HR, 02-12-2011, nr. 43813

Als middelen van cassatie worden voorgedragen:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd,

doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 2.5.5. heeft overwogen dat

hetgeen onbegrijpelijk is omdat het ‘verkoopgereed maken’ van de werkmaatschappij per definitie onlosmakelijk samenhangt met het gevoerde en te voeren management dat zich door de verkoop zal wijzigen en onbegrijpelijk is omdat het uw oordeel van 14 maart 2003, nr. 28.253 en 9 juli 2004, nr. 38.026 volstrekt irrelevant maakt aangezien bij iedere aandelenverkoop aandeelhoudersbelangen mede een rol spelen en dus bij een aandelentransactie — in tegenstelling tot uw oordeel — nimmer meer aftrek van voorbelasting aanwezig kan zijn…

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd,

doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 2.5.6 heeft overwogen dat

zulks ten onrechte omdat dit niet zo is, niet blijkt uit de stukken van het geding en niet blijkt uit het proces verbaal ter zitting.

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd,

doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 2.5.7 heeft overwogen dat

waarmee het Hof volledig de prestatie van het ‘verkoopgereed maken’ van de aandelen ongemotiveerd herkwalificeert als ‘inwinnen van advies’, en daarmee tevens volledig treedt buiten de rechtstrijd van partijen.

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 4 en 17 Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd,

doordat het Gerechtshof heeft overwogen dat

en

enerzijds omdat dit onbegrijpelijk is, aangezien iedere transactie — waaronder ook de verkoop van deelnemingen — het belang raakt van individuele aandeelhouders (evenals het belang van de onderneming zelf), en anderzijds omdat dit oordeel in strijd is met de door u gewezen arresten van 14 maart 2003, nr. 28.253 en 9 juli 2004, nr. 38.026, in strijd is met de Zesde richtlijn en in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

In de jaren tot en met 1998 bezat [X]/Beheer BV (hierna ‘[X]’) 33 1/3% van het totaal aantal uitstaande aandelen in [F] Holding B.V.. [F] Holding B.V. (hierna ‘Holding’) bezat 100% van de aandelen in [H] B.V. (hierna ‘[H]’). Op grond van een overeenkomst tussen [X] en [H] verrichte [X], tegen betaling van een zogenoemde ‘managementfee’, de beheersactivi-teiten (het management) van [H], tezamen met de andere twee managers (mede-aandeelhouders van [F] Holding B.V.).

In 1998 zijn de aandelen van [H] verkocht aan [j]. In het kader van deze verkoop heeft [X], en de andere twee aandeelhouders in [F] Holding B.V., in het jaar 1998 diverse kosten gemaakt, ten aanzien van het ‘verkoopgereed maken’ van de aandelen [H], aan [K] B.V.. In totaal is aan [X] voor deze werkzaamheden een bedrag in rekening gebracht van fl. 241.996,-- incl. 17,5% OB, zijnde fl. 36.041,--. (€ 16.354).

De diensten van [K] worden op de factuur (van 14 mei 1998) omschreven als ‘verkoopgereedmaken van [H] B.V.’. Deze activiteiten kunnen globaal worden onderverdeeld in vier fasen:

Vanaf 1999 heeft [X] zich georiënteerd op de markt en heeft zij pogingen ondernomen om nieuwe managementactiviteiten te ontplooien en hiervoor opdrachtgevers te verkrijgen. In de periode 1999–2002 werd het vinden van geschikte opdrachtgevers bemoeilijkt door het concurrentiebeding dat bij de verkoop van de aandelen [H] is aangegaan met [j] Door het concurrentiebeding was het niet mogelijk om binnen drie jaar na de aandelenverkoop het management van vennootschappen, die zich bezighouden met detachering van hoog opgeleid technisch personeel, tot zich te nemen. Aldus werd gezocht naar mogelijkheden in andere branches. Dit is echter weinig succesvol gebleken.

