Hof Den Haag, 31-01-2014, nr. BK-13/00306

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-13/00306

in het geding tussen:

fiscale eenheid [X] B.V. en [Y] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2013, nummer SGR 12/968, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3989, over een naheffingsaanslag en een beschikking.

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 20 januari 2009 tot en met 7 december 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 2.459.923 opgelegd en is bij beschikking € 52.331 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffing verminderd tot € 2.387.476 en de heffingsrente tot € 50.852.

1.3. Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Aan griffierecht is € 302 geheven.

1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 478 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 20 december 2013 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, die uit [X] B.V. ([X]) en [Y] B.V. ([Y]) bestaat. De bedrijfsactiviteiten van [Y] zijn handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s. [X] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [X] is [A] ([A]).

3.2. In het naheffingstijdvak heeft belanghebbende omzetbelasting in aftrek gebracht die is vermeld op 512 van [B] afkomstige facturen.

3.3. Tot de stukken van het geding behoort een door de FIOD (Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst) op 18 september 2012 op ambtseed opgemaakt Overzichtsproces-verbaal (het PV), waarin de resultaten van een onderzoek bij [Y] zijn neergelegd. Het PV vermeldt:

"(…)

4.1 Aanleiding onderzoek [[Y]]

De aanleiding tot dit onderzoek (…) en het redelijk vermoeden is verwoord in (…). In dat proces-verbaal is omschreven welke vermoedens er zijn gerezen tegen [[Y]], [[A]], [C] B.V., [D] en [E] en welke feiten en omstandigheden hiertoe (mede) de aanleiding zijn geweest. Tijdens onderzoek (…) zijn onder meer de vermoedens gerezen dat [[Y]] (een [automerk 1]-dealer) betrokken is bij valsheid in geschrifte en welke vermoedelijk is gepleegd bij de facturatie aan 'afnemers' van meerdere auto’s uit de fraudeketen.

(…)

4.1.1.1 Omleiding facturen via [[Y]]

De auto’s waarvoor de facturering via [[Y]] is gelopen, zijn afkomstig vanuit Duitsland via een facturenketen langs één of meerdere ploffers en [B]. In deze facturenketen is in vrijwel alle gevallen, op een enkele uitzondering na, een prijsval opgetreden, waardoor meerdere schakels uit de facturenketen financieel voordeel hebben behaald. De betreffende auto’s konden namelijk door meerdere schakels worden gefactureerd en/of ingekocht en/of verkocht voor prijzen beneden de reële prijzen en werkelijke waarde van de auto’s. Bij de facturering via [[Y]] is onderscheid te maken tussen het inkooptraject tot en met [B] en het verkooptraject vanaf [B], waarbij [[Y]] de 'papieren' tussenschakel is richting de uiteindelijke afnemers:

(…)

Verdachte [[A]] verklaarde onder meer:

- dat hij [B] niet kende;

- dat hij nooit zakelijke contacten heeft onderhouden met [B];

- dat hij nooit onderhandelingen heeft gevoerd met [B];

- dat de handel met [B] allemaal '[[C] B.V.] handel' is;

- dat hij in januari 2009 als financier is gaan optreden voor [[D]] van [C] B.V.;

- dat ook de verkoop van de auto’s werd geregeld door [[D]];

- de verkoop van de auto’s, die zijn ingekocht bij [B], wordt geregeld door [C] B.V.;

- dat hij van [[D]] of van [E] van [C] B.V. doorkreeg aan wie de auto was verkocht.

(…)

6.1.8 Onderzoek facturen [[B]] aan [[Y]]

Op basis van de aantekeningen op de betreffende facturen die in de administratie van [[Y]] zijn aangetroffen bestaat het vermoeden dat de betreffende auto’s door [C] B.V. werden ingekocht van [B] en verkocht aan afnemers van [C] B.V. De auto’s werden echter gefactureerd aan en door [[Y]]. Dit vermoeden is bevestigd door de verklaring van [[D]], die hij aflegde tegenover de ambtenaren van de FIOD op 9 december 2010 (…) maar ook door de verklaringen van [E]. [B] stuurde namelijk een factuur aan [[Y]] maar ook direct of nog eerder per fax een exemplaar aan [C] B.V. [[D]] of [[E]] schreef op de [[B]]-factuur direct aan wie zij ([C] B.V.) de auto hadden verkocht en voor welk bedrag. Dat exemplaar faxten zij door aan [[Y]] zodat [[A]] direct wist aan wie hij de betreffende auto moest doorfactureren en voor welk bedrag. Overigens zocht [C] B.V. eerst kopers voor deze auto’s voordat [C] B.V. opdracht gaf aan [B] en/of (…) en/of andere medeverdachten om de betreffende auto’s in Duitsland in te (laten) kopen. Ook dit valt onder meer op te maken uit de verklaringen van [[E]].

