HR, 21-12-2021, nr. 20/01914

HR, 21-12-2021, nr. 20/01914

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑12‑2021

Inhoudsindicatie

Verduistering, meermalen gepleegd (art. 321 Sr) en oplichting, meermalen gepleegd (art. 326.1 Sr). 1. Bewijsklacht verduistering. Behoorde auto toe aan ander dan verdachte? 2. Openbaarmaking uitspraak, art. 36.1 Sr. Kon hof bij last tot openbaarmaking van uitspraak bepalen dat recente foto van verdachte wordt gevoegd bij te publiceren samenvatting van uitspraak? Ad 1. HR: art. 81.1 RO. Ad 2. In het voorschrift van art. 36.1 Sr, inhoudende dat rechter de wijze bepaalt waarop aan last tot openbaarmaking van uitspraak uitvoering wordt gegeven, ligt niet bevoegdheid besloten om, met het oog op openbaarmaking daarvan, in uitspraak of daartoe behorende bijlage andere gegevens op te nemen dan gegevens die o.g.v. voorschriften van Boek 2, titel VI, afdeling 4 Sv in uitspraak moeten worden opgenomen. Het is rechter wel toegestaan te bepalen dat openbaarmaking van uitspraak niet plaatsvindt door openbaarmaking van volledige (niet geanonimiseerde) tekst van uitspraak maar door publicatie van bijvoorbeeld een deel van uitspraak of van samenvatting van wat in uitspraak is opgenomen. Hof heeft, door te bepalen dat een recente foto van verdachte wordt gevoegd bij de (als bijlage bij arrest opgenomen) te publiceren samenvatting van uitspraak, kennelijk geoordeeld dat openbaarmaking van deze uitspraak mede mag bestaan uit openbaarmaking van die foto van verdachte. Gelet op wat is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat die foto niet behoort tot gegevens die in deze uitspraak moeten worden opgenomen, is dat oordeel onjuist. Volgt (partiële) vernietiging van beslissing tot publicatie van foto.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/01914

Datum 21 december 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2020, nummer 22-003801-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.S.A. Bovens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissing tot openbaarmaking van het arrest in de door het hof bedoelde zin, in zoverre tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de openbaarmaking van de uitspraak, die mede de openbaarmaking van een foto van het gezicht van de verdachte omvat, niet op de wet berust.

3.2

Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens onder meer verduistering, al dan niet meermalen gepleegd (feiten 1 en 8) en oplichting, al dan niet meermalen gepleegd (feiten 5, 6, 7, 9, 10 en 11) tot een gevangenisstraf van zes jaren. Ook heeft het hof de openbaarmaking van zijn uitspraak gelast. Het hof heeft daarover het volgende beslist:

“Gelast dat -na het onherroepelijk worden van dit arrest- deze uitspraak openbaar wordt gemaakt (voor wat betreft de feiten 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11) onder vermelding van de volledige naam en een afbeelding van het aangezicht van de verdachte op de site www.Rechtspraak.nl. Bepaalt dat de inhoud van deze openbaarmaking zal zijn overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I. Draagt het Openbaar Ministerie op voor deze openbaarmaking zorg te dragen.”

3.3

De bijlage bij de uitspraak van het hof houdt voor zover van belang het volgende in:

“Bijlage I bij arrest Gerechtshof Den Haag 23 juni 2020 (tekst publicatie rechtspraak.nl)

Bij arrest van 23 juni 2020 (rolnummer 22-003801-19) is [verdachte] , geboren [geboorteplaats] 1971 te [geboorteplaats] , door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar.

(...) Zijn volledige naam en geboortedatum worden bekend gemaakt. Omdat hij echter steeds gebruik maakt van verschillende aliassen is dat niet een voldoende waarschuwende waarborg. Om die reden zal een recente foto van [verdachte] aan deze openbaarmaking worden gevoegd. Hierdoor kan een breed publiek effectief jegens hem gewaarschuwd worden en in staat worden gesteld om hem te herkennen; juist ook als hij een valse naam zou gaan gebruiken.

(...)

[Weergegeven: Een foto van het gezicht van de verdachte]”

3.4

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang:

- artikel 9 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), voor zover van belang:

“De straffen zijn:

(...)

b. bijkomende straffen:

(...)

3°. openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak.”

- artikel 36 lid 1 Sr:

“In de gevallen waarin de rechter krachtens de wet de openbaarmaking van zijn uitspraak gelast, bepaalt hij tevens de wijze waarop aan die last uitvoering wordt gegeven.”

- artikel 325 lid 1 Sr (dat is geplaatst in Titel XXIV. Verduistering) en artikel 339 lid 1 Sr (dat is geplaatst in Titel XXV. Bedrog), beide voor zover van belang:

“Bij veroordeling wegens een der in deze titel omschreven misdrijven, kan de rechter de openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten (...)”

3.5

In het voorschrift van artikel 36 lid 1 Sr dat de rechter de wijze bepaalt waarop aan de last tot openbaarmaking van de uitspraak uitvoering wordt gegeven, ligt niet de bevoegdheid besloten om, met het oog op de openbaarmaking daarvan, in de uitspraak of een daartoe behorende bijlage andere gegevens op te nemen dan de gegevens die op grond van de voorschriften van de Vierde afdeling van Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering in de uitspraak moeten worden opgenomen. Het is de rechter wel toegestaan te bepalen dat de openbaarmaking van de uitspraak niet plaatsvindt door openbaarmaking van de volledige (niet geanonimiseerde) tekst van de uitspraak, maar door publicatie van bijvoorbeeld een deel van de uitspraak of van een samenvatting van wat in de uitspraak is opgenomen.

3.6

Het hof heeft, door te bepalen dat een recente foto van de verdachte wordt gevoegd bij de (als bijlage bij het arrest opgenomen) te publiceren samenvatting van de uitspraak, kennelijk geoordeeld dat openbaarmaking van deze uitspraak mede mag bestaan uit openbaarmaking van die foto van de verdachte. Gelet op wat onder 3.5 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat die foto niet behoort tot de gegevens die in deze uitspraak moeten worden opgenomen, is dat oordeel onjuist.

3.7

Het cassatiemiddel slaagt.

4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zes jaren.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de beslissing dat een afbeelding van het aangezicht van de verdachte wordt openbaar gemaakt, en voor zover is bepaald dat die openbaarmaking plaatsvindt door de in bijlage I bij de uitspraak weergegeven foto van het gezicht van de verdachte te publiceren op www.rechtspraak.nl;

- vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze vijf jaren en tien maanden beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, M.J. Borgers, A.E.M. Röttgering en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2021.

Conclusie 05‑10‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG in zaak waarin verdachte bekend staat als notoire oplichter. De klacht over verduistering ('aan een ander toebehoren') gaat volgens de AG niet op. Wel treft zijns inziens doel de klacht over de beslissing van het hof dat als onderdeel van de openbaarmaking van zijn uitspraak een recente foto van het aangezicht van verdachte zal worden gepubliceerd. De AG meent dat alleen deze beslissing moet worden vernietigd en dat het beroep verder kan worden worden verworpen.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01914

Zitting 5 oktober 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1.

De verdachte is bij arrest van 23 juni 2020 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr, wegens – in de zaak met parketnummer 09-767408-18 – 1. “verduistering”, 2. “diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 3. “diefstal”, 4. “opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om de identiteit van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan”, 5. “oplichting”, 6. “oplichting”, 7. “oplichting, meermalen gepleegd”, 8. “verduistering, meermalen gepleegd”, 9. “oplichting”, 10. “oplichting, meermalen gepleegd”, 11. “oplichting” en 14. subsidiair “diefstal”, en – in de zaak met parketnummer 09-765011-19 – “opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”. Daarbij heeft het hof gelast dat – na het onherroepelijk worden van het arrest – de uitspraak openbaar wordt gemaakt (voor wat betreft de feiten 1, 5, 6, 7, 8 ,9, 10 en 11) onder vermelding van de volledige naam van de verdachte en een afbeelding van het aangezicht van de verdachte op de site www.rechtspraak.nl. zoals nader in het arrest omschreven. Daarnaast heeft het hof twee inbeslaggenomen iPhones verbeurdverklaard. Voorts heeft het hof beslissingen genomen aangaande de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2.

Namens de verdachte heeft mr. P.S.A. Bovens, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel (feit 1 verduistering; ‘aan een ander toebehoren’)

3. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de Mercedes met het kenteken [kenteken 1] (hierna de Mercedes respectievelijk de auto) aan een ander dan de verdachte toebehoorde waardoor de bewezenverklaring van verduistering ondeugdelijk, althans onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

Bewezenverklaring

4. In de zaak met parketnummer 09-767408-18 is ten laste van de verdachte onder 1. bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 10 oktober 2017 tot en met 6 november 2018 te [plaats] en/of [plaats], althans in Nederland opzettelijk een personenauto (Mercedes met het kenteken [kenteken 1]) en de bijbehorende autosleutels en autopapieren toebehorende aan [betrokkene 1] en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten met toestemming van die [betrokkene 1], wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Bewijsvoering

5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van zestien in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel houden deze bewijsmiddelen het volgende in:

“Zaak met parketnummer 09-767408-18 (dagvaarding I)

De bewijsmiddelen 1 tot en met 16 zien op de feiten 1 tot en met 6

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 11 oktober 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017289555-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 151 e.v.):

als de op 11 oktober 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Sinds een half jaar woon ik samen met een man die zich [naam] noemt. We woonden op de [a-straat 1] te [plaats]. [naam] had als geboortedatum aangegeven [geboortedatum]-1971. Ik heb [naam] leren kennen omdat hij een zomerhuis bij mij wilde huren. Hij had mij verteld een grote erfenis te hebben ontvangen. [naam] is als uitvoerder van verbouwingswerkzaamheden aan mijn woning aan het werk gegaan.

