Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 09-11-2010, nr. 378466 / KG ZA 10-1315

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: / KG ZA 378466 / KG ZA 10-1315

Vonnis in kort geding van 9 november 2010

in de zaak van

1. [eiser],

2. [eiseres],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. M.M. Schoots te Naarden,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. T. Novakovski te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser c.s.].’ en ‘de Staat’. [eiser c.s.]. worden afzonderlijk aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘[eiseres]’.

1. Het procesverloop

[eiser c.s.]. hebben de Staat op 29 oktober 2010 doen dagvaarden om op 5 november 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 9 november 2010 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 november 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. [eiser c.s.]. zijn op 20 april 2004 met elkaar gehuwd. [eiser] bezit de Nederlandse nationaliteit. [eiseres] beschikt over zowel de Nederlandse als de Russische nationaliteit.

2.2. [eiser c.s.]. hebben een grote kinderwens. Na drie mislukte pogingen in Nederland en drie in Rusland om via IVF kinderen te krijgen, hebben zij er voor gekozen hun kinderwens te realiseren door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap. Hiervan is sprake als gebruik wordt gemaakt van een eicel die niet de eicel van de draagmoeder is, maar van de wensmoeder of een (anonieme) eiceldonor. Deze eicel wordt bevrucht door een zaadcel, die van de wensvader of een (anonieme) zaaddonor afkomstig is. De hieruit ontstane embryo wordt geplaatst in de baarmoeder van de draagmoeder.

2.3. [eiser c.s.]. hebben [draagmoeder] te Oekraïne (hierna: de draagmoeder) bereid gevonden om via voornoemde methode een kind te dragen. Op 1 juli 2009 hebben [eiser c.s.]. en de draagmoeder een Child-carrying contract gesloten.

2.4. Op 17 augustus 2010 hebben [eiser c.s.]. zich gewend tot de Raad voor de Kinderbescherming met de mededeling dat zij voornemens zijn de kinderen die uit de draagmoeder worden geboren in hun gezin op te nemen.

2.5. Bij brief van 25 augustus 2010 heeft de Raad voor de Kinderbescherming [eiser c.s.]. bericht dat hij op dat moment niet voornemens is nader onderzoek te doen, aangezien ervan wordt uitgegaan dat er de komende weken twee kinderen geboren gaan worden waarvan [eiser c.s.]. verklaren de ouders te zijn, zoals terug te vinden zal zijn op de geboorteakten van de kinderen. [eiser c.s.]. wordt verzocht zich bij terugkeer in Nederland te melden bij de Raad voor de Kinderbescherming met een kopie van de geboorteakten en van de paspoorten van de kinderen. De Raad voor de Kinderbescherming bericht voorts dat hij daarna zal besluiten of er nog onderzoek nodig is en om ondersteunend materiaal gevraagd gaat worden.

2.6. [eiser c.s.]. zijn op 22 augustus 2010 per auto naar de Oekraïne gegaan.

2.7. Op [geboortedatum] 2010 zijn te [geboorteplaats], Oekraïne, uit de draagmoeder geboren [kind A] en [kind B] (hierna: de kinderen). De draagmoeder heeft de kinderen aan [eiser c.s.]. afgestaan. Aangezien de kinderen te vroeg geboren zijn, moesten zij enkele weken na de geboorte in het ziekenhuis blijven.

2.8. [eiser c.s.]. zijn ten behoeve van het inschrijven van de geboorteakten, ter verkrijging van apostilles en vertalingen van de geboorteakten bijgestaan door een jurist te [geboorteplaats], Oekraïne.

2.9. Op 23 september 2010 heeft [eiser] zich gewend tot de Nederlands ambassade te Kiev ([C]) met het verzoek om afgifte van Nederlandse paspoorten of nooddocumenten voor de kinderen, onder overlegging van de hiervoor genoemde stukken. [eiser] heeft op verzoek van [C] een vragenlijst “commercieel draagmoederschap” ingevuld en naar hem geretourneerd.

2.10. Bij emailbericht van 7 oktober 2010 heeft [C] namens het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan [eiser] bericht dat een paspoortaanvraag voor de kinderen zal worden afgewezen vanwege twijfel aan de identiteit en de nationaliteit van de kinderen, onder verwijzing naar artikel 9 Paspoortwet juncto artikel 9 en 36 Paspoortuitvoeringsregeling Buitenland 2001 (PUB). Hij bericht voorts dat uit het Child-carrying contract volgt dat het een draagmoederschap met een commercieel karakter betreft, zodat er sprake is van strijd met de Nederlandse openbare orde.

3. Het geschil

3.1. [eiser c.s.]. vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen tot afgifte van een noodpaspoort voor de kinderen dan wel een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.

