HR, 25-09-2020, nr. 19/04035

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04035

Zitting 5 juni 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[werknemer]

(hierna: [werknemer] of werknemer)

eiser tot cassatie

adv. mr. J. de Jong van Lier

tegen

[werkgever]

tevens handelend onder de naam [A]

(hierna: [werkgever] of werkgever)

verweerder in cassatie

Wie heeft de arbeidsovereenkomst van partijen opgezegd? Werknemer, zoals kantonrechter en hof aannemen, of werkgever, zoals werknemer in deze procedure bepleit met in appel als inzet een declaratoir dat onregelmatig is opgezegd en toekenning van een billijke vergoeding? In eerste aanleg verzocht werknemer nog vernietiging van de in zijn optiek door de werkgever gedane opzegging, maar in appel berust hij in de opzegging als zodanig en wijzigt hij zijn petitum.

Het hof toetst of uit de verklaringen en gedragingen van werknemer volgt dat hij op eigen initiatief aan werkgever op duidelijke en ondubbelzinnige wijze heeft meegedeeld dat hij per 15 april 2018 zou vertrekken om voor zichzelf te beginnen en of dat als opzegging door werknemer valt aan te merken. Volgens het hof mocht werkgever er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid op vertrouwen dat werknemer daadwerkelijk wilde beëindigen. De omstandigheid dat beide partijen in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou eindigen per 15 april 2018 (vanwege art. 7:668a lid 1 BW was echter per 1 februari 2018 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) doet daar volgens het hof niet aan af. Opzegging door een werknemer is in beginsel vormvrij, maar er gelden wel strikte eisen om te verifiëren of de werkgever gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat sprake is van zo’n opzegging door de werknemer (die zwaarwegende rechtsgevolgen heeft), waaraan hij deze mag houden, mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Ik denk dat de betreffende verificatie door het hof hier de toets in cassatie kan doorstaan, zij het met enige twijfel, omdat de zaak mogelijk wel gekleurd is door de wederzijdse onjuiste voorstelling van zaken dat sprake was van een van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Werkgever exploiteert een slagersbedrijf. In het kader van dat bedrijf verkoopt zij haar producten vanuit twee winkels en vanuit verkoopwagens op markten.

1.2 Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1975, is vanaf 1 februari 2016 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden bij werkgever in de functie van winkel-/marktslager. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van de Vleessector van toepassing. De eerste arbeidsovereenkomst is verlengd voor de duur van 14,5 maanden, eindigend op 15 april 2018. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.346,17 bruto per maand exclusief vakantiegeld.

1.3 In januari, februari en maart 2018 hebben werknemer en werkgever erover gesproken dat werknemer na 15 april 2018 als zelfstandig ondernemer gaat werken en, al dan niet in combinatie met een marktverkoopwagen, (de standplaats op) de markt in [plaats] van werkgever overneemt.

1.4 In een e-mail van 10 april 2018 heeft werkgever onder meer aan werknemer meegedeeld:

“(…) Zou je een dezer dagen op het gemeentehuis in [plaats] willen langsgaan, om de sleutel van de stroomkast in te leveren op naam van slagerij [A] , en het inleverformulier willen ondertekenen. Dan kan je direct weer de uitgifte van deze sleutel met het nieuwe formulier voor jezelf meenemen. (...)”

1.5 Werknemer heeft op 13 april 2018 de sleutel voor de stroomkast op de markt te [plaats] op naam van werkgever bij de gemeente [plaats] ingeleverd. Hij heeft deze direct op eigen naam weer in ontvangst genomen, waarbij hij een formulier heeft ondertekend.

1.6 Naar aanleiding van de volgens werknemer onjuiste afrekening van overuren en verlofuren per 15 april 2018 heeft werknemer zich op 13 april 2018 gewend tot zijn rechtsbijstandsverzekering. Bij brief van 4 mei 2018 heeft de toenmalig gemachtigde van werknemer aan werkgever over die afrekening geschreven. Tevens heeft zij daarbij ter zake van de arbeidsovereenkomst meegedeeld, voor zover relevant:

“(...) Op 10 april 2018 hebt u cliënt een e-mail gestuurd met als onderwerp ''urenlijsten en eindafrekening". Daaruit valt af te leiden dat u in de veronderstelling was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen per 15 april 2018.

(...)

Echter de arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig geëindigd per die datum. Omdat de reeks van arbeidsovereenkomsten een periode van meer dan twee jaar beslaat, is er op grond van de wet sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (…)”

1.7 In reactie op die brief heeft de raadsman van werkgever bij brief van 5 juni 2018 aan de toenmalig gemachtigde van werknemer bericht dat haar conclusie over de veronderstelling van werkgever over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 15 april 2018 onjuist is. In dat verband schrijft hij, voor zover van belang:

"(…) Uw cliënt heeft aan cliënte te kennen gegeven, hetgeen hij overigens ook elders heeft verteld, dat hij voor zichzelf wilde beginnen en dat hij bij vleesbedrijf [werkgever] wilde vertrekken. Half maart hebben partijen daarover om tafel gezeten en heeft uw cliënt dat kenbaar gemaakt.

Uw cliënt heeft bijvoorbeeld op 13 april 2018 voor de markt in [plaats] waar hij eerst met de verkoopwagen van cliënte stond, de sleutel van de stroomvoorziening ingeleverd en een sleutel voor zichzelf opgehaald. Dat doet hij uiteraard niet indien hij voor cliënte was blijven werken. Deze beëindiging met wederzijds goedvinden was vervolgens uiteraard de reden voor cliënte om haar boekhouder te benaderen met het verzoek een eindafrekening te maken.

(…)

Kennelijk heeft hij zich bedacht c.q. heeft hij geen verkoopwagen aangeschaft of kunnen aanschaffen en stelt zich nu op het standpunt dat hij onterecht dan wel onregelmatig zou zijn ontslagen. (...)"

1.8 Werknemer heeft een WW-uitkering ontvangen en met ingang van 30 mei 2018 tot 31 oktober 2018 op uitzendbasis gewerkt. Met ingang van 5 november 2018 is werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar en volgt hij een opleiding tot keurmeester.

1.9 Bij verzoekschrift van 14 juni 2018 heeft werknemer (onder meer2.) vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst verzocht met nevenvorderingen. Daartegen is door werkgever verweer gevoerd.

1.10 Bij beschikking van 23 augustus 2018 heeft de kantonrechter voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen:

“5.3 (…) Vooropgesteld wordt dat er geen schriftelijke aanzegging opzegging van een van partijen is en evenmin van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst. Uit de stukken en de door partijen ter zitting verschafte informatie komt het volgende naar voren:

- [werknemer] heeft in december 2017 bedacht dat hij voor zichzelf wilde beginnen. Hij heeft niet onderbouwd dat [werkgever] ontevreden was over zijn functioneren;

- in januari/februari 2018 heeft [werknemer] [werkgever] meegedeeld dat hij voor zichzelf wilde beginnen met een marktwagen;

- [werknemer] heeft volgens overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen tegen meerdere bekenden gezegd dat hij gestopt was bij [werkgever] en dat hij voor zichzelf wilde beginnen; de getuige [betrokkene 1] heeft daarbij verklaard dat [werknemer] hem had gezegd dat hij ontslag had genomen;

- partijen hebben bezien of [werknemer] de marktwagen van [werkgever] kon overnemen, maar dat was niet gewenst;

- partijen hebben besproken of [werknemer] een of meer marktplaatsen van [werkgever] kon overnemen;

- besloten is dat [werknemer] de marktplaats in [plaats] van [werkgever] mocht overnemen;

[werknemer] heeft een marktwagen uitgezocht die hij wilde aanschaffen;

- door [werknemer] zijn gemeenten benaderd om marktplaatsen te verkrijgen;

- ongeveer half maart 2018 heeft [werknemer] een opgave gedaan van zijn overuren en niet genoten vakantie uren aan [werkgever] ;

- op 13 april 2018 heeft [werknemer] de sleutel voor de elektra-aansluiting te [plaats] ten name van [werkgever] bij de gemeenste [plaats] ingeleverd;

- [werknemer] heeft op diezelfde datum deze sleutel op zijn eigen naam laten stellen (verweerschrift productie 1, uitleenbewijs productie 1).