Het geschil dat is voorgelegd aan de Rechtbank Haarlem en heeft geleid tot de onderhavige uitspraak betrof — evenals in deze hoger beroep procedure — twee geschilpunten, die als volgt kunnen worden samengevat:

De rechtbank achtte het aannemelijk dat de werkzaamheden van [K] betrekking hadden op de beëindiging van de managementactiviteiten van [X], en dat het niet de (passieve) tussenholding is geweest die deze diensten heeft afgenomen. Ten aanzien van de tweede vraag oordeelt de rechtbank dat de werkzaamheden van [K] algemene kosten vormen die een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met een beëindigde activiteit kunnen vertonen, dat [X] belaste diensten verrichtte en dat noch gesteld noch gebleken is dat [X] prestaties in de zin van artikel 11 Wet OB verrichtte. Dat [X] minderheidsbelang in Holding (en indirect in Engineering) bezat, doet hieraan niet af.

Op het hoger beroep van de inspecteur bij het Gerechtshof te Amsterdam, overweegt het Hof dat ten aanzien van de eerste vraag, namelijk wie de afnemer van de prestatie is, dat de afnemer in ieder geval niet de Holding is, zoals de inspecteur stelt. De adviseur was immers ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet bekend met het bestaan van de Holding. Wie wel de afnemer van deze prestatie was, valt volgens het Hof niet eenduidig vast te stellen (zie rechtsoverweging 2.5.4).

Ten aanzien van de vraag wie de afnemer van de prestatie is overweegt het Hof onder meer het volgende:

Aangezien [X] heeft gesteld dat zelfs in geval de directeur groot aandeelhouder zelf de afnemer van de prestatie zou zijn geweest, dat, nu [X] en de directeur groot aandeelhouder als fiscale eenheid in de zin van artikel 7 lid 4 Wet OB heeft te gelden, dit binnen het kader van de onderneming van de fiscale eenheid heeft afgenomen, oordeelt het Hof hierover het volgende:

Het is overduidelijk dat het Hof Amsterdam van mening is dat Uw jurisprudentie omtrent de verkoop van aandelen zoals uiteengezet in onder meer uw arresten van 14 maart 2003, nr. 28.253 en 9 juli 2004, nr. 38.026, niet juist is. Het Hof Amsterdam probeert hier tot een privé sfeer van de onderneming te concluderen, terwijl dit

Immers, altijd (!) zijn aandeelhoudersbelangen gediend bij transacties, waaronder aandelentransacties ten aanzien van deelnemingen. Natuurlijk ligt de situatie geheel anders als een dienst ENKEL in het belang is van de aandeelhouder als privé persoon en volstrekt niet in het belang van de ondernemer (in casu belanghebbende dan wel de fiscale eenheid bestaande uit belanghebbende en zijn aandeelhouder). Dit is in de thans aan u voorgelegde situatie geenszins het geval. Natuurlijk heeft [X] belang gehad bij de verkoop, evenals zijn aandeelhouder (zowel zakelijk als privé). Doch dit laatste — het privé aandeelhoudersbelang (zo dit al aanwezig zou zijn) — houdt niet in dat daarmee het zakelijke belang volledig verdwijnt; uiteraard blijft dit zakelijke belang aanwezig. Wellicht ondervinden wij ook hier de invloed van het arrest Charles-Tijmens arrest (HvJ 14 juli 2005, nr. C-434/03).

Het Hof probeert een discussie op gang te krijgen, maar treedt daarmee niet alleen buiten de rechtstrijd doch wijzigt ook de door partijen aangedragen feiten in weerwil van de werkelijkheid.

Het ‘verkoopgereedmaken van [H] B.V. bestaat uit:

Zie de contracten en zie hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht.

Het Hof gaat hieraan volledig voorbij en merkt op dat (zie cassatiemiddel 2) het ‘inwinnen van het litigieuze advies onder meer verband hield met het voornemen van [M] met pensioen te gaan’. Deze opmerking kan ik nergens uit de processtukken afleiden; het is ook niet waar.

Vervolgens leidt het Hof daaruit af dat dan ook klaarblijkelijk alles in deze zaak ‘voortkomt uit de persoonlijke (middellijke) aandeelhoudersbelangen van de drie betrokken natuurlijke personen en dat het belang van de adviezen ook daarin is gelegen’.

Ik word een beetje oneerbiedig, maar zo kan ik ook alle uitspraken ‘wegschrijven’. Het Hof miskent volledig de hiervoor — en in alle processtukken — omschreven en in overeenkomsten vastgelegde activiteiten en onderbouwt zijn uitspraak volledig op ‘litigieuze adviezen’, zonder deze aan te (kunnen) wijzen en/of te verklaren waaruit deze dan exact zouden bestaan.