Op 9 oktober 2017 liet ik aan een collega een foto zien van [naam]. Zij schrok in eerste instantie en vertelde, dat zij hem herkende van ongeveer 20 jaar geleden, als zijnde een man met de naam '[verdachte]'. Zij vertelde mij dat deze man doorgaat als een notoire oplichter en al veel slachtoffers heeft gemaakt. Ik heb op internet gekeken en zag informatie staan over [verdachte]. Ik zag een foto op internet en herkende hem als [naam].

Bij mij vielen er nu ook puzzelstukjes op zijn plaats. Zoals dat ik nadat mijn portemonnee was weggenomen en ik nieuwe pasjes had aangevraagd ik deze niet heb ontvangen. [naam] zou het toen bij de bank regelen. Tot die tijd kreeg ik van [naam] geld als ik dit nodig had. Een paar dagen geleden heb ik weer nieuwe pasjes aangevraagd.

[naam] heeft de tijd dat hij bij mij woont gebruik gemaakt van mijn auto voorzien van het kenteken [kenteken 1]. [naam] was ook in het bezit van autosleutels.

Op 10 oktober 2017 in de ochtend had ik al gezien dat [naam] zijn spullen die van hem waren uit mijn woning had gehaald.

[naam] is niet meer teruggekomen en heeft mijn auto, met 2 autosleutels en de autopapieren meegenomen en niet teruggebracht.

De auto stond op mijn naam en is door [naam] of [verdachte] verduisterd.

Ik heb begrepen dat deze auto voorzien van kenteken [kenteken 1] ondertussen is overgeschreven en niet meer op mijn naam staat.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 januari 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017289555-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 321):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Naar aanleiding van de verduistering van het voertuig [kenteken 1] heb ik, verbalisant, het kenteken bevraagd in BVI-IB.

Hieruit bleek dat het kenteken [kenteken 1] is afgegeven voor een Mercedes Benz 463, blauw van kleur. Het voertuig stond tot 11 oktober 2017 op naam van aangeefster [betrokkene 1]. Op 11 oktober 2017 te 08:04 uur is het voertuig op naam gezet van [betrokkene 2], [b-straat 1] te [plaats].

Uit onderzoek bij de gemeentelijke basis administratie is gebleken dat met [betrokkene 2] wordt bedoeld:

[betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1989, [b-straat 1] te [plaats].

Het voertuig heeft alleen op 11 oktober 2017 op naam gestaan van [betrokkene 2]. Het verduisterde voertuig staat nu niet op naam en persoon dan wel rechtspersoon.

Uit onderzoek in de beschikbare politiesystemen is gebleken dat [verdachte] in de periode van oktober 2010 tot en met december 2016, [b-straat 2] te [plaats] als woon en/of verblijfplaats had. Dit betreft dezelfde straat als [betrokkene 2]. Dit verklaart mogelijk ook de valse naam ([naam]) die hij bij aangeefster [betrokkene 1] op had gegeven. De ex en de kinderen van [verdachte] zijn nog steeds woonachtig op dit adres.

3. Een proces-verbaal doorzoeking woning [c-straat 1] te [plaats] d.d. 8 november 2018 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. 64. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 121 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Naar aanleiding van aangiftes ter zake oplichting/verduistering werd een onderzoek ingesteld. Als verdachten werden aangemerkt:

- [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats].

- [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].

Beide verdachten bleken te wonen op de [c-straat 1] te [plaats]. Op 6 november 2018 werd de woning betreden. In de woning werden de beide verdachten aangehouden.

Vanuit de slaapkamer werden de hierna te noemen goederen in beslag genomen:

Kentekenbewijs [kenteken 1]

De Mercedes G Klasse [kenteken 2] werd in beslag genomen

4. Een proces-verbaal d.d. 8 november 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. 5441/2018. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 969 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 06 november 2018 heb ik aan het hierna genoemde voertuig onderzocht:

Soort : personenauto

Merk : MERCEDES-BENZ

Type : 463/G 270 GDI Wagon (modeljaar 2006)

Kleur : grijs, oorspronkelijk blauw

op dat moment voorzien van het kenteken: [kenteken 2]

Uit het ingestelde onderzoek bleek:

[…]

Dit voertuig voerde derhalve een valse identiteit.

ONDERZOEK TRANSMISSIE

[…]

Dit kenteken werd op 24 mei 2007 vervangen door het kenteken [kenteken 1].

Dit voertuig betreft:

Soort : personenauto

merk : MERCEDES-BENZ

type : 463 G 270 D Stationwagon

kleur : blauw.

Dit voertuig staat sedert 11 oktober 2017 als ontvreemd gesignaleerd voor bureau Scheveningen van politie eenheid Den Haag, onder vermelding van het proces-verbaalnummer PL1500 2017289555.

5. Een proces-verbaal berekening kosten Mercedes G-klasse d.d. 21 mei 2019 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. 174. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2028-e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

[…]

Onder naam van aangeefster [betrokkene 1] krijgt het voertuig het kenteken [kenteken 1].

Uit onderzoek in de bankrekeningafschriften van [betrokkene 1] betaalt zij volgende kosten van haar rekening voor de Mercedes G. Klasse tussen 5 mei 2017 en 11 oktober 2017:

Overboeking oude eigenaar [betrokkene 3] € 7.500,-

Uitbetaling schade oud voertuig € 5.490,-

Bedrijfsauto-Personenauto € 1.403,-

Benzinekosten € 229,77.

Garagekosten € 586,01

Parkeerkosten € 129,36

CJIB € 268,50

Toluitgaven € 167,45

Verzekering voertuig € 249,35

Wegenbelasting € 780, -

Stern autoglas € 143,60

Verfraaiing auto € 294,90

Totaal € 17.241,94

6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 oktober 2017 van de politie Eenheid Den Haag met. nr. PL1500-2017300748-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 169 e.v., met bijlagen blz. 175 e.v.):

Plaats delict : [a-straat 1], [plaats], binnen de gemeente [plaats]

als de op 20 oktober 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op 9 oktober 2017 kwam ik erachter dat mijn vriend, die zich [naam] noemde, een oplichter is en dat zijn werkelijke naam [verdachte] is.

[…]

15. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 17 april 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018099815-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - ( blz. 355 e.v.) :

als de op 30 januari 2018 afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

[…]

Ik wens aangifte te doen tegen [verdachte], geboren [geboortedatum]-1971, vermoedelijk wonende te adres [b-straat 2] te [plaats], hierna [verdachte].

In mei 2017 werd bij Defam via tussenpersoon De Nederlandse Kredietmaatschappij te Mijdrecht een krediet in de vorm van een Persoonlijke Lening Lang aangevraagd op naam van [betrokkene 1], geboortedatum [geboortedatum]-1968, hierna [betrokkene 1]. De aanvraag betrof een lening van 7.700,00 (zegge: zevenduizendenzevenhonderd euro en nul cent). Bij een kredietaanvraag dienen altijd loonstroken en bankafschriften ter bewijs meegezonden te worden. Zo ook bij deze aanvraag.

Reden voor extra onderzoek door de afdeling Fraudepreventie:

Op 13 oktober 2017 belde [betrokkene 1] naar Defam met de boodschap dat zij was opgelicht door [verdachte]; bij haar bekend als haar partner genaamd '[naam]'. Mevrouw stelt dit krediet niet te hebben aangevraagd en afgesloten. Haar handtekening is vervalst door haar partner om zo een krediet af te sluiten.

Door het overleggen van vervalste documenten heeft [verdachte] DEFAM bewogen tot het aangaan van een relatie en het beschikbaar stellen van een krediet groot € 7.700,00. Defam heeft schade ad € 7.700,00,-.

16. Een proces-verbaal van informatie van CJIB d.d. 14 januari 2019 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. PL1500- 2018176969. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 1888 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

[kenteken 3]: Betreft een Mercedes-Benz, type 463, bedrijfsvoertuig, deel I afgegeven op 18-01-2006, op naam gestaan van [betrokkene 3] van 01-02-2016 tot 05-05-2017 en op naam van [betrokkene 1] van 05-05-2017 tot 24-05-2017 (in verband met ongeldig verklaren kenteken op 24-05- 2017) .

[betrokkene 3] heeft op 04-05-2017 een bedrag van € 7.500,00 ontvangen vanaf het ABN-AMRO bankrekeningnummer [001] op naam van [betrokkene 1]. Wat opmerkelijk is bij de overboeking is de omschrijving: "in opdracht van [naam] t.b.v. [kenteken 3]".”

6. Het hof heeft, voor zover hier van belang, nog het volgende overwogen:

“Feiten 1 (verduistering auto) en 6 (oplichting Alfam)

Aangeefster [betrokkene 1] en "[naam]" waren sinds medio april 2017 een stelletje. Ze was kort daarvoor gescheiden. Kwetsbaar. Voor hem gevallen en verliefd geworden. Hij was bij haar ingetrokken. Aangeefster was stewardess bij de KLM. Vaak dagenlang van huis. Hij was, zoals dat dan heet, een goede partij. Sportief voorkomen, charmeur en een echte "familieman". Ook haar ouders waren erg onder de indruk van hem en gunden hun dochter alle liefdesgeluk. Hij pochte met zijn indrukwekkende staat van dienst. Na een glansrijke carrière als straaljagerpiloot was hij al weer enige tijd werkzaam in de burgerluchtvaart: gezagvoerder bij de KLM/Martinair. Financieel zou hij er ook (zeer) warmpjes bij zitten. Het klonk allemaal te goed om waar te zijn.

En dat was het ook. Het waren allemaal flagrante leugens en verzinsels. "[naam]" was in werkelijkheid de verdachte: [verdachte].

Aangeefster kwam tot deze nogal schokkende ontdekking op 9 oktober 2017 tijdens een van haar vele vluchten. De volgende dag confronteerde zij hem hiermee. Hij was niet bij haar thuis en zou ook niet meer terugkomen.

Een auto met kenteken [kenteken 1] had hij, inclusief de beide sleutels en nodige papieren, toen in bezit. Het betrof een vrij opvallende grote Mercedes terreinwagen. Hij heeft deze auto niet meer aan aangeefster geretourneerd.

Op 11 oktober 2017 doet zij aangifte van verduistering door de verdachte van deze auto. […]

De raadsman van de verdachte heeft de juistheid van deze verwijten bestreden en vrijspraak bepleit. De auto zou namelijk niet aan haar maar aan de verdachte toebehoren. Gewezen wordt op het gegeven dat hij de auto begin mei 2017 had gekocht van en vervolgens in bezit gekregen door [betrokkene 3] en sindsdien ook alleengebruiker ervan is geweest. […]

Evenals de rechtbank verwerpt het hof de verweren. De verdachte heeft wel degelijk deze, aan de aangeefster toebehorende auto, verduisterd en Alfam opgelicht. Het hof bespreekt deze, feiten gezamenlijk omdat ze met elkaar samenhangen.

Het hof stelt vast dat de auto is aangeschaft met geld van aangeefster. Ten dele gaat dat om geld dat zij van de verzekering had uitgekeerd gekregen vanwege het total loss raken van haar eerdere auto. En ten dele gaat het om het geld dat op haar rekening is overgemaakt door Alfam BV als uitvloeisel van een – althans dat veronderstelde Alfam BV – door haar aangegane leenovereenkomst. Het hof is echter van oordeel dat de aanvraag voor de lening niet door aangeefster is gedaan, maar dat de verdachte de daarvoor benodigde stukken heeft aangeleverd en de aanvraag van een valse handtekening heeft voorzien om zo in staat te zijn de auto aan te schaffen.

Anders dan namens de verdachte is aangevoerd, had de verdachte wel degelijk alle gelegenheid om het rijbewijs en paspoort van [betrokkene 1] te kopiëren en om – zoals zij stelt – in een schriftje de codes te vinden die nodig waren om haar loonstrookjes via (bedrijfs)internet te bemachtigen. De verdachte verbleef in haar woning en zij was vanwege haar werk soms dagen achtereen van huis. Het motief van het door hem aangaan van de lening is ook duidelijk. Op de dag dat het geleende bedrag op een bankrekening van [betrokkene 1] werd gestort, werd het bedrag zo goed als helemaal overgemaakt aan [betrokkene 3], de verkoper van de auto, onder vermelding van de valse naam "[naam]".

Voorts is van belang dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op naam van aangeefster stond. Vervolgens zijn zo goed als alle met deze auto gemoeide kosten tot 11 oktober 2017 voor haar rekening geweest. Daarbij is dus inbegrepen een aanzienlijk gedeelte van de aanschafprijs. Verder ook benzinekosten, garagekosten, parkeerkosten, CJIB, verzekeringen en wegenbelasting. In totaal gaat het om een bedrag van ruim 17.000 euro.

Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen zonder meer het oordeel dat de auto aangeefster toebehoorde. De betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop doet hier niet aan af.

De juistheid van dit oordeel wordt gesterkt door het volgende. Besloten in het verweer van de verdachte ligt dat zijn bezit van de auto (na de relatiebreuk) te goeder trouw was. Alles wijst echter op het tegendeel. In de ochtend van 11 oktober 2017 is het kenteken van de auto opeens op naam gesteld van [betrokkene 2], zijnde de werkelijke vriendin van de verdachte. Daags er na is die tenaamstelling al weer geschrapt en is de auto op papier, administratief gezien, "verdwenen". De auto wordt pas op 6 november 2018 onder de verdachte in beslag genomen. Er was veel in het werk gezet om de werkelijke identiteit van de auto te verhullen, deze was omgekat. Er waren niet aan de auto toebehorende, en daarmee dus "valse", kentekenplaten op bevestigd. Het zogenaamde Vehicle Identifcation Number (VIN), het unieke registratienummer van een auto, was onzichtbaar gemaakt en de auto bleek grijs te zijn in plaats van de oorspronkelijke kleur blauw.

Tot slot mag niet onbenoemd blijven dat de verdachte, in een uiterste poging om in deze kwestie toch zijn gelijk te halen, een aantal (getuigen)verklaringen aan de rechtbank had overgelegd. Die verklaringen waren echter allen valselijk opgemaakt, de vermeende opstellers ervan waren er op geen enkele wijze bij betrokken (zie 'bewezenverklaring van de zaak met parketnummer 09-765011-19).

Dit alles leidt tot bewezenverklaring van de aan de verdachte verweten verduistering van de auto en het oplichten van Alfam BV.”

De toelichting op het middel

7. In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van de in het middel vervatte klacht over het oordeel van het hof over het aan een ander toebehoren het volgende aangevoerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de betekenis van ‘aan een ander toebehoren’ aansluiting bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip de hoofdregel dient te zijn. Als uitgangspunt heeft te gelden dat van aan een ander toebehoren in de zin van art. 321 Sr sprake is als die ander de (juridisch) eigenaar is of deze een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft. In de onderhavige zaak was de verdachte juridisch eigenaar van de auto. Hij is degene die de aankoop van de Mercedes (zelf) heeft verricht, zonder dat de aangeefster daarbij aanwezig was. Er was een titel voor de overdracht, te weten de koopovereenkomst tussen de verkoper [betrokkene 3] en de verdachte, en er was sprake van levering aan de verdachte. Niet kan worden gezegd dat de aangeefster een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft gehad. Het betalen van de kosten voor de auto en het gebruik van de auto door de aangeefster duidt er hoogstens op dat zowel de aangeefster als de daadwerkelijke juridische eigenaar (verdachte) zeggenschap over de auto had, maar dat neemt niet weg dat de verdachte dan nog steeds de eigenaar van de auto was en daarover juridisch zeggenschap had, terwijl het bovendien niet de aangeefster maar de verdachte was die de Mercedes continu gebruikte. Voorts, aldus de toelichting op het middel, heeft het hof ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat de Mercedes sinds mei 2017 op naam van de aangeefster stond, aangezien dat niets zegt over het juridisch eigendom van de auto, noch over de persoon die daarover zeggenschap had. Ook “het enkele feit” dat het geld afkomstig zou zijn van de aangeefster speelt geen doorslaggevende rol bij het bepalen of er aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan. Datzelfde geldt “ook” voor het feit dat de auto op naam van de aangeefster stond; dit zegt slechts iets over op wiens naam de auto geregistreerd stond en vestigt slechts een economisch eigendom. “Ook” het feit dat vrijwel alle kosten van de auto door de aangeefster zijn betaald is niet van belang voor de beoordeling of aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan; het is een keuze van iemand om de kosten van een goed te betalen of niet, maar daarmee wordt geen eigendomsrecht gevestigd. Tot zover de toelichting op het middel.

Bespreking van het middel

8. Art. 321 Sr luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

9. De steller van het middel voert op zichzelf terecht aan dat alleen verduisterd kan worden wat (geheel of gedeeltelijk) aan een ander toebehoort.1.In de onderbouwing van het standpunt dat de Mercedes niet aan de aangeefster maar alleen aan de verdachte toebehoorde, en dat het de verdachte was die juridisch eigenaar van de auto was geworden, wordt in de kern echter niet méér aangevoerd dan dat de verdachte de aankoop van de Mercedes heeft verricht en deze geleverd heeft gekregen en dat hij continu van de auto gebruikmaakte.

10. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de term ‘toebehoren’ als bedoeld in art. 321 Sr het civielrechtelijk eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is.2.Het ‘toebehoren’ kan zich vermengen met eigendom in civielrechtelijke zin, maar nodig is dat niet. Het kan zich daarvan onderscheiden en in een strafrechtelijke context functioneel – en dus in die zin anders dan het specifiek civielrechtelijke eigendomsbegrip – worden geïnterpreteerd. Omdat het strafrecht een zelfstandig en (relatief) autonoom karakter heeft, en een eigensoortig belang dient, kan het ‘strafrechtelijk toebehoren' zich van dat civielrechtelijke eigendomsbegrip losweken.

11. Het hof heeft voor het bewijs van verduistering onder meer de verklaring van de aangeefster gebruikt, dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van haar auto voorzien van het kenteken [kenteken 1], dat de verdachte in het bezit was van de autosleutels en dat de verdachte niet meer was teruggekomen en haar auto, met twee autosleutels en autopapieren, had meegenomen en niet meer had teruggebracht (bewijsmiddel 1). Voorts heeft het hof kennelijk met name op grond van de bewijsmiddelen 2 en 5 in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat – kort gezegd – de auto is aangeschaft met geld van de aangeefster, dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op haar naam stond en dat zo goed als alle kosten van deze auto voor rekening van de aangeefster zijn geweest. Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen – aldus het hof – zonder meer het oordeel dat de auto de aangeefster toebehoorde en dat de betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop hier niet aan afdoet. Daarbij heeft het hof nog gemotiveerd in aanmerking genomen, dat alles er op wijst dat de verdachte niet te goeder trouw in het bezit van de auto was, dat de verdachte heeft geknoeid met de aanvraag voor de bedoelde lening van een geldbedrag en dat hij valselijk opgemaakte verklaringen van getuigen aan de rechtbank had overgelegd.

12. Tegen de achtergrond van het in randnummer 10 geschetste juridisch kader en in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden maakt de overweging van het hof over betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop van de Mercedes, zijn oordeel dat de Mercedes aan de aangeefster toebehoorde niet onbegrijpelijk. Zelfs als zou die betrokkenheid vertaald kunnen worden in een eigendom in civielrechtelijke zin, dan nog wordt dat niet anders. Als hiervoor reeds opgemerkt hoeft het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet doorslaggevend te zijn bij de beantwoording van de vraag aan wie een goed toebehoort en kan in voorkomende gevallen dit begrip strafrechtelijk functioneel worden uitgelegd. Gelet op de bewijsmotivering van het hof – en hetgeen door de verdediging ter zake is aangevoerd, dat in essentie overeenkomt met wat de steller van het middel in de toelichting op het middel naar voren heeft gebracht – is dat oordeel ook toereikend gemotiveerd. Voor het overige kan dit oordeel, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrijheid in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, in cassatie niet verder worden getoetst.

13. Het eerste middel faalt.

III. Het tweede en het derde middel (publicatie recente foto van aangezicht verdachte bij openbaarmaking uitspraak)

14. Het tweede en het derde middel klagen over de beslissing van het hof dat naast de openbaarmaking van zijn uitspraak een recente foto van het aangezicht van verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking.

De beslissing van het hof

15. De gewraakte beslissing van het hof luidt als volgt:

“Gelast dat - na het onherroepelijk worden van dit arrest - deze uitspraak openbaar wordt gemaakt (voor wat betreft de feiten 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11) onder vermelding van de volledige naam en een afbeelding van het aangezicht van de verdachte op de site www. Rechtspraak.nl. Bepaalt dat de inhoud van deze openbaarmaking zal zijn overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I. Draagt het Openbaar Ministerie op voor deze openbaarmaking zorg te dragen.”

16. Deze beslissing van het hof betreft, zo blijkt ook uit het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in het arrest, de bijkomende straf als bedoeld in art. 36 Sr. Het hof heeft de oplegging daarvan als volgt gemotiveerd:

“Openbaarmaking gerechtelijke uitspraak

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, moet er naar het oordeel van het hof ernstig voor worden gevreesd dat de verdachte na zijn invrijheidsstelling opnieuw over zal gaan tot het plegen van soortgelijke feiten, daarbij gebruik makend van valse namen, zoals in de onderhavige zaak is gebleken. Daarbij merkt het hof op dat eerdere veroordelingen van de verdachte hebben geleid tot de nodige publiciteit waardoor – zoals is gebleken uit het strafdossier – zijn volledige naam en foto op internet eenvoudig terug te vinden is en daar in verband wordt gebracht met oplichtingspraktijken. Het hof is van oordeel dat meer dan aannemelijk is dat de verdachte juist om die reden gebruik maakte en zal maken van valse identiteiten om (nieuwe) slachtoffers te misleiden en daarmee niet (middels een eenvoudige google-zoekslag) ontmaskerd te worden.

Het hof acht het op grond van het voorgaande noodzakelijk om de bijkomende straf van openbaarmaking van dit arrest (ten aanzien van de bewezenverklaarde feiten 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11) op te leggen teneinde de samenleving zo goed mogelijk te beschermen. Daarbij bepaalt het hof dat ook een recente foto van het aangezicht van de verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking, zodat een breed publiek gewaarschuwd wordt voor de persoon van de verdachte en in staat wordt gesteld om hem te herkennen, ook indien hij zich van een valse naam zou bedienen. Slechts op deze manier kan de verdachte voldoende nauwkeurig worden aangewezen en wordt het doel van de openbaarmaking gediend: het waarschuwen van de samenleving. Het hof heeft de belangen van de verdachte afgewogen tegen die van de samenleving en is van oordeel dat de belangen van de samenleving in deze prevaleren boven de belangen van de verdachte. Het hof overweegt daarbij dat openbaarmaking van de foto van de verdachte in die zin geen extra leed toevoegt omdat de verdachte al eerder met naam en foto in de openbaarheid is geweest in verband met oplichting.

Het hof gelast dat na het onherroepelijk worden van dit arrest een samenvatting daarvan overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I zal worden gepubliceerd onder vermelding van de volledige naam van de verdachte en met een afbeelding van het aangezicht van de verdachte. Die publicatie geschiedt op de site www.rechtspraak.nl. Het hof schat de kosten daarvan op nihil en draagt het Openbaar Ministerie op de uitspraak en de foto van de verdachte aan de redactie van de genoemde site aan te leveren.”

17. De door het hof genoemde bijlage I bevat de volgende inhoud:

“Bijlage I bij arrest Gerechtshof Den Haag 23 juni 2020 (tekst publicatie rechtspraak.nl)

Bij arrest van 23 juni 2020 (rolnummer 22-003801-19) is [verdachte], geboren [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats], door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar.

In hoofdzaak draait de zaak om de oplichting van een tweetal vrouwen en hun ouders. Door het veinzen van een liefdesrelatie en het presenteren van een groot aantal leugens, waaronder een valse identiteit, heeft hij niet alleen grote financiële schade berokkend maar ook veel psychisch leed veroorzaakt.

Daarnaast heeft hij via zogenaamde "marktplaats-fraude" zes personen opgelicht. Hij presenteerde zich op dat internetplatform als een bonafide verhuurder van vakantiehuisjes in Spanje. Hij kwam zijn gestelde verplichtingen echter niet na en liet zijn slachtoffers aldus berooid achter. Ook in deze zaken maakte hij gebruik van valse namen.

[verdachte] is een welhaast onverbeterlijke oplichter. In het verleden is hij meermalen daarvoor veroordeeld. Daarbij zijn ook (stevige) gevangenisstraffen opgelegd. Dat heeft hem er echter niet van kunnen weerhouden zijn oplichterspraktijken – die hebben geleid tot dit arrest – voort te zetten. De kans op herhaling ("recidive") moet als hoog worden ingeschat: het is te verwachten dat hij opnieuw de fout in zal gaan wanneer hij – op enig moment – in vrijheid zal komen.

Om die reden wordt dit arrest openbaar gemaakt, en wel op een wijze dat een groot publiek voor hem en zijn oplichterspraktijken kan worden gewaarschuwd. Zijn volledige naam en geboortedatum worden bekend gemaakt. Omdat hij echter steeds gebruik maakt van verschillende aliassen is dat niet een voldoende waarschuwende waarborg. Om die reden zal een recente foto van [verdachte] aan deze openbaarmaking worden gevoegd. Hierdoor kan een breed publiek effectief jegens hem gewaarschuwd worden en in staat worden gesteld om hem te herkennen; juist ook als hij een valse naam zou gaan gebruiken.

Het volledige arrest is te raadplegen via www.rechtspraak.nl, zaaknummer ECLI:NL:GHDHA:2020:1048.

[Hier is in de bijlage een foto van het aangezicht van de verdachte geplaatst, A-G]”

Het tweede middel

18. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt meer in het bijzonder dat de beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu noch art. 36 Sr, waarin de openbaarmaking van de uitspraak wordt geregeld, noch enig ander wetsartikel de mogelijkheid biedt om een foto van de verdachte te publiceren, zodat het hof daarmee in strijd met het legaliteitsbeginsel heeft gehandeld.

Bespreking van het tweede middel

19. Art. 36 Sr luidt:

“1. In de gevallen waarin de rechter krachtens de wet de openbaarmaking van zijn uitspraak gelast, bepaalt hij tevens de wijze waarop aan die last uitvoering wordt gegeven.