Na 15 april 2018 is gebleken dat [werknemer] de financiering van de eigen onderneming niet rond kon krijgen.

5.4 Vooropgesteld wordt dat een opzegging door de werknemer niet aan een bepaalde vorm is gebonden en dat een dergelijke opzegging ook besloten kan liggen in gedragingen waarin duidelijk de wil tot opzegging blijkt. Gelet op de mogelijke ernstige gevolgen voor de werknemer kan de wil tot opzegging niet te spoedig door de werkgever worden aangenomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter is uit het voorgaande de uitdrukkelijke zowel aan [werkgever] als aan derden geuite wil van [werknemer] af te leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wel naar zijn wens (om voor zichzelf te beginnen) en op zijn initiatief. [werkgever] heeft dit redelijkerwijs mogen begrijpen uit de consistente uitingen en gedragingen van [werknemer] . [werkgever] heeft naar voren gebracht dat hij als werkgever geen enkel moment zelf de wil heeft gehad of geuit om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te laten eindigen. Hiertegenover is geen concrete aanwijzing gesteld of gebleken dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen of laten eindigen. Dat [werkgever] zich heeft neergelegd bij de wens van [werknemer] tot beëindiging betekent niet dat er sprake zou zijn van een beëindiging met wederzijds goedvinden, zeker niet gelet op de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden. Het voorgaande brengt mee dat de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 rechtsgeldig is geëindigd zodat het verzoek tot vernietiging zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de verzoeken tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling.”

1.11 Werknemer is in hoger beroep gekomen van deze beschikking met als inzet in appel nu voor recht te verklaren dat werkgever de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 juncto 7:668a lid 1 sub a BW3.heeft opgezegd en om aan werknemer op de voet van art. 7:681 lid 1 sub a BW4.ten laste van werkgever een billijke vergoeding toe te kennen van € 7.500,-. Werknemer duidt de gronden van beroep aan als grieven, in welke terminologie het hof partijen is gevolgd (rov. 5.2). Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat werknemer uit eigen beweging heeft aangekondigd dat hij voor zichzelf wilde beginnen en daarom zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Omdat voor de beoordeling van het cassatiemiddel dienstig is helder voor ogen te houden wat in grief I met toelichting naar voren is gebracht, citeer ik de volgende passages uit het beroepschrift in hoger beroep:

“Feiten en omstandigheden

(…)

8. Op 1 februari 2016 is [werknemer] in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van winkel-/marktslager tegen een salaris van laatstelijk € 2.346,17 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleessector van toepassing. De eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en is derhalve van rechtswege geëindigd op 31 januari 2017 (productie 2). Op 1 februari 2017 is een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met beoogde einddatum 15 april 2018 (productie 3).

(…)

13. [werknemer] verkeerde op dat moment ook nog in de veronderstelling dat zijn arbeidsovereenkomst met [werkgever] van rechtswege zou eindigen op 15 april 2018. [werknemer] is immers niet juridisch geschoold en in zijn tweede arbeidsovereenkomst staat opgenomen dat deze eindigt op 15 april 2018 zonder dat nadere opzegging vereist is. [werknemer] en [werkgever] hadden nog discussie over onder meer het uitbetalen van de transitievergoeding. Dat [werknemer] er destijds van uit ging dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde op 15 april 2018, blijkt ook uit de vraag die hij op 13 april 2018 op de website van DAS heeft ingediend (productie 4):

“Op 1-2-2016 ben ik in loondienst gekomen bij mijn huidige werkgever, op 15-04-2018 wordt mijn tweede contract voor bepaalde tijd niet verlengd door de werkgever. De beëindiging is niet schriftelijk aangezegd. Wij zetten vraagtekens bij de berekening van de overuren en verlofuren (dit gaan niet geheel volgens de CAO Vleessector). Mijn werkgever kent de transitievergoeding niet toe (…).”

14. Pas na bestudering van de zaak door DAS is gebleken dat [werknemer] van een onjuiste voorstelling uitging, gelet op artikel 7:668a lid 1 sub a BW. Met het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst is namelijk de duur van 24 maanden overschreden, als gevolg waarvoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Aangezien geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande fout, toestemming van UWV of instemming van [werknemer] met opzegging, is de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig geëindigd op 15 april 2018.

(…)

Grief I

23. De kantonrechter heeft ten onrechte aangenomen dat [werknemer] uit eigen beweging heeft aangekondigd dat hij voor zichzelf wilde beginnen en dat hij derhalve zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Toelichting

24. In januari/februari 2018 heeft op initiatief van [werkgever] een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [werkgever] heeft tijdens dit gesprek kenbaar gemaakt niet tevreden te zijn over de werkzaamheden van [werknemer] en over de door hem behaalde omzet. Tijdens datzelfde gesprek kwamen partijen vervolgens te spreken over de mogelijkheid dat [werknemer] eventueel de markt in [plaats] van [werkgever] zou kunnen overnemen en voor zichzelf zou beginnen. Besproken werd dat [werknemer] hierover na zou gaan denken en zou gaan uitzoeken of het voor hem financieel haalbaar zou zijn om voor zichzelf te beginnen.

25. De mogelijkheid voor [werknemer] om voor zichzelf te beginnen werd pas besproken toen [werkgever] – overigens onterecht – kritiek had geuit op het functioneren van [werknemer] , waarop zij heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet te willen voortzetten. Op dit punt kloppen de door [werkgever] bij het verweerschrift overgelegde verklaringen dus ook. [werknemer] heeft inderdaad met zijn collega’s op de markt besproken dat hij overwoog om voor zichzelf te beginnen. Dit echter in samenspraak met [werkgever] , die het niet wenselijk achtte om de arbeidsrelatie tussen partijen te laten voortduren.

26. Volgens de kantonrechter kan een opzegging van een werknemer ook besloten liggen in gedragingen waarin duidelijk de wil tot opzegging blijkt. Conform vaste jurisprudentie dient, voordat een werkgever mag aannemen dat een werknemer zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, sprake te zijn van een ondubbelzinnige verklaring van de werknemer, gericht op de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

27. De kantonrechter heeft deze beweerdelijke ondubbelzinnige verklaring geconstrueerd door middel van de schriftelijke verklaringen van derden. Deze derden hebben verklaard dat [werknemer] aan hen heeft gemeld dat hij aan het onderzoeken was of hij voor zichzelf kon beginnen. De kantonrechter heeft bovendien aan de hand van deze verklaringen aangenomen dat [werknemer] zelf het initiatief heeft genomen om voor zichzelf te beginnen.