Zoals hiervoor al is gezegd, probeert het Hof naar mijn mening een discussie op gang te krijgen over de vraag of een ondernemer die aandelen verkoopt de daarmee gepaard gaande begeleiding kan afnemen in zijn privé hoedanigheid in plaats van in zijn zakelijke hoedanigheid. In dit opzicht verwijs ik u naar uw arresten van 14 maart 2003, nr. 28.253 en 9 juli 2004, nr. 38.026, en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in de zaken EDM, HvJ 29 april 2004, nr. C-77/01, en Kretztechnik, HvJ 26 mei 2005, nr. C-465/03, en concludeer eenvoudig dat de diensten bestaande uit het verkoopgereedmaken van de aandelen, door mij vertaald als ‘het begeleiden van de verkoop van een deelneming’, gemaakt zijn door [X] (zelf of als fiscale eenheid met zijn aandeelhouder) in zijn hoedanigheid van ondernemer in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn.

In de beroepsfase bij de rechtbank Haarlem en bij incidenteel hoger beroep bij het Gerechtshof Amsterdam heeft [X] verzocht om een volledige proceskostenvergoeding in afwijking van het Besluit Proceskosten bestuursrecht. De rechtbank heeft dit verzoek naast zich neergelegd en het Besluit toegepast volgens het daarin vastgestelde puntensysteem. In de beroepsfase heb ik er op gewezen dat de rechtstrijd, ten aanzien van de aftrek van voorbelasting bij verkoop van aandelen, ‘gestreden’ is, en het desondanks doorgaan met het op kosten jagen van belastingplichtigen, nu deze noodgedwongen gerechtelijke stappen hebben moeten ondernemen om deze misstand recht te zetten. Hierbij heb ik er op gewezen dat in het omgekeerde geval — het niet naleven van een uitkomst na een gedegen rechtstrijd — onherroepelijk leidt tot het opleggen van 25% zo niet meer aan boete door de Belastingdienst. Het beperken van de proceskostenvergoeding tot ons huidige puntensysteem, staat zo in een schril contrast met ons boetestelsel. Het blijven procederen, tegen beter weten, is een bijzondere omstandigheid.

Echter, ook los van het bestaan van deze bijzondere omstandigheden, menen wij dat een volledige proceskostenvergoeding op z'n plaats is. In mijn (incidenteel) hoger beroepschrift heb ik reeds de overwegingen 110 t/m 112 van de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer bij het Hof van Justitie in de zaak D (zaak C-376/03, NTFR 2004/1717) aangehaald.

Volgens de Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Cólomer verzet het Europese doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat een lidstaat een proceskostenregeling toepast die de uitoefening van het recht op teruggaaf in de praktijk uiterst moeilijk maakt (overweging 110). Een proceskostenregeling op grond waarvan slechts iets meer dan 2.000 euro (maximaal) kan worden gevorderd, terwijl de totale uitgaven 12.000 euro zijn, schendt naar zijn mening het gemeenschapsrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. Deze regel zou het procederen zinloos maken en belastingplichtige ontmoedigen om de rechten die hij aan de communautaire rechtsorde ontleent, geldend te maken. In casu verzoeken belanghebbenden om een vergoeding van € 10.000, terwijl de rechtbank een vergoeding toekent van € 603,75 per zaak. De verhouding 2 staat tot 12 (conclusie AG HvJ) en 0,6 staat tot 10 (in deze zaak), is dus zelfs nog pregnanter aanwezig en derhalve duidelijk een schending van het doeltreffendheidsbeginsel.

Het recht dat in deze zaak aan de communautaire rechtsorde kan worden ontleend betreft hier het aftrekrecht van een belastingplichtige in de BTW, welke is neergelegd in artikel 17 van de Zesde richtlijn en verplicht is voorgeschreven aan de lidstaten van de Europese Unie. Het aftrekrecht is de spil van de BTW, een belasting die geheel is gebaseerd op Europese richtlijnen. Wordt het aftrekrecht ten onrechte ontkend, dan wordt daarmee een communautair recht geschonden.

