HR, 10-04-2015, nr. 14/01189

Uit het voorgaande blijkt dat [X] ter zitting uitdrukkelijk heeft betoogd dat deze facturen relevant zijn, omdat daaruit blijkt dat de door hem voldane prijzen niet opmerkelijk waren, alsmede dat deze facturen hem ten onrechte worden onthouden. Hoe het Hof dit standpunt heeft kunnen opvatten als ‘erkenning’ dat de ontbrekende stukken irrelevant zijn, valt niet in te zien en is ook op geen enkele wijze gemotiveerd door het Hof.

Het proces-verbaal van de betreffende zitting is, na herhaaldelijk verzoek, uiteindelijk pas daags voor het indienen van het onderhavig schrijven ontvangen. Dit proces-verbaal is niet alleen ná de zitting opgemaakt, maar klaarblijkelijk zelfs ná de uitspraak van het Gerechtshof.

Wel blijkt eruit dat de advocaat van [X] heeft vastgehouden aan het verzoek de betreffende facturen in te zien. Het proces-verbaal vermeldt:

Ik zou graag meer facturenstromen van de auto's van begin tot einde zien.

Duidelijk is dat hij de relevantie van de facturen niet heeft ontkend. Wel legt het (achteraf opgemaakte) proces-verbaal de gemachtigde van [X] het volgende in de mond:

In de (FIOD)stukken waarvan overlegging is verzocht staat niets nieuws voor deze procedure.

Dat is echter beslist niet gezegd door de gemachtigde. Wel heeft hij gezegd dat het laatste Overzichtsproces-verbaal niets nieuws toevoegde, maar (zoals hierboven reeds aangegeven) betreft dit een geheel ander stuk. De geciteerde passage uit de pleitnota geeft reeds aan dat [X] beslist niet heeft erkend dat het om irrelevante stukken zou gaan. Sterker nog, de pleitnota werkt de relevantie van deze facturen uit.

Als bijlage wordt overgelegd een brief aan het Gerechtshof waarin om correctie van het proces-verbaal wordt verzocht. Bij deze brief is een getekende verklaring gevoegd van de ter zitting aanwezige advocaat, die bevestigt dat de gemachtigde van [X] de relevantie van de verzochte stukken juist heeft bevestigd, niet ontkend.

Het Hof heeft zich derhalve evident vergist in de stellingname van [X], althans heeft het Hof zijn beoordeling daarvan niet naar behoren gemotiveerd, waardoor overweging 6.1 onbegrijpelijk is.

Ten onrechte is het Hof op deze wijze voorbij gegaan aan de legitieme eis van [X] om inzage in de voorliggende facturen. Hierdoor is ook het recht van belanghebbende op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) geschonden.

Het Gerechtshof had hoe dan ook behoren te beslissen op het verzoek van [X] om de stukken overgelegd te krijgen. Daarin lag immers een beroep op artikel 8:29 Awb besloten, welk artikel een procesrechtelijke waarborg is van de equality of arms (vgl. Hoge Raad, 25 oktober 2013, 12/03379). Nu het Gerechtshof dat heeft nagelaten (althans dat op onbegrijpelijke wijze heeft gedaan; zie hierboven), is [X] geraakt in zijn fundamentele processuele rechten.

is derhalve ernstig geschonden in zijn verweermogelijkheden, hetgeen temeer wringt nu het Hof blijkens overweging 6.2 zijn uitspraak materieel volledig baseert op het FIOD-dossier — waaruit dus ontlastende informatie is verwijderd. De beginselen van hoor en wederhoor alsmede van equality of arms zijn zodoende geschonden, reden waarom het arrest van het Hof strijd met artikel 6 EVRM oplevert.

Het arrest van het Gerechtshof dient derhalve te worden vernietigd.

Op diverse plaatsen in het overzichtsproces-verbaal van de FIOD wordt de stelling betrokken dat [X] auto's verhandelde voor irreëel lage prijzen. Een adequate onderbouwing voor die stelling ontbreekt echter ten enenmale, terwijl de bewijslast hiervoor bij de Belastingdienst ligt.