2. De kosten van openbaarmaking worden in de uitspraak op een bepaald bedrag geschat.”

20. De memorie van toelichting op dit artikel houdt onder meer het volgende in (hier met weglating van de noten):

“XI. Openbaarmaking van de regterlijke uitspraak (art. 46)

De behandeling van strafgedingen geschiedt in den regel ter openbare teregtzitting en de uitspraak der vonnissen moet zonder eenige uitzondering in het openbaar plaats hebben […]. Intusschen is het meermalen noodig of wenschelijk, dat aan het veroordeelend vonnis eene grootere openbaarheid worde gegeven dan het door de uitspraak “met open deuren” erlangt. Of dit het geval is, moet alleen de aard van het misdrijf, niet de aard der door den regter opgelegde straf beslissen. De openbaarmaking zelve heeft dus in het strafstelsel van het ontwerp het karakter eener bijkomende straf, door den regter uit te spreken in de door de wet aangewezen gevallen met bepaling der wijze waarop zij plaats heeft”.3.

21. Meer dan dit is over de openbaarmaking in de wetsgeschiedenis niet terug te vinden. Het komt mij voor dat uit het hierboven geciteerde volgt dat de wetgever het zich in bepaalde gevallen kon voorstellen dat gelet op de aard van het begane misdrijf nodig of wenselijk was dat aan het vonnis of arrest meer openbaarheid – in de zin van bekendheid – zou worden gegeven dan alleen door het uitspreken in het openbaar.4.We moeten voor de ratio van deze bepaling met onze gedachten wel ook teruggaan in de tijd, en daarbij denken aan een publicatie van de uitspraak in een courant5.of het aanplakken ervan aan de deur van bijvoorbeeld een overheidsgebouw. Tegenwoordig is openbaarmaking (bekendmaking) van een uitspraak makkelijk digitaal realiseerbaar door middel van een website .6.

22. De oplegging van deze bijkomende straf is mogelijk zowel naast als in plaats van een hoofdstraf en alleen bij delicten waar de wet dit toelaat.7.Ingevolge art. 325, eerste lid, Sr en art. 339, eerste lid, Sr kan openbaarmaking van de uitspraak worden gelast bij een veroordeling wegens verduistering respectievelijk oplichting. In aanmerking komen degenen die enig misbruik van het in hen wegens hun persoonlijkheid of de aard van beroep gestelde vertrouwen hebben gemaakt. Met het oog daarop heeft de openbaarmaking van de uitspraak dan ook vooral een preventief karakter; zij strekt tot waarschuwing van hen die later met de veroordeelde in betrekking (zouden) treden.8.

23. De steller van het middel voert aan dat art. 36, eerste lid, Sr spreekt van de wijze waarop de openbaarmaking wordt uitgevoerd en dat daarmee gedoeld wordt “op de manier waarop de uitspraak openbaar gemaakt kan worden” en “niet op wat er openbaar gemaakt kan worden.”

24. Naar het mij voorkomt heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde. Openbaarmaking (bekendmaking) als bedoeld in art. 36, eerste lid, Sr heeft enkel betrekking op de uitspraak zelf. Het publiceren van een foto van (het aangezicht van) de verdachte bij de uitspraak, maakt geen onderdeel uit van die uitspraak en valt daarom niet onder het toepassingsbereik van art. 36 Sr. De rechter is in de bedoelde gevallen weliswaar vrij om te bepalen op welke wijze de uitspraak wordt geopenbaard,9.maar dat betekent niet dat op grond van art. 36, eerste lid, Sr bij wijze van bijkomende straf aan de openbaarmaking ervan op gezag van de rechter een foto van (het aangezicht van) de verdachte kan worden bijgevoegd.

25. Het tweede middel slaagt, waarbij ik in aanmerking heb genomen dat een andere wet evenmin voorziet in de mogelijkheid tot openbaarmaking van een rechterlijke uitspraak met toevoeging van een recente foto van de verdachte als onderdeel daarvan.

Het derde middel

26. Het derde middel klaagt dat het hof – door te bepalen dat een recente foto van het aangezicht van de verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van de openbaarmaking – inbreuk maakt op verdachtes recht op eerbiediging van zijn privéleven in de zin van art. 8, eerste lid, EVRM, terwijl geen sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in het tweede lid van dat artikel.

27. In de toelichting op het middel wordt primair aangevoerd dat de uitzonderingssituatie in art. 8, tweede lid, EVRM zich in dit verband niet voordoet, nu (zoals in het tweede middel reeds aan de orde is gesteld) in ons nationale recht een basis voor publicatie van een foto van (het aangezicht van) de verdachte of veroordeelde als bijkomende straf in de wet ontbreekt. Subsidiair wordt betoogd dat, indien er wel een wettelijke grondslag in het Wetboek van Strafrecht kan worden gevonden, de inbreuk op de privésfeer van de verdachte niet voldoet aan de overige vereisten als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM, zoals – kort gezegd – de proportionaliteit en de subsidiariteit (in welk verband door de steller van het middel ook het resocialisatiebeginsel wordt genoemd).

Bespreking van het derde middel

28. Art. 8 EVRM bepaalt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

29. Doelstelling van art. 8, eerste lid, EVRM is de bescherming van het individu tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven.10.Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is blijkens het tweede lid van art. 8 EVRM echter geen absoluut recht.11.Een inbreuk daarop kan gerechtvaardigd zijn, voor zover zij bij wet is voorzien en zij een legitiem doel dient. Sprake moet zijn van noodzakelijkheid in de zin van die bepaling. Ontbreken het legitieme doel en de noodzakelijkheid, dan is in het licht van het EHRM inmenging door de overheid in iemands privéleven niet gerechtvaardigd.

30. De uitspraak van EHRM 11 januari 2005, EHRC 2005/25 in de zaak van Sciacca tegen Italië is voor het onderhavige geval van betekenis. De Italiaanse Sciacca, lerares op en eigenares van een privéschool, werd – met anderen – verdacht van, en later veroordeeld voor, fraude en oplichting. De officier van justitie en de fiscale recherche gaven over het strafrechtelijk onderzoek in deze zaak een persconferentie, waarna door twee kranten hierover werd bericht. In die kranten werden ook foto’s geplaatst van de betrokkenen. Die foto’s waren genomen door opsporingsambtenaren en tijdens de persconferentie aan de pers ter hand gesteld. Bij het Straatsburgse Hof werd vervolgens geklaagd dat de publicatie van de foto van Sciacca in de kranten een niet-gerechtvaardigde inbreuk op het recht op eerbiediging van haar privacy opleverde. De vraag was (§ 28, tweede alinea) “whether that interference satisfied the conditions laid down in the second paragraph of Article 8: was it “in accordance with the law” […]?”. Het Hof herhaalde (§ 29) dat “the concept of private life includes elements relating to a person's right to their image and that the publication of a photograph falls within the scope of private life”.12.Het Hof stelde vast dat de inbreuk niet bij wet was voorzien – er was slechts sprake van staande praktijk – en concludeerde dat derhalve met het door de Italiaanse autoriteiten ter hand stellen van de foto’s van de verdachte aan de pers een inbreuk was gemaakt op eerbiediging van het privéleven van Sciacca, zodat (§ 31) “there has been a violation of Article 8 of the Convention”.

31. Terug naar het onderhavige geval. Op grond van het voorgaande meen ik dat de publicatie van een foto van het aangezicht van de verdachte als onderdeel van de openbaarmaking van de uitspraak, een inbreuk op eerbiediging van diens recht op privacy met zich brengt. Deze inbreuk zou gerechtvaardigd kunnen zijn, indien zij bij wet was voorzien.13.In mijn bespreking van het tweede middel heb ik al vastgesteld dat een basis daarvoor in de wet ontbreekt.

32. Aldus moet het er voor worden gehouden dat ’s hofs last dat na het onherroepelijk worden van het onderhavige arrest een samenvatting daarvan overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I zal worden gepubliceerd met een afbeelding van het aangezicht van de verdachte en de beslissing van het hof in Bijlage 1 dat een recente foto van de verdachte aan de openbaarmaking van het arrest zal worden gevoegd, niet door de rechtsbeugel kunnen.

33. Om die reden slaagt het derde middel reeds.14.

IV. Slotsom

34. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel slagen.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissing tot openbaarmaking van het arrest in de door het hof bedoelde zin, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 26‑04‑2021

Aan de strafkamer van de

Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR

houdende drie middelen van cassatie

in de zaak van

de heer [verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

Het cassatieberoep betreft het arrest van

het gerechtshof te 's‑Gravenhage van

23 juni 2020 (parketnummer 22/003801-19)

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder is er sprake van schending van artikelen 321 Sr. en artt. 350, 358, 359 jo 415 Sv.,

doordat het Hof — in de kern — bewezen heeft verklaard dat de auto, een Mercedes met het kenteken [kenteken 1], door verzoeker is verduisterd, waaraan het hof ten grondslag heeft gelegd dat de auto aan [aangeefster] toebehoorde,

terwijl deze bewezenverklaring niet kan volgen uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, nu daaruit slechts blijkt dat de auto is aangeschaft met geld dat [aangeefster] had verkregen wegens een uitkering van haar verzekering en een door haar (althans door de verstrekker veronderstelde) aangegane leenovereenkomst, het kenteken sinds mei 2017 op naam stond van [aangeefster] en zo goed als alle met deze auto gemoeide kosten tot 11 oktober 2017 voor rekening van [aangeefster] zijn geweest, maar hieruit niet volgt dat voldaan is aan het in art. 321 Sr. genoemde bestanddeel ‘toebehoren aan een ander’ zoals dit volgt uit de jurisprudentie van Uw Raad ten aanzien van verduistering,

zodat 's‑hofs beslissing in dezen ondeugdelijk is te achten, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting op middel I

1.