Naar de mening van Advocaat-Generaal Ruis-Jarabo Colomer is — ik verwijs naar rechtsoverweging 112 — een vergoeding van € 2.000 ten opzichte van € 12.000 aan proceskosten een schending van het gemeenschapsrecht.

Het is overduidelijk dat A-G Ruiz-Jarabo Colomer een andere opvatting heeft omtrent ons Nederlandse proceskostenvergoedingregeling. Dit noopt ons te bekijken of daarmee het arrest van het Hof van Justitie in de Cilfit zaak van 2 oktober 1982, nr. 283/81 ons dwingt prejudiciële vragen te stellen. In die zaak overwoog het Hof van Justitie immers: ‘16. Tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-Staten en voor het Hof van Justitie. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen.’

Hoe kan in deze zaak geoordeeld worden dat het antwoord ook evident is voor het Hof van Justitie als deze instantie zelf er nog niet over geoordeeld heeft, maar waarin één van zijn belangrijkste Advocaten-Generaals (in Europese procesgelederen eveneens als ‘rechter’ wordt aangemerkt) een evident ander antwoord heeft gegeven? Het antwoord is derhalve niet evident!

Daarbij komt dat er in Nederland een schril en onverklaarbaar contrast bestaat tussen het civiele recht, het strafrecht en het belastingrecht. Waarom is een werkelijke proceskostenvergoeding wel gerechtvaardigd in het civiele recht en het strafrecht en niet in het belastingrecht?

Daarbij dient tevens in overweging genomen te worden dat de kosten van de huidige proceskostenvergoedingen volgens het puntenstelsel — volgens gegevens van de staatssecretaris (zie brief van 7 februari 2005 aan de Tweede Kamer) — geschat worden op € 1,5 tot € 2 miljoen, en een grove schatting leert dat een werkelijke proceskostenvergoeding ongeveer zal uitkomen op het tienvoudige en dus slechts op een vergoeding van maximaal € 20 miljoen. Is slechts € 20 miljoen het prijskaartje voor een schending van het gemeenschapsrecht, van het doelmatigheidsbeginsel? Naar mijn mening kan dit prijskaartje onmogelijk genade vinden in de ogen van het Hof van Justitie, zeker niet waar het gaat om een inning van vele tientallen miljarden aan belastingopbrengsten.

Echter, de gang naar het Hof van Justitie wil ik cliënten en mezelf graag besparen. Het mag duidelijk zijn dat ik hoe dan ook de mening ben toegedaan dat hier al sprake is van bijzondere omstandigheden — het willens en wetens door blijven procederen — en dus voldoende reden is voor een volledige proceskostenvergoeding.

Mocht U echter van mening zijn dat die bijzondere omstandigheden er niet zijn, dan concludeer ik tot het stellen van prejudiciële vragen, waarbij niet alleen deze vraag omtrent het doeltreffenheidsbeginsel wordt gesteld, maar ook de vraag gesteld dient te worden of een conclusie van een Advocaat-Generaal reeds aanleiding moet zijn om prejudiciële vragen te stellen overeenkomstig het arrest in de Cilfit-zaak. Zo niet, dan hoop ik dat de Europese Commissie actief meeleest, hetgeen — als ik de staatssecretaris mag geloven — regelmatig plaatsvindt, en dat de Europese Commissie door middel van een inbreukprocedure het Nederlandse proceskostenvergoedingenstelsel ter discussie stelt bij het Hof van Justitie.

[X] concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, alsmede van de uitspraak van de inspecteur en vermindering van de nog resterende naheffingsaanslag van € 16.249 tot een bedrag van € 336.

Tevens verzoek ik U de Belastingdienst te veroordelen tot een volledige proceskostenvergoeding (groot € 10.000, te vermeerderen met BTW en betaalde griffierechten bij het Gerechtshof en Uw griffie).

Indien U mijn mening niet deelt, dan wijs ik U op het sterk Europeesrechtelijke karakter van het onderhavige geschil en de vele Europeesrechtelijke aspecten die hierbij een rol spelen, waardoor het mogelijkerwijs noodzakelijk kan zijn dat — indien de bepalingen van de Zesde richtlijn en de jurisprudentie niet een eenduidig antwoord verschaffen en twijfels mochten rijzen over de juistheid van de gekozen oplossing — Uw Raad prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie.