald met de verkoop van al deze specifieke producten om boven de norm van 50% uit te komen. Het moet immers gaan om ondernemingen die op basis van de aanzienlijke verkoop van één van de genoemde producten (bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren etc.) als groothandel in levensmiddelen te kwalificeren zijn. De toevoeging van de groothandel in levensmiddelen gericht op de binnen- en buitenhuishoudelijke markt aan de b-categorie is in dat licht enigszins een vreemde eend in de bijt, maar maakt het toepassingsbereik van de overige groothandels in levensmiddelen in de b-categorie niet anders.

Zou het voorgaande al anders zijn dan heeft Bpf GIL op geen enkele wijze onderbouwd dat ISPC met de verkoop van alle afzonderlijke onder sub b. van artikel 2 genoemde producten gezamenlijk meer dan 50% van haar totale omzet behaalt.

Aldus komt de kantonrechter tot de conclusie dat ISPC niet als groothandel in levensmiddelen op grond van de b-categorie kwalificeert. Resteert de vraag of ISPC valt aan te merken als een groothandel in levensmiddelen in de a-categorie.

Het is aan Bpf GIL om te stellen en te bewijzen dat ISPC in ten minste acht van de in het verplichtstellingsbesluit 2005 genoemde productgroepen koopt en verkoopt en dat daarmee een omzet wordt behaald die hoger is dan 50% van de totale omzet alsmede dat deze omzet voor meer dan 50% wordt behaald met het verkopen aan wederverkopers en/of retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. Vooralsnog heeft Bpf GIL haar stelling, dat ISPC aan zowel de assortimentseis als de omzeteis van artikel 2 sub a. van het Verplichtstellingsbesluit 2005 voldoet, niet bewezen. Uit het rapport van Providius volgt immers niet dat ISPC met de verkoop van producten die in het verplichtstellingsbesluit 2005 worden genoemd meer dan 50% van haar totale omzet behaalt. Providius komt slechts tot 42%. Providius stelt ook niet dat deze uitkomst veel hoger zou zijn (althans meer dan 50% zou zijn) indien zij de volledige medewerking van ISPC zou hebben gehad. Het is Bpf GIL zelf die de bevindingen van Providius in die zin opwaardeert. Wel blijkt uit het rapport van Providius dat zij het door ISPC aangeleverde cijfermateriaal niet in voldoende mate heeft kunnen controleren en dat zij als gevolg hiervan de procentuele omzetverdeling slechts bij benadering kan aangeven.

Het tegenonderzoek dat ISPC heeft laten uitvoeren, onderschrijft het verweer van ISPC dat de omzet behaald met de verkoop van het assortiment levensmiddelen zoals genoemd in het Verplichtstellingsbesluit 2005 lager is dan 50% van haar totale omzet. ISPC heeft middels dit onderzoeksrapport voldaan aan haar verplichting de stellingen van de eisende partij gemotiveerd te betwisten. Echter, het betreft een onderzoek gedaan door een registeraccountant van BDO en BDO treedt eveneens op als gemachtigde van ISPC. De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om in het kader van deze procedure een onafhankelijke deskundige te benoemen teneinde de procentuele omzetverdeling van ISPC nogmaals te onderzoeken. Het ligt voor de hand dit onderzoek te beperken tot het jaar 2008. Tussen partijen is niet in geschil dat dit jaar representatief is voor de overige jaren waarop de vordering betrekking heeft.

Aan de deskundige zullen naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval de volgende vragen moeten worden voorgelegd:

De kantonrechter is voornemens om één deskundige te benoemen. De griffier heeft inmiddels twee registeraccountants benaderd welke zouden kunnen worden benoemd tot deskundige. Het betreft de volgende personen:

Gelet op de omstandigheden zal worden bepaald dat Bpf GIL het voorschot op de kosten van het onderzoek en het honorarium van de deskundige voor haar rekening dient te nemen. De benaderde deskundigen hebben beiden te kennen gegeven dat de kosten van het onderzoek door hen worden begroot op € 12.000,= inclusief BTW.

De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar na te melden rolzitting opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de voorgestelde personen, de aan de deskundige voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschot.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

beveelt dat een onderzoek door een deskundige zal worden ingesteld en formuleert voorlopig de volgende vraagpunten:

stelt voor om tot deskundige te benoemen:

deelt mee dat het voorschot voor de deskundige, dat door Bpf GIL dient te worden voldaan, wordt begroot op € 12.000,= inclusief BTW;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 maart 2011 om 11.00 uur voor akte na tussenvonnis, waarbij beide partijen zich kunnen uitlaten over de voorgestelde personen van de deskundige, de aan deze voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschot;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.