28. [werknemer] begrijpt niet hoe de kantonrechter tot dit oordeel is gekomen. Het is juist dat [werknemer] aan de derden die een verklaring hebben afgelegd heeft verklaard dat hij mogelijkheden aan het onderzoeken was om voor zichzelf te beginnen. Dit is in overleg met [werkgever] geweest, nadat [werkgever] te kennen heeft gegeven niet tevreden te zijn over het functioneren van [werknemer] . [werknemer] betwist dat hij zelf zijn arbeidsovereenkomst met [werkgever] heeft opgezegd om te bezien of hij voor zichzelf kon beginnen. Dit strookt ook niet met de stukken die zijn overgelegd, het standpunt dat [werkgever] heeft ingenomen in de procedure en het bericht dat [werknemer] DAS heeft gestuurd. [werknemer] ging er namelijk vanuit dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.

29. Dat de kantonrechter daarnaast heeft aangenomen dat [werknemer] het initiatief heeft genomen om voor zichzelf te beginnen is eveneens onbegrijpelijk. Geen van de getuigen is bij één van de gesprekken tussen [werkgever] en [werknemer] aanwezig geweest waarin de mogelijkheid besproken werd dat [werknemer] voor zichzelf zou gaan beginnen. [werkgever] stelt weliswaar dat [werknemer] het initiatief heeft genomen om voor zichzelf te beginnen, echter dit is door [werknemer] in de procedure gemotiveerd betwist. De kantonrechter had deze stelling van [werkgever] door de gemotiveerde betwisting van [werknemer] niet als vaststaand mogen aannemen. De kantonrechter had [werkgever] in de gelegenheid dienen te stellen bewijs te leveren van haar stellingen.

30. Daarnaast is niet begrijpelijk dat de kantonrechter heeft aangenomen dat [werkgever] uit de verklaringen van [werknemer] ten opzichte van derden heeft mogen afleiden dat [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst heeft willen opzeggen. De verklaringen zijn immers niet gericht geweest tot [werkgever] . Bovendien is [werkgever] pas na 15 april 2018 op de hoogte gekomen van deze verklaringen doordat zij bewijs is gaan verzamelen voor de procedure.

31. De kantonrechter heeft derhalve niet kunnen oordelen dat [werkgever] uit gedragingen van [werknemer] heeft mogen afleiden dat [werknemer] zijn wil kenbaar heeft gemaakt gericht op de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Gelet op het feit dat [werknemer] niet juridisch geschoold is of anderszins hoger opgeleid is, had [werkgever] daarnaast voor zover [werknemer] een dergelijke mededeling al had gedaan – hetgeen betwist wordt – dienen te onderzoeken of [werknemer] daadwerkelijk wel had willen opzeggen.

32. Als [werkgever] dit onderzoek had verricht, dan was zij in ieder geval tot de conclusie gekomen dat [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst niet wilde opzeggen. [werknemer] ging er immers vanuit dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen, doordat [werkgever] zijn arbeidsovereenkomst niet meer wilde verlengen. Ook om deze reden had de kantonrechter niet mogen aannemen dat [werknemer] ondubbelzinnig zijn wil heeft geuit gericht op het door hemzelf beëindigen van de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018.”

1.12 In de bestreden beschikking van 28 mei 2019 heeft het hof het appel van werknemer afgewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“5.4 Met zijn overige grieven komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de gedragingen van [werknemer] zijn uitdrukkelijke zowel aan [werkgever] als aan derden geuite wil tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst is af te leiden en dat deze per 15 april 2015 rechtsgeldig is geëindigd. [werknemer] heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [werknemer] uit eigen beweging heeft aangekondigd dat hij voor zichzelf wilde beginnen en derhalve zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (grief I). Voorts klaagt [werknemer] erover dat de kantonrechter heeft aangenomen dat [werkgever] op geen enkel moment de wil heeft gehad of geuit om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen (grief II). Tevens komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 april 2018 rechtsgeldig is geëindigd (grief III).

Gelet op de verzoeken die [werknemer] daaraan verbindt (zie 5.1 [hiervoor weergegeven in 1.11, A-G]) heeft hij, anders dan [werkgever] heeft betoogd (memorie van antwoord, p. 2), belang bij zijn grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.5 [werknemer] en [werkgever] hebben twee elkaar direct opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten die een totale periode van 26,5 maanden omvatten. Op basis van de eerste arbeidsovereenkomst is [werknemer] op 1 februari 2016 in dienst getreden. Op grond van artikel 7:668a lid 1 BW geldt de tweede overeenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 februari 2018 als aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.6 Partijen hebben geen schriftelijke beëindigingsovereenkomst in de zin van artikel 7:670b BW gesloten. De arbeidsovereenkomst kan dan rechtsgeldig worden beëindigd, voor zover in deze zaak van belang, door opzegging (artikelen 7:669 en 671 BW) met – voor zover van toepassing – toestemming van het UWV en met inachtneming van de opzegtermijn en de bijzondere opzegverboden. Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever dient de arbeidsovereenkomst, na daartoe verkregen toestemming, schriftelijk en gemotiveerd op te zeggen. Een opzegging door de werknemer kan zowel schriftelijk als mondeling geschieden, tenzij schriftelijke opzegging wettelijk is voorgeschreven of overeengekomen. Zij kan ook besloten liggen in verklaringen en gedragingen, waaruit de wil tot beëindiging duidelijk blijkt (artikel 3:37 lid 1 BW). Volgens vaste jurisprudentie dient in dat verband allereerst te worden beoordeeld of sprake is van een ondubbelzinnige en duidelijke wilsuiting van de werknemer die is gericht op de definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarna moet worden bezien of de werkgever het vertrouwen had mogen hebben dat die uiting samenviel met de werkelijke wil van de werknemer. Als het vertrouwen van de werkgever gerechtvaardigd was, mag hij de werknemer aan zijn verklaring houden. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen niettemin meebrengen dat de werkgever in bijzondere situaties de werknemer toch niet aan zijn ontslagname mag houden. Onder omstandigheden kan op de werkgever een onderzoeksplicht rusten, welke plicht echter ook weer niet algemeen geldt.

5.7 [werknemer] heeft gesteld (beroepschrift, 34 tot en met 40) dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 van [werkgever] is uitgegaan en dat de – door [werkgever] betwiste – telefonische mededeling van [werkgever] aan [werknemer] op 9 april 2018 en haar e-mailbericht van daags daarna moeten worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [werkgever] . [werkgever] heeft dit bestreden.

5.75.In dat verband heeft [werknemer] op de mondelinge behandeling verklaard dat hij aan de houding en de volgens hem kritische uitlatingen van [werkgever] tijdens diens wekelijkse bezoeken aan [werknemer] op de markten kon zien dat er iets niet goed was; de gevoerde gesprekken gaven hem het gevoel dat [werkgever] niet met hem door wilde. Volgens [werknemer] heeft [werkgever] hem desgevraagd tot drie keer toe gezegd dat de omzet beter kon en moest, waardoor er iets in hem is gaan knagen dat hij het misschien ook zelf zou kunnen proberen en hij vervolgens met de datum 15 april 2018 in zijn achterhoofd is gaan nadenken.