(…)

6.1.14 Verklaringen Verdachten

6.1.14.1 [[A]]

[[A]], directeur van [[Y]], heeft onder meer verklaard:

Nadat was gevraagd of er naast het merk [automerk 1] ook wordt gehandeld in gebruikte auto’s van onder meer het merk [automerk 2]:

'Vanaf 2009 zijn wij de in- en verkoop en de financiering voor [C] B.V. gaan doen. [C] B.V. is een bedrijf van [[D]]. Ik heb al jaren contact met [[D]]. (…) Na verloop van tijd is [[D]] gaan samenwerken met het bedrijf [F] te [Q]. Deze samenwerking is beëindigd en is [[D]] naar mij toe gekomen met de vraag of ik bereid was om als financierder op te treden voor zijn bedrijf [C] B.V. De reden hiervan was dat [[D]] geen financiering kon krijgen voor zijn bedrijf [C] B.V. bij de bank. Ik heb toen een kredietverhoging aangevraagd bij de bank voor € 500.000,. Dit heb ik gekregen van de bank. Verder heb ik ook nog € 100.000, privé geld voor deze financiering gebruikt. [[D]] heeft zelf ook nog geld in gebracht. Hoeveel dit is geweest weet ik niet meer. Ik kan dit nog wel na gaan in de overzichten die hiervan zijn opgesteld. [[D]] is deze handel gaan doen. Het betroffen voornamelijk [auto's van automerk 2] en ook andere merken. Ik kreeg van [[D]] de gegevens van de auto’s op die ingekocht of verkocht waren. Wij zorgden er voor dat de verkoopfacturen werden opgemaakt en de verdere administratieve afwikkelingen zoals het op kenteken laten zetten. Dit kwam niet zo veel voor. Meestal deed de koper van de auto’s dit. Wij hadden niet veel contact met zowel de afnemers of de leveranciers van deze auto’s. Dit werd geregeld door [[D]]. Het is wel voorgekomen dat de broer van [B] belde met het verzoek om geld over te maken. Er was dan een auto gekocht in Duitsland die bij aflevering betaald moest worden. Ik financierde deze auto dan voor. Met [B] heb ik maar één keer contact gehad. Dit is geweest op een 50ste verjaardag,'

en

Nadat waren getoond zes setjes facturen (…) inzake het verloop van transacties van de auto’s met het chassisnummer (…). Tevens was verteld dat de Duitse leverancier [G] de auto’s voor veel hogere prijzen heeft gefactureerd en dat er daarna een forse prijsval heeft plaatsgevonden en nadat was gevraagd of dit niet was opgevallen, verklaarde [[A]]:

'Ik had van de naam [G] nooit gehoord. Ik heb de naam van dit bedrijf pas leren kennen nadat er bij [B] door jullie een inval was gedaan. [[D]] had al een koper voor één of twee auto’s. [[D]] had toen van [B] gehoord dat deze nog in Duitsland stonden bij het bedrijf [G]. [[D]] is toen naar [G] gegaan en de auto’s wezen bekijken. Op naam van [Y] zijn deze auto’s ingevoerd. Ik heb toen pas gehoord van het Duitse bedrijf [G]. Ik zie op de facturen die mij zojuist heb laten zien dat er een behoorlijke prijsval heeft plaatsgevonden. De auto’s zijn zodoende goedkoper op de markt terecht gekomen. Ik wil nog wel opmerken dat erbij inruil wel eens verliezen werd geleden. De marge die u bij ons op de factuur ziet is een bruto marge. Als er een inruil is zou dit hierop gecompenseerd moeten worden. Ik kan er verder geen oordeel over gegeven. Ik ben niet thuis in de [automerk 2] handel. Ik kan een waarde van een [automerk 2] moeilijk bepalen.'

Op 6 juli 2012 is [[A]] opnieuw als verdachte verhoord, maar toen heeft hij op de gestelde vragen met betrekking tot [[Y]] gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.

(…)"

De inhoud van het PV wordt voor het overige als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3.4. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de FIOD-onderzoeksresultaten. Aan de naheffing ligt de opvatting ten grondslag dat de auto’s waarop de van [B] afkomstige facturen betrekking hebben niet aan belanghebbende zijn geleverd, zodat de op de facturen vermelde omzetbelasting niet op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) aftrekbaar is. In bezwaar is de naheffing verlaagd met € 72.447, een en ander vanwege het feit dat geen rekening is gehouden met door belanghebbende verstuurde creditnota’s.

De rechtbank heeft overwogen:

"(…)

stukken van het geding

Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat in het FIOD-onderzoek een groot aantal personen is betrokken en dat ten aanzien van die personen afzonderlijke PV’s en dergelijke bescheiden zijn opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn alleen de bescheiden die betrekking hebben op [belanghebbende] aan te merken als betrekking hebbend op onderhavige zaak. [De Inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat alle onderdelen van het FIOD-onderzoek die op [belanghebbende] betrekking hebben, zijn overgelegd. Hetgeen [belanghebbende] daarover heeft aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding aan de juistheid van die verklaring van [de Inspecteur] te twijfelen. De rechtbank wijst daarom het verzoek van [belanghebbende] om [de Inspecteur] op te dragen het volledige FIOD-onderzoek te overleggen af.

leveringen

In artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet is  voor zover hier van belang  bepaald dat de in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers aan de ondernemer in rekening is gebracht ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen.

Het voorgaande houdt in dat omzetbelasting kan worden afgetrokken ter zake van goederen die zijn geleverd aan de ondernemer die het aftrekrecht wenst uit te oefenen. Van een levering in de zin van de omzetbelasting is sprake als de macht om als een eigenaar over de goederen te beschikken is overgedragen dan wel is overgegaan op een afnemer (vgl. artikel 14, eerste lid, van de BTW-richtlijn, in het licht waarvan het begrip levering in de Wet moet worden uitgelegd).

In HR 2 december 2011, 43813, LJN BU6535, is geoordeeld, dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt, waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan [belanghebbende] facturen zijn uitgereikt waarin zij wordt genoemd als degene aan wie de auto’s zijn geleverd. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad dient daarom [de Inspecteur] het bewijs te leveren van zijn stelling dat de auto’s niet aan [belanghebbende] zijn geleverd.

Daartoe heeft [de Inspecteur] gewezen op het FIOD-onderzoek en in het bijzonder op verklaringen die zijn afgelegd door [[A]], [[D]] en [[E]] zoals vermeld in het PV (de verklaringen).

Met de beschrijving van het vermoedelijke fraudepatroon en de verklaringen heeft [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat moet worden betwijfeld dat de auto’s daadwerkelijk aan [belanghebbende] zijn geleverd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit alle drie de verklaringen naar voren komt dat de rol van [belanghebbende] die van financier van de auto’s is geweest en dat de auto’s uitsluitend in verband daarmee aan, en vervolgens door, [belanghebbende] zijn gefactureerd zonder dat is beoogd de auto’s daadwerkelijk in de zin van de omzetbelasting aan [belanghebbende] te leveren.

Nu [de Inspecteur] aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, rust op [belanghebbende] de last om tegenbewijs bijeen te brengen dat de auto’s wel aan [belanghebbende] zijn geleverd. De enkele weerspreking van hetgeen is vermeld over haar rol in het FIOD-rapport en de stelling dat zij aan [[D]] dan wel aan [[C] B.V.] een verstrekkende volmacht had verstrekt, is daartoe onvoldoende. [Belanghebbende] heeft geen stukken overgelegd waaruit een dergelijke volmacht blijkt en ook overigens geen bescheiden overgelegd, die aannemelijk maken dat de macht om als een eigenaar over de auto’s te beschikken aan haar is overgedragen dan wel op haar is overgegaan. Dat ter zake van de volmacht niets schriftelijk is vastgelegd en dat er geen vastleggingen zijn van het overleg omtrent die volmacht, komt de rechtbank, zo die volmacht er al is geweest, overigens onwaarschijnlijk voor.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat [belanghebbende] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto’s aan haar zijn geleverd. Derhalve heeft [de Inspecteur], gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wet, de omzetbelasting die zij ter zake op aangiften in aftrek heeft gebracht, terecht van [belanghebbende] nageheven.