3.2. Daartoe voeren [eiser c.s.]. het volgende aan.

De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat er twijfel bestaat over de identiteit en nationaliteit van de kinderen. Er is sprake van hoogtechnologisch draagmoederschap en [eiser c.s.]. zijn de biologische ouders van de kinderen. Dat de Oekraïense geboorteakten in Nederland niet worden erkend wegens strijd met de openbare orde, betekent niet dat de ouders op enig moment niet alsnog naar Nederlands recht de juridische ouders van de kinderen zullen zijn.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. De Staat stelt zich op het standpunt dat de Oekraïense geboorteakten van de kinderen in Nederland niet kunnen worden erkend wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. In deze geboorteakten is [eiseres] als moeder van de kinderen vermeld. Volgens de Staat is dit naar Oekraïens recht onder omstandigheden mogelijk, maar druist dit rechtstreeks in tegen artikel 1:198 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is vastgelegd dat de vrouw die het kind gebaard heeft als moeder dient te worden aangemerkt. Dit betreft naar het oordeel van de Staat een fundamentele regel van het Nederlandse familierecht, waarop de wetgever geen uitzondering heeft willen maken. Volgens de Staat zijn verder ook de omstandigheden waaronder het draagmoederschap tot stand is gekomen in strijd met de openbare orde. De Staat heeft van [eiseres] begrepen dat zij via een website met de draagmoeder in contact is gekomen. Zij heeft daarmee in de visie van de Staat in strijd gehandeld met artikel 151b lid 2 sub b van het Wetboek van Strafrecht, waarin als misdrijf tegen de openbare orde is gesteld de openbaarmaking dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan wel dat een draagmoeder wordt gezocht. Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat het niet uitmaakt of de contacten een commercieel karakter hebben, aldus de Staat.

4.2. De vraag of de Staat zich op goede grond op voornoemd standpunt stelt kan in deze procedure onbesproken blijven. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat [eiser] op grond van artikel 1:204 lid l sub e BW de mogelijkheid heeft de kinderen te erkennen. [eiser] kan zich daartoe tot de rechtbank wenden met het verzoek tot vaststelling dat er tussen hem en de kinderen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. [eiser] heeft ter zitting ook aangegeven voornemens te zijn dit verzoek op korte termijn in te dienen, waarna hij de rechter zal verzoeken op grond van artikel 1:253c BW hem met het gezag over de kinderen te belasten. Na een jaar feitelijke verzorging kan [eiseres] vervolgens, op grond van artikel 1:228 BW, de kinderen adopteren als partner van [eiser].

4.3. Zoals de Staat ter zitting ook heeft erkend zal voornoemde erkenning van de kinderen door [eiser] er toe leiden dat zij de Nederlandse nationaliteit verkrijgen, dat zij hier te lande worden toegelaten en hier ook mogen blijven. Het is derhalve een kwestie van tijd, in het onderhavige geval totdat de rechtbank heeft vastgesteld dat er tussen [eiser] en de kinderen de in artikel 1:204 lid 1 sub e BW bedoelde band bestaat, totdat de kinderen in Nederland zullen worden toegelaten. Vaststaat dat de kinderen sinds de geboorte verzorgd zijn door [eiser c.s.]. en later alleen door [eiseres] vanaf het moment dat [eiser] naar Nederland terug diende te keren wegens het aflopen van zijn adoptieverlof op 11 oktober 2010. Gegeven die situatie hebben [eiser c.s.]. zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht beroepen op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens. Hierin is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven ("family-life"). Geconstateerd wordt dat er in het geval van [eiser c.s.]. sprake is van family-life met de kinderen. Dit family-life heeft zich tijdelijk en tot voor kort afgespeeld in de Oekraïne, maar kan daar, wegens de werkzaamheden van [eiser] in Nederland, niet langer worden voortgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient dit family-life, zowel in het belang van [eiser c.s.]. als in het belang van de kinderen, gerespecteerd te worden.

4.4. De Staat stelt zich voorts op het standpunt dat de kinderen niet op grond van de bepalingen van de Paspoortwet of het daarin neergelegde laissez passers-beleid, noch op grond van de Paspoortuitvoeringsregeling Buitenland 2001 in aanmerking komen voor verstrekking van een nooddocument. Wat daar echter ook van zij, gelet op de omstandigheid dat de kinderen binnen afzienbare tijd wel de Nederlandse nationaliteit zullen bezitten en een tijdelijke maatregel, gelet op de hiervoor geschetste humanitaire noodzaak, geboden is, valt niet in te zien waarom aan hen niet, zonodig naar analogie van één van de bepalingen in voornoemde wet en regeling, een nooddocument verstrekt kan worden. De door [eiser c.s.]. gevorderde verstrekking daarvan is derhalve toewijsbaar.

4.5. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- beveelt de Staat om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis aan [eiser c.s.]. een nooddocument af te geven voor [kind A] en [kind B], beiden geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], Oekraïne, op grond waarvan deze minderjarigen tijdelijk op Nederlands grondgebied mogen verblijven;

- veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiser c.s.]. begroot op € 1.158.93, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 255,-- aan griffierecht en € 87,93 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2010.

hf