Daartegenover heeft [werkgever] op de mondelinge behandeling verklaard dat er nooit een woord is gevallen dat het niet goed gaat, dat [werknemer] het zelfs beter deed dan anderen en dat de arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet indien [werknemer] niet te kennen had gegeven dat hij wilde vertrekken. De opmerkingen waarop [werknemer] doelt, waren volgens [werkgever] geen kritiekpunten op hem, maar betroffen mogelijkheden voor reclame, verkoopacties en aanbiedingen.

Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken uit deze verklaringen van beiden bezien in samenhang met de overige inhoud van het dossier zonder nadere toelichting van [werknemer] , die niet is gegeven, niet worden afgeleid dat de door [werknemer] bedoelde uitlatingen van [werkgever] tijdens de marktbezoeken een uiting waren van haar wil om de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 te beëindigen of om [werknemer] te bewegen daartoe over te gaan, noch dat [werknemer] deze in redelijkheid in die zin mocht of kon opvatten. Evenmin kunnen zij de conclusie dragen dat [werkgever] wist of behoorde te weten dat [werknemer] de uitlatingen van [werkgever] heeft opgevat of redelijkerwijs kon opvatten als haar wens om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Hierbij betrekt het hof dat de door [werknemer] bedoelde uitlatingen van [werkgever] evenzeer passen bij het streven van een ondernemer om met promotieacties zijn omzet en resultaat te bevorderen. In dit verband telt dat niet is gesteld of gebleken dat [werknemer] zijn gevoel op enig moment met [werkgever] heeft gedeeld of bij haar heeft geverifieerd of zijn gevoel juist was. Ook overigens bevat het dossier geen aanwijzing ter ondersteuning van dit standpunt van [werknemer] en hij heeft daartoe – ook in hoger beroep – niet meer of andere concrete feiten en omstandigheden gesteld. Derhalve is niet komen vast te staan dat, zoals [werknemer] heeft gesteld (beroepschrift, onder 9), de aanleiding voor de gesprekken in januari en februari 2018 was dat [werkgever] niet te spreken was over zijn functioneren en de door hem behaalde omzet en dat daarover toen ook daadwerkelijk is gesproken.

5.8 [werkgever] heeft op de mondelinge behandeling ter toelichting op haar standpunt verklaard dat [werknemer] in het eerste gesprek in januari/februari 2018 heeft gezegd dat hij de verkoopwagen van [werkgever] , waarmee hij voor [werkgever] op de markt stond, wilde overnemen om voor zichzelf te beginnen en op de markt te gaan staan. Volgens dezelfde verklaring heeft [werknemer] in het tweede gesprek herhaald dat hij voor zichzelf wilde beginnen waarbij hij de vraag heeft gesteld of hij, nu [werkgever] de marktwagen niet wilde verkopen, "die markt’’ (uit de verdere verklaring van [werkgever] en de e-mail van 10 april 2018 begrijpt het hof: de markt in [plaats] ) kon overnemen. Daarover hebben zij volgens [werkgever] overeenstemming bereikt, waarna [werknemer] heeft bevestigd dat hij voor zichzelf zou beginnen en op zoek zou gaan naar een verkoopwagen. In dat verband hebben partijen 15 april 2018 als einddatum afgesproken en heeft [werkgever] de markt(standplaats) in [plaats] eind maart 2018 opgezegd, aldus [werkgever] op de mondelinge behandeling.

[werknemer] heeft deze toedracht – ook in hoger beroep – onvoldoende weersproken. Volgens zijn eigen verklaring ter zitting was het zijn bedoeling om het vanaf 15 april 2018 “zelf” te proberen en heeft hij daarover met [werkgever] gesproken. In vervolg daarop heeft hij op 13 april 2018 zonder meer uitvoering gegeven aan de suggestie en het verzoek van [werkgever] van 10 april 2018 om de op naam van [werkgever] uitgegeven sleutel van de stroomkast op het marktplein in [plaats] door de gemeente [plaats] op zijn naam te laten uitreiken. Daarnaast heeft [werknemer] aan derden verteld over zijn vertrek bij [werkgever] om voor zichzelf te beginnen (verweerschrift van [werkgever] in eerste aanleg, producties 2 tot en met 6: verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1] ). De rode draad door deze verklaringen is dat hij aan deze personen voor 15 april 2018 zonder voorbehoud heeft meegedeeld hij bij [werkgever] stopt, dan wel ontslag had genomen om voor zichzelf te beginnen. In enkele van die verklaringen wordt ook gemeld dat hij al een verkoopwagen had gekocht, daarvan een of meer foto’s had laten zien, dat hij de markt in [plaats] zou overnemen en zelf op zoek zou gaan naar andere markten.

5.9 Gezien het verloop van de gebeurtenissen vormt het e-mailbericht van 10 april 2018 dat [werknemer] op 10 april niet hoefde te komen, een reactie op de herhaalde mededeling van [werknemer] om per 15 april 2018 bij [werkgever] te stoppen om voor zichzelf te beginnen en in verband daarmee de markt(standplaats) in [plaats] over te nemen. In het licht van wat over die gebeurtenissen hiervoor is overwogen kan die e-mail niet worden aangemerkt als een opzegging, een ontslagaanzegging of anderszins een initiatief van [werkgever] om de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 te beëindigen met voorbijgaan aan de omstandigheid dat deze intussen gold als aangegaan voor onbepaalde tijd of vanwege een misvatting bij [werkgever] daaromtrent. Dat geldt ook voor de desbetreffende telefonische mededeling van [werkgever] , waarvan [werknemer] stelt dat die heeft plaatsgevonden, maar wat [werkgever] betwist. Op grond van het verloop van de feiten en wat partijen daaromtrent hebben gesteld en verklaard, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat uit de verklaringen en gedragingen van [werknemer] volgt dat [werknemer] op eigen initiatief aan [werkgever] op duidelijke en ondubbelzinnige wijze heeft meegedeeld dat hij per 15 april 2018 bij [werkgever] zou vertrekken om voor zichzelf te beginnen. [werkgever] heeft zich daarbij neergelegd en [werknemer] start als zelfstandig ondernemer gefaciliteerd door hem haar standplaats op de markt in [plaats] te laten overnemen.

5.10 Naar oordeel van het hof mocht [werkgever] in de context van de omstandigheden ook in redelijkheid erop vertrouwen dat genoemde uitingen en gedragingen van [werknemer] samenvielen met zijn wil om de arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 daadwerkelijk definitief te beëindigen. Zijn desbetreffende mededelingen aan [werkgever] en zijn gedrag tegenover [werkgever] in vervolg daarop ter zake van de verkrijging van de sleutel voor de markt te [plaats] op zijn naam zijn consistent. Ook de mededelingen die [werknemer] over zijn vertrek bij [werkgever] en het starten van een eigen onderneming aan derden heeft gedaan, zijn daarmee volledig in overeenstemming. Dat [werknemer] in april 2018 nog niet helemaal erover uit was of hij voor zichzelf zou beginnen omdat de daadwerkelijke start van zijn onderneming afhankelijk was van het verkrijgen van de benodigde financiering voor onder meer de aanschaf van de verkoopwagen en hij daar toen onderzoek naar deed, maakt dit niet anders. Dit geldt eveneens voor de door [werknemer] in zijn verklaring genoemde omstandigheden dat hij op grond van de uitkomst van dat onderzoek eind april 2018 (rond Koningsdag) besloot om toch niet voor zichzelf te beginnen omdat hij daarvoor niet de benodigde financiering kon verkrijgen, dat hij de marktplaats in [plaats] nooit heeft ingenomen, de sleutel daarvoor heeft ingeleverd en ook van de toezeggingen betreffende andere marktplaatsen heeft afgezien. Deze omstandigheden hebben zich na 15 april 2018 voorgedaan. Voorts klemt dat het dossier geen aanwijzing bevat dat [werknemer] met [werkgever] voor of op 15 april 2018 heeft gedeeld dat de financiering om zijn onderneming te starten nog niet rond was, noch dat hij op dit punt tegenover [werkgever] enig voorbehoud heeft gemaakt. Andere feiten en omstandigheden die, indien bewezen, meebrengen of erop wijzen dat [werkgever] voor of op 15 april 2018 wist of had behoren te begrijpen dat hij een poging wilde doen om voor zichzelf te beginnen en dat hij bij [werkgever] in dienst wilde blijven voor het geval hij (alsnog) ervan zou afzien om een eigen onderneming te starten, zijn evenmin gesteld of gebleken.

5.11 De omstandigheid dat [werknemer] - en ook [werkgever] - in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zijn arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 zou eindigen, kan aan het voorgaande niet afdoen. In wezen doet [werknemer] aldus een beroep erop dat hij heeft gedwaald omtrent het recht, waar dit bepaalt dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 februari 2018 gold als aangegaan voor onbepaalde tijd. Voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer wordt evenwel als uitgangspunt genomen dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard (vgl. HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004: AR1739, r.o. 3.4). [werknemer] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat in deze zaak een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden gemaakt. De herhaalde mededelingen van [werknemer] om na 15 april 2018 bij [werkgever] te stoppen en voor zichzelf te beginnen zijn ingegeven door de conclusie die hij zonder meer verbond aan de uitlatingen van [werkgever] tijdens diens bezoeken aan hem op verschillende markten en waarbij [werknemer] de datum 15 april 2018 in het achterhoofd had (zie 5.7, 5.8). [werknemer] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit, zo nodig na bewijslevering, kan worden afgeleid dat aan [werkgever] kenbaar was of behoorde te zijn dat zijn beleving dat zijn arbeidsovereenkomst op 15 april 2018 zou eindigen (mede) van betekenis was om aan [werkgever] mee te delen dat hij zou vertrekken omdat hij een eigen onderneming ging starten en dat hij die mededelingen achterwege had gelaten wanneer [werkgever] hem over de juiste looptijd van zijn arbeidsovereenkomst had geïnformeerd of als hij die op andere wijze zou kennen. Ook anderszins is daarvan niet gebleken. Gelet op het consistente karakter van zijn mededelingen en zijn gedrag in vervolg daarop mocht [werkgever] , ook wanneer zij ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd zou eindigen op 15 april 2018, in redelijkheid erop vertrouwen dat [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst hoe dan ook, ongeacht de looptijd, per 15 april 2018 wenste te beëindigen. Onder de gebleken omstandigheden behoefde [werkgever] geen onderzoek te doen of [werknemer] dat daadwerkelijk wilde. Voor zover [werknemer] heeft bedoeld te betogen dat sprake is van een bijzondere situatie omdat hij bij [werkgever] in dienst had willen blijven indien de juridische status van zijn arbeidsovereenkomst hem bekend was geweest en dat redelijkheid en billijkheid dan meebrengen dat hij niet aan de ontslagname mag worden gehouden, stuit dat betoog af op het voorgaande.

5.12 Het hof is derhalve met de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever] door opzegging door [werknemer] op 15 april 2018 rechtsgeldig is geëindigd. Bij deze stand van zaken is de slotsom dat de grieven falen. De verzoeken van [werknemer] in hoger beroep zullen daarom worden afgewezen.”

1.13 Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft afgezien van verweer.

Inleiding

Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.116., waarin het hof heeft geoordeeld dat werknemer rechtsgeldig heeft opgezegd en daaraan is gebonden. Het bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat, vier onderdelen met telkens een toelichting daarop en een uiteenzetting van de gevolgen van de vernietiging van de beschikking, met daarin een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 ziet op de uitleg van de wilsverklaring van werknemer.

Onderdeel 2 klaagt voorwaardelijk over een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag.

Onderdelen 3 en 4 hebben betrekking op het (rechts)dwalingsberoep.

Hierbij moet het volgende voorop worden gesteld7.. Naast een beëindigingsovereenkomst die de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigt (sinds de WWZ moet dat schriftelijk gebeuren, vgl. art. 7:670b BW) kent ons recht als vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg twee verschijningsvormen. De eerste is beëindiging met wederzijds goedvinden waarbij de ene partij instemt met een voorstel tot beëindiging van de wederpartij. De tweede is de eenzijdige opzegging waarbij de wederpartij, ook bij eenzijdige rechtshandeling, die opzegging aanvaardt8.. In onze zaak is het deze figuur die door kantonrechter en hof als sjabloon op de zaak is gelegd. Opzegging van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst9.. Bij de invoering van titel 7.10 BW is men ervan uitgegaan dat elke beëindigingshandeling, stilzwijgend of uitdrukkelijk, als opzegging wordt beschouwd10.. Een wilsverklaring moet worden uitgelegd aan de hand van een waardering van de relevante feiten en omstandigheden, waaronder de in de verklaring en de gedragingen uitgedrukte wil van de partij en het gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW)11.. Voor het aannemen van een opzegging door de werknemer, die verder vormvrij is12., is een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting, gericht op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst vereist13.. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem kan hebben, zoals het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst14.. Onder omstandigheden moet de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd15.. De vraag in hoeverre op een werkgever een onderzoeksplicht rust ter zake van de werkelijke bedoeling van de mededelingen of gedragingen van de werknemer waaruit de werkgever een opzegging heeft menen te mogen afleiden, kan slechts worden beantwoord in het licht van de omstandigheden en is daarmee sterk verweven met de feiten16.. Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de werkgever, hoezeer hij ook de desbetreffende mededelingen of gedragingen heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een ontslagname, de werknemer daaraan houdt, indien niet aan de zijde van de werkgever sprake is van (relevant) nadeel. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de werknemer, toen hij deze uitingen deed, niet in staat was zijn wil te bepalen, omdat hij toen in een hevige gemoedsbeweging verkeerde of handelde onder de invloed van een stoornis van zijn geestvermogens17..

De klachten

Het middel richt zich tegen rov. 5.11, die ik nog een keer weergeef en voorzie van een nummering:

1. De omstandigheid dat [werknemer] - en ook [werkgever] - in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zijn arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 zou eindigen, kan aan het voorgaande niet afdoen.

2. In wezen doet [werknemer] aldus een beroep erop dat hij heeft gedwaald omtrent het recht, waar dit bepaalt dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 februari 2018 gold als aangegaan voor onbepaalde tijd.

3. Voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer wordt evenwel als uitgangspunt genomen dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard (vgl. HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004: AR1739, r.o. 3.4).

4. [werknemer] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat in deze zaak een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden gemaakt.

5. De herhaalde mededelingen van [werknemer] om na 15 april 2018 bij [werkgever] te stoppen en voor zichzelf te beginnen zijn ingegeven door de conclusie die hij zonder meer verbond aan de uitlatingen van [werkgever] tijdens diens bezoeken aan hem op verschillende markten en waarbij [werknemer] de datum 15 april 2018 in het achterhoofd had (zie 5.7, 5.8).

