8.4 Het kind uit een draagmoeder geboren: willoze speelbal tussen twee ‘moeders’ of twee staten

Op dit ogenblik zijn de betrokken vrouwen, te weten de dragende, barende vrouw en de wensmoeder, afhankelijk van elkaars willekeur. Hoewel altruïstisch draagmoederschap op zich niet verboden is, ontstaat door de nietigheid van een draagmoederschapsovereenkomst, op grond waarvan de geboortemoeder na de geboorte kan worden verplicht het kind af te staan aan de wensouders en de wensouders kunnen worden verplicht om het kind te accepteren, een juridisch vacuüm, dat onduidelijkheden en mogelijke conflicten in de hand werkt. Wat in niet-draagmoederschapsconstructies, dus in bijna 100% van de geboorten, als normaal wordt ervaren (kunt u zich voorstellen dat een barende vrouw in de verloskamer tegen de vroedvrouw zegt: ‘Dit kind wil ik niet hebben, omdat (…)’?), wordt nu ineens een punt waarover moeilijk wordt gedaan. Indien vastgesteld kan worden wat de bedoeling van de twee partijen was bij het tot stand brengen van de conceptie en aansluitende zwangerschap, dient overeenkomstig deze bedoeling de verantwoordelijkheid voor dit kind bij de meest gerede partij te liggen. Omdat in de huidige perceptie van het ontstaan van een kind de geboorte als ijkpunt wordt genomen en de overeenkomst een impliciete nietigheid kent vanwege een ongeoorloofd voorwerp, overdracht van een kind, blijft deze onduidelijkheid voor het kind bestaan. En in dit krachtenspel is het kind de willoze speelbal naar wie de wetgever slechts kijkt, maar voor wie hij niets doet.

Het is zaak om deze zware beschuldiging te expliciteren. Op dit moment mag tussen geboortemoeder en wensmoeder niets worden geregeld met betrekking tot de overdracht van het kind. Dit betekent in concreto dat de geboortemoeder wel of niet kan besluiten om het kind over te dragen. Niemand anders dan de geboortemoeder bepaalt wat zij met dit kind gaat doen. Het kind is volledig afhankelijk van haar grillen. Ook de wensmoeder kan haar eigen belangen boven die van het kind stellen. Immers, de nietigheid van de overeenkomst om de overdracht verplicht te stellen sluit ook de plicht tot acceptatie uit. Indien de geboortemoeder zich aan de afspraken houdt, en hier wordt in het midden gelaten waarom, kan de wensmoeder het kind wel of niet accepteren. Ook hier wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de belangen van het kind.

Het kind heeft niet gevraagd om geconcipieerd te worden. Dit geldt overigens voor ieder kind. De geboorte van een kind is bijna altijd het gevolg van een daad van twee mensen die de bedoeling hebben gehad om een kind te krijgen. Dit begrip wordt vaak herhaald, mogelijk voor sommigen te vaak, maar dit is de essentie van het hier gevoerde pleidooi.

Altijd zijn de mensen die verantwoordelijk zijn voor deze daad, ook verantwoordelijk voor het gevolg. Met name deze verantwoordelijkheid rechtvaardigt het juridisch vaderschap van de verkrachter, los van de morele verontwaardiging over de gepleegde daad.

Naast de kinderen die geboren worden uit draagmoederschappen waarin alle participanten de Nederlandse nationaliteit hebben en de geboorte in Nederland plaatsvindt, bestaat er ook nog de in aantal toenemende groep van kinderen die wordt geboren uit een buitenlandse draagmoeder. Deze groep moet worden gesplist in twee hoofdgroepen.

Groep 1. De kinderen worden in Nederland geboren.

Groep 2. De kinderen worden in het buitenland geboren.

Het gehuwd zijn van de draagmoeder leidt evenals in Nederland in een aantal gevallen tot extra complicaties.

De juridische relaties tussen de draagmoeder (en eventueel haar echtgenoot), het kind en de wensouders worden in titel 10.5 BW (Afstamming) geregeld. Ondanks de fijnmazige regeling in deze titel blijft art. 10:6 BW leidend: ‘Vreemd recht wordt niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde’. Immers, in art. 10:100 lid 1, aanhef en onder c, BW staat: ‘Een buitenslands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, wordt in Nederland van rechtswege erkend, tenzij de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde’. Deze zogenoemde openbare orde-exceptie bedreigt in feite ieder niet uit een Nederlandse draagmoeder geboren kind.1

Terwijl het in Nederland geboren kind in de eerste alinea de speelbal is van twee personen, is de situatie voor het kind dat wordt geboren uit een buitenlandse draagmoeder, nog dramatischer.

Door het star vasthouden aan het ‘mater semper certa est’-principe ontstaan uitgebreide problemen voor het kind dat uit een draagmoeder wordt geboren in een land waar het draagmoederschap is gelegaliseerd, en dat derhalve de nationaliteit van de wensouders (in de nieuwe visie dus de juridische ouders) heeft gekregen. Nederland, maar ook o.a. België en Engeland accepteren niet de toegekende nationaliteit op grond van strijd met de openbare orde. Het land van herkomst erkent de legale geboorteakte wel en dus heeft het kind niet de nationaliteit van dat land. Ergo: het kind is effectief stateloos en dus een speelbal van twee staten die beide hun eigen autonomie voor wat betreft het vage begrip van de openbare orde een hogere prioriteit geven dan het belang van het kind. Alleen via rechterlijke noodverbanden worden deze verwerpelijke situaties gecorrigeerd. 2 Bij het rechtsvergelijkend onderzoek in hoofdstuk 11 wordt bij het bespreken van enkele Europese landen waar het draagmoederschap is gelegaliseerd, hierop uitgebreid teruggekomen.

Ook indien een conflict een uitzondering is (bij een groot aantal draagmoederschappen in de Verenigde Staten bleek het aantal conflicten relatief klein; zie Teman 2008, 4.15), worden deze conflicten wel altijd zeer breed in de juridische literatuur uitgemeten. De positie van de drie participanten bleef dan toch een lange tijd onzeker. Afstand door de geboortemoeder en de adoptieprocedure, eindigend met de rechterlijke uitspraak, betekenen een lange periode van onzekerheid voor die partijen.

Dat de Nederlandse rechter in zijn uitspraak niet altijd de belangen van het kind meeweegt, blijkt uit een uitspraak waarbij de rechter geen argumenten aanwezig acht voor de afstand.3

Het kind moest dus tegen de wil van de moeder in bij haar blijven, terwijl er een ouderpaar beschikbaar was, dat dit kind zeer graag wenste.