Het hof heeft de onder 1 aan verzoeker ten laste gelegde verduistering bewezen verklaard en oordeelt hiertoe dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de in de tenlastelegging genoemde auto, de Mercedes met kenteken [kenteken 1], aan een ander dan verzoeker, namelijk aan aangeefster [aangeefster] toebehoort.

2.

Het hof komt in zijn arrest tot dit oordeel op basis van een aantal genoemde bewijsmiddelen. Allereerst stelt het hof in zijn arrest vast dat de auto is aangeschaft met geld van de aangeefster, ten dele geld dat aangeefster [aangeefster] uitgekeerd had gekregen van de verzekering, ten dele geld dat zij op haar rekening overgemaakt had gekregen door Alfam als uitvloeisel van een (althans door Alfam veronderstelde) door haar aangegane leenovereenkomst.

3.

Voorts stelt het hof dat het van belang is dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op naam van aangeefster [aangeefster] stond.

4.

Als laatste stelt het hof dat zo goed als alle met deze auto gemoeide kosten tot 11 oktober 2017 voor rekening van [aangeefster] zijn geweest. Het hof stelt dat deze feiten en omstandigheden tezamen zonder meer het oordeel rechtvaardigen dat de auto toebehoorde aan aangeefster1. en daarmee aan een ander dan verzoeker.

5.

Om tot een bewezenverklaring van verduistering ex art. 321 Sr. te komen, is vereist dat het goed, in kwestie de Mercedes met kenteken [kenteken 1], aan een ander toebehoorde dan aan verzoeker. Uit de jurisprudentie van Uw Raad volgt in ieder geval dat voor de betekenis van dit aan een ander toebehoren aansluiting bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip de hoofdregel dient te zijn2..

6.

AG Keulen geeft in zijn conclusie van 12 mei 20203. een helder en compleet overzicht van de thans geldende jurisprudentie van Uw Raad over dit bestanddeel ‘aan een ander toebehoren’ in art. 321 Sr. Hij overweegt hiertoe:

‘Al met al kunnen uit de rechtspraak van Uw Raad een aantal lijnen worden afgeleid. Uitgangspunt is dat van ‘toebehoren aan ’ een ander in de zin van art. 321 Sr sprake is als die ander de eigenaar is of deze een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over een goed heeft. Daarnaast kan soms van toebehoren aan een ander worden gesproken als deze ander niet meer de eigenaar is. Daarbij gaat het om situaties waarin een geldbedrag bij vergissing is overgemaakt en situaties waarin een geldbedrag met een specifiek doel is geschonken of geleend. Ten slotte kan het goed soms aan een ander dan de eigenaar toebehoren indien deze rechtens eigenaar van het goed diende te worden. Daarbij gaat het om situaties waarin een goed in opdracht van die ander is gekocht teneinde aan die ander te worden geleverd en deze al voor dat goed betaald heeft alsmede situaties waarin geld door een derde op een rekening is gestort teneinde het aan een ander te laten overmaken. Doelbinding speelt ook hier kortom een rol. De enkele omstandigheid dat de ander recht had op levering van een goed, maakt nog niet dat het goed reeds aan die ander toebehoort. ’ 4.

7.

Uitgangspunt is dus dat van aan een ander toebehoren in de zin van art. 321 Sr. sprake is als die ander de eigenaar is of deze een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft.

8.

I.c. is hiervan geen sprake geweest: verzoeker was juridisch eigenaar van de auto. Verzoeker heeft de auto gekocht op 27 mei 2017, zoals volgt uit de verklaring van getuige [getuige 1] tegenover de rechter-commissaris5. , de verklaring van getuige [getuige 2] tegenover de rechter-commissaris6. en de verklaring van aangeefster [aangeefster] zelf7..

9.

Het hof overweegt hierover:

‘De betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop doet hier niet aan af. ’ 8.

Verzoeker was echter meer dan alleen betrokken bij de aankoop: hij heeft de aankoop zelf verricht, zonder dat aangeefster [aangeefster] hierbij aanwezig was. Buiten verzoeker was niemand anders betrokken bij de daadwerkelijke aankoop van de auto.

10.

Indien er al een eigenaar van een goed is, zoals i.c. het geval was bij de auto, verkrijgt iemand het juridisch eigendom van deze zaak door het oude eigendomsrecht over te dragen op de nieuwe eigenaar. Deze overdracht vindt plaats indien de eigendom van de zaak wordt overgenomen van iemand die bevoegd is om erover te beschikken en er een titel voor de overdracht is. I.c. was getuige [getuige 1], de oude eigenaar van de auto, bevoegd om over de auto te beschikken en was er een titel voor de overdracht, namelijk de koopovereenkomst tussen getuige [getuige 1] en verzoeker. Ten slotte dient het goed nog geleverd te worden aan de nieuwe eigenaar. I.c. is de auto door de oude eigenaar [getuige 1] geleverd aan verzoeker. Daarmee is verzoeker op dat moment juridisch eigenaar geworden van de auto. I.c. kan dus niet geoordeeld worden dat aangeefster [aangeefster] juridisch eigenaar was van de auto. Voor zover dit oordeel in 's‑hofs overwegingen besloten zit, is dit oordeel onbegrijpelijk.

11.

Ook kan niet worden geoordeeld dat aangeefster [aangeefster] een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft gehad. Hoogstens zou op grond van het betalen van de kosten van de auto door [aangeefster] en het gebruiken van de auto door [aangeefster] kunnen worden geoordeeld dat zowel [aangeefster] als de daadwerkelijke juridische eigenaar, verzoeker, zeggenschap over de auto hadden. Ook in dat geval is er echter geen sprake van het onder zich hebben van een goed dat aan een ander toebehoort. Verzoeker is dan immers nog steeds eigenaar van de auto en heeft nog steeds zeggenschap over de auto. Bovendien blijkt uit het dossier dat het niet [aangeefster] was die de auto continu gebruikte maar verzoeker. Zo wordt verzoeker waargenomen op camerabeelden als hij de auto gebruikt9., verklaart getuige Hulsebosch dat hij verzoeker vaker in de auto ziet rijden10. en verklaart getuige [getuige 2] dat hij de auto in opdracht van verzoeker heeft laten aanpassen11.. Kennelijk berustte de uiteindelijke zeggenschap over de auto dus niet bij [aangeefster] maar bij verzoeker.

12.

Van het uitgangspunt om te spreken van toebehoren aan een ander, genoemd door AG Keulen in zijn conclusie van 12 mei 2020, is dus in ieder geval i.c. geen sprake. Het hof gaat in zijn arrest volledig voorbij aan deze uitgangssituatie en stelt slechts, zoals hiervoor betoogd, dat de betrokkenheid van verzoeker bij de aankoop niet af doet aan het feit dat de feiten en omstandigheden zonder meer het oordeel rechtvaardigen dat de auto aan aangeefster [aangeefster] toebehoorde. Reeds hiermee is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel ondeugdelijk gemotiveerd.

13.

Hierbij hecht het hof ook ten onrechte belang aan de tenaamstelling van de auto op naam van aangeefster [aangeefster]:

‘Voorts is van belang dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op naam van aangeefster stond’ 12. .

De tenaamstelling zegt echter niets over juridisch eigendom: het zegt alleen iets over de registratie van de auto en over de vraag wie economisch eigenaar is. De tenaamstelling zegt ook niets over de zeggenschap van iemand over een auto. De constructie juridisch eigenaar/ economisch eigenaar zien we ook terug bij autolease: bij een leaseconstructie is er feitelijk sprake van een kredietverstrekkende partij, de lessor, die een goed, de auto, aankoopt en tegen vergoeding beschikbaar stelt aan de lessee. Ook hierbij wordt de auto op naam gesteld van de lessee. De leasemaatschappij blijft echter te allen tijde de juridisch eigenaar van de auto, net zoals i.c. verzoeker juridisch eigenaar van de auto was ten tijde van de ten laste gelegde verduistering. De tenaamstelling van de auto speelt dus geen enkele rol bij de vaststelling of er sprake is van ‘toebehoren aan een ander’. Voor zover dit wel in 's‑Hofs oordeel besloten ligt, is dit oordeel onbegrijpelijk.

14.

AG Keulen stelt verder in zijn conclusie dat uit de jurisprudentie van Uw Raad volgt dat er soms van toebehoren aan een ander kan worden gesproken als deze ander niet meer de eigenaar is. Daarbij gaat het om situaties waarin een geldbedrag per vergissing is overgemaakt en situaties waarin een geldbedrag met een specifiek doel is geschonken of geleend. Van deze situatie is i.c. geen sprake geweest. Dit wordt ook niet zo door het hof overwogen. [aangeefster] heeft in ieder geval geen geldbedrag per vergissing overgemaakt of een geldbedrag geschonken of geleend aan verzoeker voor de aanschaf van de auto. Zij verklaart hierover ook niet.

15.

Ten slotte stelt AG Keulen in zijn conclusie dat uit de jurisprudentie van Uw Raad volgt het goed soms aan een ander dan de eigenaar kan toebehoren indien deze rechtens eigenaar van het goed diende te worden. Daarbij gaat het volgens AG Keulen om situaties waarin een goed in opdracht van die ander is gekocht teneinde aan die ander te worden geleverd en deze al voor dat goed betaald heeft alsmede situaties waarin geld door een derde op een rekening is gestort teneinde het aan een ander te laten overmaken. Hierbij speelt doelbinding ook een rol. De enkele omstandigheid dat de ander recht had op het goed maakt echter nog niet dat het goed aan die ander toebehoort.

16.

Ook van deze laatste situatie is i.c. geen sprake geweest. Aangeefster [aangeefster] heeft zelf tegenover de rechter-commissaris verklaard dat de aankoop door verzoeker zelf is gedaan op 27 mei 2017 en dat zij daar niet bij was. Haar betrokkenheid bij de aankoop bestond er volgens haar eigen verklaring uit dat zij mee mocht beslissen welke auto hij zou kopen13.. Hiermee kan toch moeilijk gezegd worden dat er sprake was van het in opdracht van aangeefster [aangeefster] kopen van een auto door verzoeker. Verzoeker heeft zelfstandig de auto gekocht, niet in opdracht van [aangeefster].

17.

Het hof voert voor haar oordeel, inhoudende dat de auto toebehoort aan aangeefster [aangeefster], feiten en omstandigheden uit bewijsmiddelen aan, waaruit niet kan worden afgeleid dat er voldaan is aan het bestanddeel ‘toebehoren aan een ander’, zoals dit wordt uitgelegd in de jurisprudentie van Uw Raad. De vaststelling van het hof dat het geld dat voor de aanschaf van de auto is gebruikt, afkomstig was van aangeefster [aangeefster], betekent niet dat de auto in opdracht van [aangeefster] is gekocht, zoals hiervoor betoogd. Het enkele feit dat het geld afkomstig zou zijn van [aangeefster] speelt geen doorslaggevende rol bij het bepalen of er aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan. Het feit dat de auto op naam stond van [aangeefster] speelt ook geen rol bij het beoordelen of er voldaan is aan het bestanddeel toebehoren aan een ander: het zegt slechts iets over op wiens naam de auto geregistreerd stond en vestigt slechts een economisch eigendom. Ook het feit dat vrijwel alle kosten van de auto door [aangeefster] zijn betaald is niet van belang voor de beoordeling of er aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan: het is een keuze van iemand om de kosten van een goed te betalen of niet, maar hiermee wordt geen eigendomsrecht gevestigd. Ook bijvoorbeeld de auto, die eigendom is van een dochter en waarvan de kosten door haar vader worden betaald wordt geen eigendom van die vader en behoort nog steeds toe aan de dochter. Het zegt ook niets over de zeggenschap over de auto.

18.

's‑Hofs oordeel is derhalve onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. De door het hof genoemde bewijsmiddelen geven ook onvoldoende steun aan de bewezenverklaring van het onder 1 aan verzoeker ten laste gelegde. Nu het hof ten onrechte tot bewezenverklaring van dit feit is gekomen, dient cassatie te volgen.

19.

Verzoeker is derhalve ten onrechte veroordeeld voor het onder 1 ten laste gelegde feit en heeft een evident belang bij cassatie.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder is er sprake van schending van artikelen 1 Sr. en art. 36 Sr.,

doordat het hof naast de openbaarmaking van de gerechtelijke uitspraak tevens heeft bepaald dat er een recente foto van het aangezicht van verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking,

terwijlart. 36 Sr., waarin de bijkomende straf dan wel hoofdstraf van openbaarmaking van de uitspraak is geregeld, niet de mogelijkheid biedt om een foto van de verdachte (of veroordeelde) te publiceren, zodat het hof hiermee in strijd heeft gehandeld met het legaliteitsbeginsel, neergelegd in art. 1 Sr.,

zodat 's‑hofs beslissing in dezen ondeugdelijk is te achten, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting op middel II

20.

Het hof heeft in haar arrest aan verzoeker de bijkomende straf van art. 36 Sr. opgelegd, openbaarmaking van het arrest. Hierbij overweegt het hof:

‘Daarbij bepaalt het hof dat ook een recente foto van het aangezicht van de verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking, zodat een breed publiek gewaarschuwd wordt voor de persoon van de verdachte en in staat wordt gesteld om hem te herkennen, ook indien hij zich van een valse naam zou bedienen. ’ 14.

21.

Het hof is er, blijkens voornoemde overweging, vanuit gegaan dat publiceren van een foto van het aangezicht van verzoeker als straf opgelegd kan worden op grond van art. 36 Sr. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

22.

Artikel 36 Sr. luidt:

‘1.

In de gevallen waarin de rechter krachtens de wet openbaarmaking van zijn uitspraak gelast, bepaalt hij tevens de wijze waarop aan die last uitvoering wordt gegeven.

2.

De kosten van openbaarmaking worden in de uitspraak op een bepaald bedrag geschat.’

Het artikel noemt openbaarmaking van de uitspraak, waarmee gedoeld wordt op het publiceren van een uitspraak zonder het anonimiseren van de gegevens van de veroordeelde, als een hoofdstraf of bijkomende straf. Het artikel noemt niet het publiceren van de foto van de veroordeelde als een hoofdstraf of bijkomende straf.

23.

Art. 1 Sr. luidt:

‘1.

Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling.

2.

Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

Dit legaliteitsbeginsel houdt in dat alleen de wet bepaalt wat strafbaar is en dat alleen de wet bepaalt welke straffen en/of maatregelen in welke gevallen kunnen worden opgelegd15..

24.

Nu art. 36 Sr., noch enig ander artikel uit het Wetboek van Strafrecht het publiceren van de foto van een verdachte of veroordeelde noemt als hoofdstraf of als bijkomende straf, heeft het hof met het opleggen van deze straf gehandeld in strijd met het legaliteitsbeginsel. Om deze reden dient cassatie te volgen.

25.

Voor zover in het oordeel van het hof, inhoudende dat er een foto van het aangezicht van de verdachte dient te worden gepubliceerd, besloten zit dat dit publiceren van de foto onderdeel uit kan maken van de wijze van openbaarmaking van de uitspraak als bedoeld in art. 36 Sr., geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

26.

Lid 1 van art. 36 Sr. bepaalt dat de rechter de wijze bepaalt waarop last aan de uitvoering wordt gegeven. Met uitvoering wordt gedoeld op de openbaarmaking van de uitspraak zonder dat de gegevens van de veroordeelde geanonimiseerd worden. De wijze waarop deze openbaarmaking wordt uitgevoerd doelt uiteraard op de manier waarop de uitspraak openbaar gemaakt kan worden, niet op wat er openbaar gemaakt kan worden. Indien dit de bedoeling was geweest van de wetgever, was het openbaar maken van de foto apart opgenomen naast het openbaar maken van de uitspraak. De huidige wettekst laat echter geen enkel misverstand bestaan over wat er openbaar gemaakt kan worden: enkel en alleen de gehele uitspraak. De foto van de verdachte of veroordeelde maakt hiervan op geen enkele wijze onderdeel uit. Ook uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken dat het ooit de bedoeling van de wetgever is geweest om onder wijze van publicatie ook te verstaan wat er openbaar gemaakt zou worden en om hieronder ook het publiceren van een foto te scharen.

27.

De wetgever heeft met de wijze waarop de uitspraak openbaar wordt gemaakt bedoeld dat de rechter kan kiezen welk medium hiervoor gebruikt wordt. Zo kan de rechter ervoor kiezen om de uitspraak openbaar te maken door publicatie in een dagblad of bijvoorbeeld, zoals het hof i.c. ervoor kiest, door publicatie op de website van www.rechtspraak.nl.

28.

Het hof heeft derhalve met het opleggen van deze last tot publicatie van de foto van verzoeker een onjuiste toepassing gegeven aan art. 36 Sr., hetgeen tot cassatie dient te leiden.

29.

Door deze onjuiste toepassing van art. 36 Sr. is aan verzoeker ten onrechte een bijkomende straf opgelegd, die niet opgelegd had mogen worden. Verzoeker heeft derhalve een evident belang bij cassatie.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder is er sprake van schending van artikelen art. 36 Sr. joart. 8 EVRM,

doordat het Hof naast de openbaarmaking van de gerechtelijke uitspraak tevens heeft bepaald dat er een recente foto van het aangezicht van verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking,

terwijl hiermee in strijd is gehandeld met het recht op privacy, zoals neergelegd in art. 8 lid 1 EVRM en er geen sprake is van de uitzonderingssituatie, zoals neergelegd in art. 8 lid 2 EVRM,

zodat 's‑hofs beslissing in dezen ondeugdelijk is te achten, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting op middel III

30.

Art. 8 EVRM luidt:

‘1.

Everyone has the right to respect for his private life and family life, his home and correspondence.

2.

There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic wellbeing of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. ’

31.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over art. 8 EVRM blijkt dat er verscheidene factoren een rol (kunnen) spelen bij de beantwoording van de vraag of zich een inbreuk heeft voortgedaan op het recht op eerbiediging van het privéleven als bedoeld in het eerste lid van dat artikel.

32.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in haar arrest Sciacca vs. Italië16. reeds in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat er sprake was van inbreuk op art. 8 EVRM. Sciacca werd ook verdacht van een aantal fraudedelicten. De politie had van haar arrestatie een foto gemaakt en deze vrij gegeven voor publicatie aan de pers. Het ter beschikking stellen van de foto en het in de krant afdrukken van de foto diende ook in deze zaak dus als doel om potentiële slachtoffers voor het frauduleus handelen van Sciacca te waarschuwen en haar daarbij herkenbaar in beeld te brengen.

33.

Het EHRM oordeelde dat het concept van privéleven mede omvat elementen die betrekking hebben op iemands portretrecht en dat publicatie van een foto in een dergelijke situatie onder dit privéleven valt. Met het publiceren van een foto van de verdachte wordt dus volgens het EHRM inbreuk gemaakt op het privéleven als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM.

34.

Ook i.c. zou de foto, indien de beslissing van het hof gevolgd wordt, gepubliceerd worden met als doel het waarschuwen van potentiële slachtoffers voor het frauduleus handelen van verzoeker. Ook hiermee wordt in ieder geval een inbreuk gemaakt op het privéleven van verzoeker, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM.

35.

Het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM, is niet absoluut: een inbreuk op de uitoefening van dit recht is toegestaan indien zij bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Deze uitzondering is neergelegd in art. 8 lid 2 EVRM. Vereist is dus allereerst dat er een wettelijke basis in het nationale recht is die aan bepaalde kwaliteitseisen dient te voldoen.

36.

Zoals betoogd onder het tweede middel ontbreekt deze wettelijke basis in het nationale recht. Het Nederlandse Wetboek van Strafrecht kent geen bepaling die het mogelijk maakt om als straf op te leggen publicatie van een foto van het aangezicht van de verdachte/ veroordeelde. Reeds om deze reden is 's‑Hofs oordeel, inhoudende dat naast openbaarmaking van de uitspraak de foto van verdachte gepubliceerd dient te worden, ondeugdelijk althans onbegrijpelijk, nu hiermee een onaanvaardbare inbreuk wordt gemaakt op art. 8 lid 1 EVRM en er geen sprake is van de uitzonderingssituatie van lid 2. De wettelijke grondslag ontbreekt immers.

37.

Voor zover Uw Raad van mening mocht zijn dat deze wettelijke grondslag wel gevonden kan worden in het Wetboek van Strafrecht, dient in ieder geval geoordeeld te worden dat deze inbreuk op de privésfeer van verzoeker niet voldoet aan de overige eisen, genoemd in de uitzonderingsbepaling in art. 8 lid 2 EVRM.

38.

De uitzonderingsbepaling van lid 2 vereist, zoals hiervoor betoogd, dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het EHRM heeft onder andere in Messina vs. Italië (nr.2)17. bepaald dat noodzakelijkheid hier de betekenis heeft van beantwoording aan een dringende maatschappelijke behoefte en evenredigheid aan het wettig nagestreefde doel. Er dient dus allereerst een proportionaliteitstoets plaats te vinden. Er zal telkens in het concrete geval een afweging gemaakt dienen te worden tussen enerzijds het recht op eerbiediging van de privacy van betrokkene en anderzijds het publieke belang. Daarbij bekijkt het EHRM of voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een dringende maatschappelijke noodzaak bestaat en of een juiste afweging is gemaakt tussen het nagestreefde belang en de wijze waarop de inbreuk is gemaakt. Hierin ligt ook een subsidiariteitseis besloten, waarbij het EHRM toetst of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer heeft plaatsgevonden op een wijze die voor de betrokkene zo min mogelijk ingrijpend en bezwarend is.

39.

Het hof heeft bij deze toets aan de proportionaliteitseis en subsidiariteitseis in ieder geval het belang van de verdachte niet, dan wel onvoldoende meegewogen. Het hof overweegt hiertoe:

‘Daarbij bepaalt het hof dat ook een recente foto van verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking, zodat een breed publiek gewaarschuwd wordt voor deze persoon van de verdachte en in staat wordt gesteld om hem te herkennen, ook indien hij zich van een valse naam zou bedienen. Slechts op deze manier kan de verdachte nauwkeurig worden aangewezen en wordt het doel van de openbaarmaking gediend: het waarschuwen van de samenleving. Het hof heeft de belangen van de verdachte afgewogen tegen die van de samenleving en is van oordeel dat de belangen van de samenleving in deze prevaleren boven de belangen van de verdachte. Het hof overweegt daarbij dat openbaarmaking van de foto van verdachte in die zin geen extra leed toevoegt omdat de verdachte al eerder met naam en foto in de openbaarheid is geweest in verband met oplichting. 18. ’

40.

Uit deze formulering volgt reeds dat het hof geen dan wel onvoldoende aandacht besteed aan het belang van verdachte, en daarmee ook niet aan het belang van resocialisatie van de verdachte nadat deze zijn eventuele straf heeft uitgezeten. Hiermee wordt ook in strijd gehandeld met het resocialisatiebeginsel: tenuitvoerlegging van de straf dient altijd dienstbaar gemaakt te worden aan de voorbereiding van de terugkeer van gedetineerden in de samenleving. Met het publiceren van de foto van een verdachte of veroordeelde op de website www.rechtspraak.nl wordt het nastreven van dit beginsel bij de tenuitvoerlegging van de aan verzoeker opgelegde straf feitelijk onmogelijk gemaakt. Verzoeker kan immers nimmer meer een normale baan krijgen omdat zijn foto altijd geassocieerd zal worden met die van een oplichter. Niemand zal iemand die op de website van de rechtspraak als oplichter vermeld staat ooit nog in dienst nemen en iedereen zal, indien hij te maken krijgt met een persoon die met foto als oplichter vermeld staat op de website van de rechtspraak, geen overeenkomst met deze persoon sluiten (denk bijvoorbeeld aan een huurcontract of het openen van een bankrekening). Het oppakken van het normale leven na detentie wordt verzoeker hierdoor reeds bij voorbaat onmogelijk gemaakt.

41.

Bovendien valt niet in te zien hoe de eerdere publicaties van foto's van verzoeker op internet ertoe zouden kunnen leiden dat er door publicatie van een foto van verzoeker op de website www.rechtspraak.nl geen extra leed aan verzoeker zal worden toegebracht. Door het publiceren van een foto van verzoeker op de website www.rechtspraak.nl wordt immers de foto van verzoeker opnieuw gepubliceerd en zal deze bovenaan in eventuele zoekresultaten verschijnen. Kortom, de foto van verzoeker zal opnieuw in de aandacht verschijnen. Hiermee zal toch in ieder geval extra leed aan verzoeker worden toegebracht, indien hij na het uitzitten van zijn straf op zoek zal gaan naar een baan of bijvoorbeeld een woning zoekt en een huurcontract afsluit. Ook dit oordeel van het hof is derhalve onbegrijpelijk.

42.

Door aan het belang van verdachte geen andere aandacht te besteden dan het noemen hiervan in de overwegingen heeft het hof geen zorgvuldige afweging gemaakt en heeft het hof bij het toetsen aan de proportionaliteit en subsidiariteit het belang van verdacht niet dan wel onvoldoende betrokken. 's‑Hofs oordeel hieromtrent is ondeugdelijk, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

43.

Hiermee is op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op het recht op privacy van verzoeker. Verzoeker heeft derhalve een evident belang bij cassatie.

44.

Openbaarmaking van de uitspraak als bedoeld in art. 36 Sr. wordt zelden opgelegd door de Nederlandse rechter en leek lange tijd een dode letter. Hiervoor is een reden: openbaarmaking van de uitspraak door publicatie in bijvoorbeeld een dagblad of op een website zonder de gegevens van de veroordeelde te anonimiseren is een zware inbreuk op de privésfeer van een veroordeelde en kan alleen na een zeer zorgvuldige afweging van de belangen en in zeer uitzonderlijke situaties worden opgelegd. Publicatie van een foto van een verdachte of veroordeelde bij deze openbaarmaking is, voor zover ik heb kunnen nakijken, nog nooit voorgekomen. Ook hiervoor is een reden: zoals onder middel II en III is betoogd, kent het Wetboek van Strafrecht en dus de Nederlandse wet deze strafmogelijkheid niet. Mocht Uw Raad van mening zijn dat de Nederlandse wet deze mogelijkheid wel biedt, dan dient in ieder geval geoordeeld te worden dat publicatie van een foto van verdachte of veroordeelde bij de openbaarmaking van een uitspraak een dermate zware inbreuk op de privésfeer is dat van een uitzonderingssituatie als bedoeld in lid 2 van art. 8 EVRM eigenlijk geen sprake kan zijn. Om die reden meen ik dat deze publicatie terecht ook nooit eerder is opgelegd. 's‑Hofs oordeel in deze is om deze reden onbegrijpelijk en ondeugdelijk.

Deze schriftuur wordt ingediend door mr. P.S.A. Bovens, advocaat te Amsterdam, die hierbij verklaart tot indiening en ondertekening door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 26 april 2021

Mr. P.S.A. Bovens

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.