6. [werknemer] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit, zo nodig na bewijslevering, kan worden afgeleid dat aan [werkgever] kenbaar was of behoorde te zijn dat zijn beleving dat zijn arbeidsovereenkomst op 15 april 2018 zou eindigen (mede) van betekenis was om aan [werkgever] mee te delen dat hij zou vertrekken omdat hij een eigen onderneming ging starten en dat hij die mededelingen achterwege had gelaten wanneer [werkgever] hem over de juiste looptijd van zijn arbeidsovereenkomst had geïnformeerd of als hij die op andere wijze zou kennen.

7. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.

8. Gelet op het consistente karakter van zijn mededelingen en zijn gedrag in vervolg daarop mocht [werkgever] , ook wanneer zij ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd zou eindigen op 15 april 2018, in redelijkheid erop vertrouwen dat [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst hoe dan ook, ongeacht de looptijd, per 15 april 2018 wenste te beëindigen.

9. Onder de gebleken omstandigheden behoefde [werkgever] geen onderzoek te doen of [werknemer] dat daadwerkelijk wilde.

10. Voor zover [werknemer] heeft bedoeld te betogen dat sprake is van een bijzondere situatie omdat hij bij [werkgever] in dienst had willen blijven indien de juridische status van zijn arbeidsovereenkomst hem bekend was geweest en dat redelijkheid en billijkheid dan meebrengen dat hij niet aan de ontslagname mag worden gehouden, stuit dat betoog af op het voorgaande.

Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de hiervoor genummerde zinnen 8 en 9: ook al ging werkgever ervan uit dat sprake was van een van rechtswege per 15 april 2018 eindigend dienstverband, dan nog mocht werkgever er zonder nader onderzoek gelet op het handelen van werknemer op vertrouwen dat hij zelf wilde beëindigen. De klacht is dat hoewel het hof zich in rov. 5.6 kenbaar rekenschap geeft van de vaste jurisprudentie over de toepassing van de wils-vertrouwensleer bij de opzegging van arbeidsovereenkomsten door de werknemer, dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het consistente karakter van de mededelingen van werknemer en zijn handelen in lijn daarmee is voor de vraag of de werkgever mag aannemen dat de werknemer bedoelt vrijwillig te beëindigen inderdaad relevant. Maar het uitgangspunt dat opzegging door een werknemer niet te snel door een werkgever mag worden aangenomen en dat hiervoor een ondubbelzinnige en duidelijke wilsuiting van de werknemer is vereist gericht op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst brengt volgens de klacht mee dat het hof niet tot zijn oordeel kon komen dat werkgever erop mocht vertrouwen dat werknemer zijn arbeidsovereenkomst hoe dan ook, ongeacht de looptijd, per 15 april 2018 wenste te beëindigen. Daarbij had volgens de klacht kenbaar in de overwegingen moeten worden betrokken dat precies dezelfde mededelingen en opvolgende handelingen van werknemer ook kunnen worden verklaard doordat werknemer vanwege een aan werkgever toe te rekenen misvatting dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 15 april 2018 zou eindigen, bezig was zijn toekomst te plannen voor de periode na het verstrijken van die onterecht aangenomen bepaalde duur.

Als het hof mocht hebben gemeend dat voor de kwesties of werkgever (i) nader onderzoek moest doen naar de bedoeling van werknemer of (ii) de wilsuitingen mocht beschouwen als een ondubbelzinnige en duidelijke wilsuiting van werknemer gericht op de definitieve beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, niet relevant is dat diezelfde wilsuitingen zich er ook door laten verklaren dat werknemer zijn toekomst aan het plannen was, omdat hij ten gevolge van de onjuiste mededeling van werkgever, die gehouden was zijn werknemer juist te informeren, in de verkeerde veronderstelling verkeerde dat zijn arbeidsovereenkomst op 15 april 2018 eindigde, dan is dat oordeel onjuist, omdat die omstandigheid er volgens de klacht wel aan in de weg kan staan dat de werkgever de wilsuitingen mag beschouwen als een opzegging door de werknemer.

Mocht het hof die omstandigheid wel relevant geacht hebben voor de betekenis die werkgever zonder nader onderzoek te doen aan de wilsuitingen mocht toekennen, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, doordat het hof er geen blijk van geeft die omstandigheid in zijn afweging betrokken te hebben.

In de toelichting op deze klachten wordt betoogd18.dat werknemer heeft gesteld dat hij zijn plannen voor een zelfstandige toekomst maakte omdat hij van werkgever had begrepen dat het dienstverband per 15 april 2018 eindigde19.. Dat had werkgever immers zo vermeld in de schriftelijke arbeidsovereenkomst20.. De nadelige gevolgen van een dergelijke misvatting bij werknemer, die door werkgever is veroorzaakt, komen uiteindelijk voor rekening van werkgever21.. Op grond daarvan gaat het middel er vanuit dat er in onze zaak sprake is van (rechts)dwaling bij werknemer ten aanzien van de duur van zijn arbeidsovereenkomst die te wijten is aan een inlichting van werkgever in de zin van art. 6:228 lid 1 sub a BW.

Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen in de bestreden uitspraak. In onze zaak is niet gesteld door werknemer of vastgesteld door het hof:

a. dat de rechtsdwaling bij werknemer over de duur van zijn arbeidsovereenkomst te wijten is aan een inlichting van werkgever in de zin van art. 6:228 lid 1 sub a BW;

b. dat er sprake is van een causaal condicio sine qua non-verband tussen deze rechtsdwaling bij werknemer en zijn plannen voor een zelfstandige toekomst.

Ad a: geen (rechts)dwaling die te wijten is aan een inlichting van werkgever

In rov. 5.11 bespreekt het hof de omstandigheid dat werknemer (evenals trouwens werkgever) in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zijn arbeidsovereenkomst per 15 april 2018 zou eindigen. Het hof kwalificeert deze stelling van werknemer als een beroep op rechtsdwaling en stelt vervolgens voorop dat een dergelijk beroep in het algemeen niet kan worden aanvaard22.en dat er onvoldoende gesteld is om een uitzondering op die regel aan te kunnen nemen. Ik memoreer dat een uitzondering op dit uitgangspunt mogelijk is indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: (i) de dwaling is verschoonbaar, en (ii) deze dient niet om een andere reden voor risico van de dwalende te komen23.. Een beroep op dwaling over het objectieve recht, dus het bestaan en de inhoud van een wettelijke bepaling, zal meestal worden afgewezen, omdat zij niet verschoonbaar is of voor risico van de dwalende komt24.. Wanneer echter de wederpartij van de dwalende een mededeling over de bewuste rechtsregel heeft gedaan (vgl. art. 6:228 lid 1 sub a BW) of heeft gezwegen waar zij behoorde te spreken (vgl. art. 6:228 lid 1 sub b BW) dan heeft een dwalingsberoep een goede kans van slagen25..

Volgens het hof heeft werknemer geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van verschoonbare rechtsdwaling of een dwaling die niet voor zijn risico behoort te komen. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat in onze zaak sprake is van rechtsdwaling bij werknemer die te wijten is aan een inlichting van werkgever en zijn dwaling daarom verschoonbaar is en deze ook niet voor zijn risico komt.

In het middel lees ik namelijk geen voldoende kenbare klacht gericht tegen het oordeel dat door werknemer geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat ruimte is om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen. Maar ook als het onderdeel wel zo opgevat moet worden, kan dit volgens mij geen doel treffen. Uitleg van processtukken en van stellingen van partijen is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Bestudering van de genoemde vindplaatsen26.(hiervoor weergegeven in 1.11 – voor de context is daar de gehele toelichting op grief I weergegeven) maakt niet onbegrijpelijk dat het hof daar geen stellingen heeft aangetroffen die een uitzonderingsberoep kunnen dragen. Werknemer heeft daar alleen gesteld dat hij ervan uitging dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op 15 april 201827.en dat dit stond vermeld in zijn tweede arbeidsovereenkomst28.. Uit het enkele gegeven dat het hof als feit heeft vastgesteld dat in zijn tweede arbeidsovereenkomst stond vermeld dat het dienstverband per 15 april 2018 eindigde, volgt niet zonder meer dat werknemer door een mededeling van werkgever in de onjuiste veronderstelling is gebracht dat de overeenkomst van rechtswege eindigde op 15 april 2018. En evenmin dat er alleen al daarom in onze zaak sprake is van dwaling volgens art. 6:228 lid 1 sub a BW, die verschoonbaar was en niet voor risico van werknemer komt. In feitelijke instanties is dit in ieder geval niet in deze zin gesteld in de genoemde vindplaatsen.

Ad b: geen causaal condicio sine qua non-verband

Belangrijker lijkt mij dat ook niet is gesteld door werknemer of vastgesteld door het hof dat er een oorzakelijk verband is tussen de rechtsdwaling bij werknemer over de duur van zijn arbeidsovereenkomst en zijn plannen om voor zichzelf te beginnen. Dit volgt uit de vijfde volzin van rov. 5.11 (met verwijzing naar rov. 5.7 en 5.8): de herhaalde mededelingen van werknemer om na 15 april 2018 bij werkgever te stoppen en voor zichzelf te beginnen zijn ingegeven door de conclusie die hij eigener beweging en zonder dat aan werkgever kenbaar te maken verbond aan werkgeversuitlatingen tijdens marktbezoeken en waarbij werknemer de datum 15 april 2018 in het achterhoofd had. Wat niet kenbaar wordt gemaakt, kan ook niet worden geduid door een wederpartij. Het hof stelt hier volgens mij vast dat volgens de eigen stellingen van werknemer de conclusie die hij verbond aan die uitlatingen van werkgever (laatstgenoemde stelt overigens die uitlatingen helemaal niet als kritiek op het functioneren van werknemer te hebben bedoeld, maar als een zoektocht om de omzet te kunnen verhogen), namelijk dat werkgever kritisch over hem was en hij het gevoel had dat werkgever de arbeidsovereenkomst niet wilde voortzetten29., de oorzaak was van zijn plannen voor een zelfstandige toekomst. Dat is in de ogen van het hof de reden voor zijn beëindigingswil en niet dat hij dwaalde over de duur van zijn arbeidsovereenkomst. Dat zijn dwaling mogelijk mede van invloed is geweest op zijn herhaalde mededelingen om na 15 april 2018 bij werkgever te stoppen en voor zichzelf te beginnen (“en waarbij [werknemer] de datum 15 april 2018 in het achterhoofd had”) betekent dan volgens het hof niet dat – zonder deze (rechts)dwaling –werknemer zijn plannen voor een zelfstandige toekomst niet zou hebben gemaakt of gewild. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de stellingen en verklaringen van werknemer niet aldus opgevat dat hij stelt dat er sprake is van een causaal verband tussen zijn (rechts)dwaling en zijn plannen voor een zelfstandige toekomst. Zie in dat verband ook de zesde en zevende volzin van rov. 5.1: daar overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat werkgever begreep of moest begrijpen dat het punt waaromtrent werknemer dwaalde voor hem mede van doorslaggevende betekenis was voor zijn opzegging. Ik kom daar bij de bespreking van onderdeel 3 nog op terug.

Zie ik het goed, dan is onderdeel 1 zodoende niet gericht tegen het oordeel in rov. 5.11 dat uit het partijdebat niet volgt dat werknemer voor zichzelf wilde beginnen omdat hij dwaalde over het einde van rechtswege van zijn arbeidsovereenkomst30.. Maar ook als dat wel bedoeld is, gaat dat niet op volgens mij. In mijn ogen is niet onbegrijpelijk dat het hof uit genoemde vindplaatsen31.en wat werknemer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard, zoals weergegeven in de tweede rov. 5.7, eerste alinea, niet heeft afgeleid dat werknemer bedoeld verband tussen de (rechts)dwaling en zijn toekomstplannen heeft gesteld. Temeer nu werknemer ook niet met zoveel woorden heeft aangevoerd dat hij bij een juiste voorstelling van zaken over de duur van zijn arbeidsovereenkomst niet had willen stoppen bij werkgever om voor zichzelf te beginnen, ondanks de conclusie die hij zonder meer verbond aan de uitlatingen van werkgever tijdens diens bezoeken aan hem op verschillende markten. Hooguit zou hier de gedachte kunnen postvatten of hier niet nader onderzoek van werkgever had mogen worden verwacht, waarbij mogelijk aan het licht was gekomen dat werknemer dacht dat sprake was van een “aflopende zaak” wat de werkgever betreft. Maar een dergelijke klacht ligt volgens mij niet in het middel besloten (en als dat wel zo moet worden opgevat, dan zou hierop gecasseerd kunnen worden32.). De zaak is casuïstisch afgedaan door het hof en dat bedoel ik niet diffamerend: wat niet kenbaar wordt gemaakt aan de wederpartij, zei ik hiervoor al, kan door deze ook niet worden meegewogen.

Dit hiervoor besproken gemis aan feitelijke grondslag tekent denk ik het lot van de klachten uit onderdeel 1. Het hof behoefde niet kenbaar in zijn overwegingen te betrekken dat de uitingen en handelingen van werknemer zich er ook door lieten verklaren dat werknemer op de voet van een aan werkgever aan te rekenen misvatting of ten gevolge van een onjuiste mededeling van werkgever over het einde van de arbeidsovereenkomst bezig was zijn toekomst als zelfstandige te plannen. Er is immers van zo’n aanrekenen aan werkgever of een onjuiste mededeling van hem hier geen sprake, zoals we hebben gezien. Ook overigens is dit feitelijke oordeel in mijn ogen niet onbegrijpelijk.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2 richt een voorwaardelijke klacht over een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag in de vijfde volzin van rov. 5.11: “De herhaalde mededelingen van [werknemer] om na 15 april 2018 bij [werkgever] te stoppen en voor zichzelf te beginnen zijn ingegeven door de conclusie die hij zonder meer verbond aan de uitlatingen van [werkgever] tijdens diens bezoeken aan hem op verschillende markten en waarbij [werknemer] de datum van 15 april 2018 in het achterhoofd had (zie 5.7, 5.8)”. De klacht is (gelet op de toelichting) dat voor zover dit een onderbouwing is van het oordeel over de betekenis die werkgever mocht toekennen aan de wilsuitingen van werknemer, het hof met “deze feitenvaststelling” ten onrechte buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat partijen niet hebben aangevoerd dat die mededelingen door die conclusie zijn ingegeven.