[X] heeft daarentegen in de processtukken aangetoond dat geen sprake was van in- en verkoop voor prijzen beneden de reële en werkelijke waarde van de auto's.

Hier is gedurende de procedure herhaaldelijk de vinger bij gelegd. Ter illustratie een drietal citaten, zonder enige pretentie uitputtend te zijn:

De auto werd verhandeld voor een reële waarde — ook dat gaf geen enkele contra indicatie. […] Verder zegt het nog helemaal niets over de zakelijkheid van de prijs die aan [B] door belanghebbende is betaald. Dit is een zakelijke prijs. [uit: nadere motivering bij bezwaar, p.19–20]

Tenslotte kan in de zesde plaats worden opgemerkt dat sprake was van de levering van auto's tegen marktconforme prijzen. Uit alle stukken die zijn ingebracht blijkt dat […] eiseres de auto's inkocht voor een prijs die ca. € 500 tot € 750 hoger lag dan de prijs die zij normaliter in Duitsland zou hebben betaald […] [en dat] eiseres geen bijzondere marge op de auto's heeft behaald. Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat eiseres in 2009 en 2010 een bruto marge op verkochte auto's heeft behaald van ca. 2,6%. De totale brutomarge op alle verkochte auto's bedroeg jaarlijks ca. € 800.000,-, waarvoor minimaal 3fte (inclusief de dienstverlening door [C] B.V.) was benodigd, debiteurenrisico werd gelopen, werd ingeruild, etc. etc. Van een handel met ongebruikelijke marges was dus geen sprake, [uit: conclusie van repliek in beroep]

Zoals aangegeven in ons verweerschrift profiteert de tweede handelsketen1. niet van de fraude in die zin dat zij voor te lage prijzen zou kunnen inkopen, hetgeen naar onze mening onomstotelijk blijkt uit het FIOD dossier (alleen de eerste handelsketen begint met lagere prijzen dan de tweede handelsketen, hetgeen uit de enkele facturen die wel in een vroeg stadium van de belastingdienst zijn verkregen, door 'winstneming in de eerste keten is de aanvangsprijs in de tweede keten normaal!). [uit: nadere motivering hoger beroep]

Uit de stukken blijkt verder dat de FIOD c.q. de Belastingdienst er zonder nadere motivering vanuit gaat dat de door het bedrijf [H] in Duitsland gehanteerde prijzen voor de auto's de reële en werkelijke waarde weerspiegelen, aan de hand waarvan dan de redelijkheid van de prijzen van [X] dient te worden afgemeten. [X] hooft bij herhaling aangegeven dat dit geen aanvaardbare methode is, onder andere bij conclusie van repliek in beroep en bij pleitnota in hoger beroep.

Zoals noch het Hof noch de Belastingdienst heeft weersproken, dient [H] beschouwd te worden als de eerste direct betrokkene bij de fraude (zie, bijvoorbeeld, de conclusie van repliek in beroep alsook punt 13 van de pleitnota in hoger beroep van [X]). Het ligt dan echter in de rede dat [H] gefactureerd zal hebben voor een hoger dan reëel bedrag, omdat zij op deze wijze haar deel van de fraude-inkomsten incasseerde. De volgende schakels in de handelsketen verkochten vervolgens voor lagere bedragen, ieder een deel incasserend, zodat de auto weer op een reëel prijsniveau was beland tegen de tijd dat deze door [X] werd gekocht.

De Belastingdienst construeert derhalve een ‘prijsval’ door te starten bij [H] — de eerste fraudeur in de keten. Wanneer men zou starten bij de laatste zuivere partij vóór de fraude (dus de partij die leverde aan [H]) ontstaat echter een geheel ander beeld. Dat is ook de reden dat [X] verzocht heeft om factuurstromen van begin tot eind (verwezen zij naar 1.3 tot en met 1.12 hierboven). Dan blijkt immers dat de prijsval alleen bestaat in de schakels tussen [H] en [B]; de effecten ervan zijn verdwenen ná de schakel [F].

Met andere woorden: het voordeel uit de BTW-fraude was reeds verdeeld onder de betrokkenen voordat de auto's in beeld kwamen bij [X]. [X] deelde zodoende geenszins in de opbrengsten van de fraude. De prils van de auto was daardoor ook niet meer opmerkelijk; een prijsval was niet waarneembaar voor [X]. Er kan dus ook niet gesteld worden dat hij op grond van de prijs wist of behoorde te weten dat er fraude in het spel was.

[X] heeft daar bij herhaling op gewezen, onder andere bij conclusie van repliek in beroep (zie de punten 50 tot en met 58 van productie II aldaar) en in hoger beroep bij pleitnota. Bovendien heeft hij bij het Gerechtshof geëist dat de Belastingdienst de facturen aan [H] zou overleggen in plaats van alleen de facturen van [H]; daardoor zou immers inzichtelijk worden dat in de ketens vanaf [H] weliswaar een prijsbewerking plaatsvindt, maar dat de prijzen waarvoor [X] kocht en verkocht niet opmerkelijk waren. Zoals hierboven al is uiteengezet, is dat verzoek echter ten onrechte gepasseerd door het Hof.

[X] was niet bekend met de schakels in de keten vóór [F] en hoefde dat ook niet, nu [B] een gerenommeerd autobedrijf was, dat al decennia actief was.

Ik had de naam [H] nog nooit gehoord. Ik heb de naam van dit bedrijf pas leren kennen nadat er bij [F] door jullie een inval was gedaan. [verklaring [A], P.511]

De namen van al die bedrijven die deze auto's hebben gefactureerd in de keten vóór [B] die ken ik geen van allen, [verklaring [E] p.574]

Voor zover belanghebbende inzicht kon hebben in de prijzen van dergelijke auto's in Duitsland — bijvoorbeeld via mobile de (wat echter prijzen voor verkoop aan particulieren oplevert, niet voor verkoop aan dealers) of YUCON (wat de prijzen van de fabrikant Daimler oplevert) — bleek en blijkt geenszins dat [X] voor opvallende prijzen kocht dan wel verkocht.

In dat verband zij voorts nog opgemerkt dat de ondervraagde afnemers van [X] geen van alle de prijs als belangrijkste reden voor de handelsrelatie noemen; sterker, zij verklaren dat de auto's van [X] niet bepaald goedkoop waren. Wat wel bij herhaling wordt genoemd, is het feit dat men ook andere auto's kon inruilen. Dat maakte [X] vertegenwoordigd door [C], aantrekkelijk voor de afnemers; van een opvallend lage prijs was geen sprake.

Dat blijkt bijvoorbeeld uit de verklaring van [i], werkzaam bij [j], welke door de Belastingdienst is ingebracht als bijlage 36 bij haar verweerschrift in beroep. [i] verklaart dat de auto's niet echt goedkoop waren, dat na opkomst van YUCON minder zaken werden gedaan (omdat via die website de auto's goedkoper konden worden betrokken) en dat het de mogelijkheid tot inruil was (en niet de prijs) die veelal reden was voor het doen van zaken. Dat heeft [X] ook benoemd onder punt 15 productie II conclusie van repliek in beroep. Door het Hof is daar geen enkele overweging aan gewijd.

Bij pleitnota in hoger beroep heeft [X] ten overvloede nog een specifiek voorbeeld uitgewerkt, dat illustreert dat de prijs waarvoor hij de betreffende auto verkocht geenszins ongebruikelijk was. Daarvoor is de door [X] gehanteerde prijs vergeleken met de prijzen die op internet (voor dealers) vindbaar waren in het YUCON systeem.

Het is derhalve onbegrijpelijk dat het Gerechtshof deze grondige betwisting door [X] eenvoudigweg afdoet als ‘geenszins afdoende’. Dit oordeel is beslist onvoldoende gemotiveerd om stand te houden. Juist de bewijsvoering door de FIOD is evident gebrekkig en fundamenteel gecompromitteerd door het welbewust achterhouden van een cruciale link in de facturenketen.

Daarnaast is de suggestie gewekt dat [X] wist of behoorde te weten dat hij betrokken was bij een frauduleuze handelsketen, door de bijzondere relatie met [C] B.V. De relatie met [C] is door de Belastingdienst echter verkeerd uitgelegd, zoals [X] al sinds vóór de procedure in bezwaar bij herhaling heeft uitgelegd. Alle stukken overziend, is het onbegrijpelijk dat het Gerechtshof geen gewicht toekent aan de argumenten en toelichtingen van [X] op dit punt.

Kort en zakelijk weergegeven, heeft [X] het standpunt betrokken dat de betreffende auto's alle op naam en voor rekening en risico van hemzelf zijn aangekocht (en verkocht), waarbij [C] B.V. slechts diensten verleende aan [X] door de handelscontacten te onderhouden.

In het verhoor door de FIOD heeft [A] verklaard:

Vanaf 2009 zijn wij de in- en verkoop en de financiering voor [C] B.V. gaan doen.

De Belastingdienst heeft de informele wijze van verklaren door [A] aangegrepen om hem in de rol van financier van de fraudeketen te manoeuvreren, hetgeen door het Gerechtshof kritiekloos is overgenomen. Dit is onbegrijpelijk, daar door belanghebbende nota bene in de verklaring zelf, maar ook ondersteund door hetgeen overigins in bezwaar, beroep en hoger beroep ter berde ~ is gebracht, is aangetoond dat [X] niet slechts optrad als financier in de zin zoals het Hof in navolging van de Belastingdienst stelt, maar daadwerkelijk de in- en verkoop deed. Ook de advocaat van [X] heeft dat ter zitting bij het Hof nogmaals uitdrukkelijk aan de orde gebracht. Verwezen zij naar het proces-verbaal van die zitting, waarin dit aspect is opgenomen.

In dat verband verdient het onderstreping dat de samenwerking tussen [X] en [C] niet slechts betrekking had op de auto's die werden gekocht van [B] en die achteraf onderdeel bleken van een door fraude gecompromitteerde handelsketen. Zoals meermaals is gesteld (onder andere onder 2 en 6 van de nadere motivering van het hoger beroep), maakte [X] op gelijke wijze gebruik van de diensten van [C] voor de handel in andere auto's. Deze handel is in omvang tweemaal zo groot als de litigieuze handel met [B]. Hof noch Belastingdienst wijdden hier enige overweging aan, terwijl dit punt wezenlijk is voor het begrip van de relatie tussen beiden: er blijkt namelijk uit dat partijen daadwerkelijk samenwerkten in de autohandel en de relatie niet slechts werd opgetuigd omwille van de fraude eerder in de keten vóór [F], zoals de Belastingdienst geheel ten onrechte insinueert.

Met andere woorden: teneinde de fraude eerder in de handelsketen te vergelden, wordt de samenwerking tussen [X] en [C] als gelegenheidsargument aangegrepen om terug te vorderen. De ketens zonder [F] worden ongemoeid gelaten, terwijl dit liefst tweederde van de handel is. Duidelijk is dat de Belastingdienst feitelijk geen bezwaar heeft tegen de relatie tussen [X] en [C], maar dit nu slechts als gelegenheidsargument inzet.

Het gegeven dat [C] diensten verleent aan [X] bij de handel in auto's, heeft voor het overgrote deel van de transacties derhalve niet tot enige fiscale discussie geleid. Nu de FIOD echter aanwijzingen heeft voor fraude in één van de handelsketens (nl. die tot [B]) grijpt de Belastingdienst de relatie tussen [C] en [X] aan om specifiek de transacties met [B] ter discussie te stellen. Aldus wordt het paard echter achter de wagen gespannen.

Deze relatie was ook bekend onder afnemers, zoals onder meer blijkt uit de verklaring van [K] (werkzaam bij [L]), p.628:

Ik weet dat [D] voor zijn eigen bedrijf [C] werkte onder de paraplù van [X].

Ook overigens blijkt uit het procesdossier dat [X] in de relatie met [C] wel degelijk handelde als autobedrijf en niet slechts opttrad als finacier in de zin van de Belastingdienst.

Onweersproken door de Belastingdienst en door het Hof op geen enkele kenbare wijze betrokken in de oordeelsvorming, heeft [X] gemotiveerd gesteld dat:

Dat [C] diensten verleende aan [X] en namens haar handelde, blijkt ook uit het feit dat het dossier facturen bevat van [C] aan [X], alsook bevestigingen van de betalingen die [X] verrichtte aan [C].

Het verdient onderstreping dat de FIOD zelf aangeeft dat het deze financiële transacties niet begrijpt. Op pagina 32–33 van het Overzichtsproces-verbaal (zoals overgelegd door de Belastingdienst als bijlage 1 bij verweerschrift d.d. 19 september 2013) geeft de FIOD aan dat de door [X] aan [C] overgemaakte bedragen de winst over de ‘[B]-auto's’ overstijgen, hetgeen vragen oproept bij de interpretatie daarvan door de FIOD:

In dit geval is er geen sprake van een winstverdeling maar een totale overheveling van de met de [B]-auto's c.q. fraude-auto's verdiende winsten van € 928.258,= van [X2] B.V. naar [C] B.V., en nog een aanvullend bedrag.

Dit is opvallend omdat [X2] B.V. juist een vergoeding zou moeten ontvangen van [C] B.V. in verband met de verleende diensten aan [C] B.V. [X2] B.V. financierde de Duitse fraude-auto's die [C] B.V. kocht van [B] en liet de facturering van deze auto's ten behoeve van [C] B.V. en de criminele organisatie zowel inkomend als uitgaand via haar administratie lopen, hetgeen kosten voor [X2] B.V. met zich meebrengt.

Hieruit blijkt dat de interpretatie van de FIOD niet strookt met de feiten. [X] betaalt aan [C], terwijl dit, volgens het verklaringsmodel van de FIOD, juist andersom zou moeten zijn. Het is verbijsterend dat noch de rechter noch de Belastingdienst hierin grond vinden om het oordeel over [X] te heroverwegen. De feiten stroken eenvoudigweg niet met het scenario van ‘winstdeling binnen een criminele organisatie’ — een discrepantie die de FIOD nota bene zelf constateert in het Overzichtsproces-verbaal, zonder daarvoor enige redelijke verklaring te bieden.

De feiten (d.w.z. dat [X] aan [C] betaalde in plaats van andersom) stroken wel volledig met wat zijdens [X] herhaaldelijk is gesteld over deze relatie, namelijk dat [C] handelde namens [X] (en dus werkzaamheden verrichtte voor [X]). Vanuit dat uitgangspunt is het juist vanzelfsprekend dat [X] bedragen betaalde aan [C]. Dat deze verklaring van [X] niet ernstig is genomen, is derhalve onbegrijpelijk.

[X] heeft dit standpunt herhaaldelijk toegelicht, zowel in bezwaar als bij de Rechtbank Den Haag als bij het Gerechtshof Den Haag.

De overweging dat de betwisting ‘geenszins afdoende’ is, kan derhalve evenmin zien op dit deel van het standpunt van [X], althans is dat oordeel dan onbegrijpelijk c.q. ondeugdelijk gemotiveerd.

Het Gerechtshof had de betwisting door [X] niet mogen afdoen met de kwalificering ‘geenszins afdoende’, nu deze betwisting gemotiveerd en met feiten onderbouwd was, alsook rechtstreeks betrekking had op die feitelijke stellingen uit het FIOD-rapport die het meest relevant waren voor de juridische beoordeling van het bezwaar c.q. beroep. De betwisting door [X] was daardoor afdoende feitelijk en ter zake relevant. Het Gerechtshof had deze weren derhalve inhoudelijk behoren te behandelen. Nu het Gerechtshof dit heeft nagelaten, is de beoordeling van de weren van [X] onbegrijpelijk.