Dit mist ook feitelijke grondslag, omdat de voorwaarde waaronder de klacht is geformuleerd, zich niet voordoet; het onderdeel oppert dat zelf ook al als mogelijkheid in de aanvang ervan: “Het ziet er naar uit, dat de met dit onderdeel bestreden passage betrekking heeft op de beoordeling van het beroep op rechtsdwaling”. Dat lijkt mij juist. De bestreden overweging is geen onderbouwing van het al in rov. 5.9 en 5.10 gegeven oordeel over de betekenis die werkgever mocht toekennen aan de wilsuitingen van werknemer. Die is kort gezegd: dat uit de verklaringen en gedragingen van werknemer volgt dat werknemer op eigen initiatief aan werkgever op duidelijke en ondubbelzinnige wijze heeft meegedeeld dat hij per 15 april 2018 bij werkgever zou vertrekken om voor zichzelf te beginnen en werkgever er ook in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de uitingen en gedragingen van werknemer samenvielen met zijn wil om te beëindigen. Deze overweging heeft betrekking op het oordeel waarom de omstandigheid dat partijen in de onjuiste veronderstelling waren dat de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigen zou, er niet aan afdoet welke betekenis werkgever aan de uitlatingen en handelingen van werknemer mocht toekennen.

Daar ketst het voorwaardelijk voorgestelde onderdeel 2 op af.

Onderdeel 3 bevat een inleiding over dwaling bij gerichte eenzijdige rechtshandelingen, zonder dat daarin uitgewerkte klachten voorkomen. Die zijn te vinden in subonderdelen 3.1 en 3.2. De klachten richten zich (klaarblijkelijk33.) tegen de zesde en zevende volzin van rov. 5.11 (hiervoor weergegeven in 2.3).

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1 blijkt uit deze rechtsoverwegingen dat het hof voor de verwerping van het dwalingsberoep betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid of anderszins is gebleken dat aan werkgever kenbaar was of behoorde te zijn dat de beleving van werknemer dat zijn arbeidsovereenkomst op 15 april 2018 zou eindigen (mede) van betekenis was om aan werkgever mee te delen dat hij zou vertrekken om voor zichzelf te beginnen en dat werknemer die mededelingen achterwege had gelaten wanneer werkgever hem over de juiste looptijd van zijn arbeidsovereenkomst had geïnformeerd of wanneer hij die op andere wijze zou kennen. Door daar betekenis aan toe te kennen heeft het hof volgens de klacht ten onrechte geoordeeld dat voor een geslaagd dwalingsberoep van belang is of de wederpartij wist of behoorde te weten dat er werd gedwaald.

Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 onbegrijpelijk, aangezien dan niet valt in te zien waarom het hof de bestreden passages heeft overwogen.

Ik zie deze klachten niet opgaan, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden passages. Voor een geslaagd beroep op (rechts)dwaling bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst34.is onder meer nodig dat de wederpartij van de dwalende begreep of moest begrijpen dat het punt waaromtrent de dwalende dwaalde, voor hem van doorslaggevende betekenis was om de rechtshandeling te verrichten35.. Uit de bestreden overwegingen volgt in mijn ogen dat het hof dit heeft onderkend en van oordeel is dat werknemer geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in onze zaak aan dit kenbaarheidsvereiste is voldaan, terwijl dat ook niet anderszins is gebleken. Anders geformuleerd: dat gesteld noch gebleken is dat werkgever begreep of moest begrijpen dat het punt waaromtrent werknemer dwaalde (einde verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege) voor hem mede van doorslaggevende betekenis was voor zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof zegt hiermee in wezen dat niet is gesteld of gebleken dat werknemer niet zou hebben opgezegd om voor zichzelf te beginnen als hij geweten had dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had.

Het lijkt mij niet dat het hof hier relevant heeft geacht of werkgever begreep of moest begrijpen dat werknemer over de duur van zijn contract dwaalde. De kenbaarheid daarvan heeft het hof (terecht) niet in zijn beoordeling betrokken. De rechtsklacht faalt dan bij gebrek aan feitelijke grondslag en hiervoor gaf ik al aan waarom het hof de aangevallen overwegingen heeft gebezigd, zodat de motiveringsklacht ook niet opgaat. Dat tekent het lot van onderdeel 3.

Onderdeel 4 ligt in het verlengde van onderdeel 1 en betoogt dat uitgangspunt bij rechtsdwaling is dat dat in het algemeen niet kan worden aanvaard, maar dat zich een uitzondering voordoet bij een dwaling die te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, zoals in dit geval36.. Althans is dat volgens de klacht zo bij dwaling door een werknemer ten aanzien van de duur van zijn arbeidsovereenkomst die (zoals in dit geval) is te wijten aan een inlichting van de werkgever37.. Het hof miskent in rov. 5.11 dat in een dergelijk geval de onjuiste mededeling van de wederpartij (werkgever) in beginsel het dwalingsberoep van de werknemer rechtvaardigt. Indien dat niet is miskend, is onbegrijpelijk dat het hof, zonder daarvoor een nadere redengeving aan te voeren, in rov 5.11, 4e t/m 7e volzin nadere eisen stelt aan het slagen van het beroep op rechtsdwaling.

Dit zorgt na de bespreking van onderdeel 1 niet meer voor hoofdbrekens. We zagen daar dat niet door werknemer is gesteld en ook niet door het hof is vastgesteld dat er sprake is van (rechts)dwaling bij werknemer over de duur van zijn arbeidsovereenkomst die te wijten is aan een inlichting van werkgever volgens art. 6:228 lid 1 sub a BW. Integendeel: in rov. 5.11, 4e volzin oordeelt het hof dat werknemer geen stellingen heeft aangedragen die een beroep op een uitzondering kunnen dragen, zodat zich geen geval van verschoonbare dwaling voordoet en deze ook niet anderszins niet voor risico van werknemer behoort te komen. Tegen dit oordeel richt het middel (terecht) geen klacht (zie hiervoor in 2.9). Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat in onze zaak sprake is van (rechts)dwaling bij werknemer te wijten aan een inlichting van werkgever. Daar strandt onderdeel 4 al op.

Daarnaast kan onderdeel 4 niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Voor een geslaagd beroep op (rechts)dwaling bij de onderhavige opzegging door werknemer is onder meer nodig dat werkgever begreep of moest begrijpen dat het punt waaromtrent wordt gedwaald voor hem van doorslaggevende betekenis was om de opzegging te verrichten, zo zagen we hiervoor in 2.19. Bij de bespreking van onderdeel 3 bleek dat het hof van oordeel is dat niet aan dit vereiste is voldaan. Daar loopt het (rechts)dwalingsberoep dus al op stuk.

Volgens mij brengt het hiervoor besprokene met zich dat niet meer wordt toegekomen aan de in het onderdeel opgeworpen vervolgvraag of er geen versterkte norm geldt om op grond van de aard van de arbeidsovereenkomst of op grond van goed werkgeverschap het dwalingsrisico hier niet voor risico van werknemer te laten komen. De horde dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van werkgever kan hier zoals we hebben gezien al niet genomen worden, zodat ik deze interessante kwestie verder onbesproken laat.

Het middel bevat tot slot (cassatieberoepschrift p. 11) onder het kopje “Gevolgen van de vernietiging” de enigszins verborgen louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van de klachten uit de onderdelen 1-4 en het niet kunnen aannemen dat werknemer heeft opgezegd, ook de overwegingen die het doen en laten van werkgever verklaren als uitvoering van de opzegging door werknemer (in het bijzonder de 3e alinea van de 2e rov. 5.7 en rov. 5.9) en het dictum niet in stand kunnen blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu geen van deze klachten volgens mij tot cassatie kunnen leiden.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G