door [belanghebbende] op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting/Halifax/Schmeinck-Ströbel

Belanghebbende] stelt dat wanneer geen sprake is van aan haar geleverde auto’s, er evenmin sprake kan zijn van door haar geleverde auto’s. Dat brengt mee dat geen sprake is van facturen zodat zij de door haar in rekening gebrachte en op aangiften betaalde omzetbelasting in mindering moet worden gebracht op de naheffingsaanslag. De rechtbank volgt [belanghebbende] daarin niet. Artikel 37 van de Wet bepaalt dat de ondernemer die op een factuur op welke wijze dan ook melding maakt van omzetbelasting die hij  anders dan op grond van artikel 37 zelf  niet verschuldigd is geworden, deze omzetbelasting op aangifte moet voldoen. Deze bepaling is ook van toepassing indien een ondernemer de schijn wekt jegens een bepaalde persoon een levering of een dienst te hebben verricht of te gaan verrichten en een geschrift aan die persoon uitreikt waarmee hij voorgeeft voor die vermeende prestatie een vergoeding in rekening te brengen, vermeerderd met een bepaald bedrag aan omzetbelasting (btw), ook al is dan in wezen geen sprake van een 'factuur' (vgl. HR 6 maart 1991, nr. 25009, BNB 1992/219, zie ook: HR 14 september 2012, nr. 11/05490, LJN BX7197). [Belanghebbende] is de door haar op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting derhalve verschuldigd.

Het beroep van [belanghebbende] op het Halifax arrest leidt niet tot een ander oordeel. In dat arrest was, anders dan in het onderhavige geval, niet in geschil dat daadwerkelijk transacties in de zin van de omzetbelasting hadden plaatsgevonden. Het Hof van Justitie verklaarde  kort gezegd  voor recht dat indien bij transacties misbruik van recht wordt vastgesteld, de in het kader van dat misbruik verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. In het onderhavige geval is niet aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk leveringen hebben plaatsgevonden. Van een herdefiniëring in de door [belanghebbende] voorgestane zin kan daarom geen sprake zijn.

Ook het beroep op het Schmeinck & Ströbel-arrest faalt. In dit arrest is onder meer voor recht verklaard dat wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, het beginsel van de neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde verlangt, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur. Gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] als opsteller van de facturen het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, bijvoorbeeld door die facturen middels credit-nota’s ongedaan te maken en te bewerkstelligen dat de afnemers de aftrek van de door [belanghebbende] in rekening gebracht belasting herzien.

dubbele heffing

De stelling van [belanghebbende] dat sprake is van dubbele belastingheffing omdat bij één van haar afnemers belasting is nageheven die door haar aan die afnemer in rekening is gebracht, is onjuist. Zoals hiervoor is overwogen is bij [belanghebbende] de belasting nageheven die aan haar in rekening is gebracht door [[B]] en betreft de naheffing niet haar transacties met die afnemer.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, behoeft niet te worden behandeld.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

(…)"

5.1. Net als voor de rechtbank is in hoger beroep de naheffing in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de op de van [B] afkomstige facturen betrekking hebbende auto’s aan belanghebbende zijn geleverd, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.1. Het Hof stelt voorop, de overwegingen van de rechtbank overnemend, dat de Inspecteur in diens brief van 28 november 2013 overtuigend uiteen heeft gezet dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd, waarbij het Hof in aanmerking neemt dat belanghebbende, voor zover het betreft (FIOD-)stukken om overlegging waarvan zij heeft verzocht, ter zitting heeft erkend dat daarin niets nieuws voor deze procedure staat.

6.2. Het Hof stelt vast dat de rechtbank aan de hand van een zorgvuldige analyse van de, door belanghebbende geenszins afdoende betwiste, FIOD-onderzoeksresultaten inzichtelijk heeft gemaakt wat de precieze betrokkenheid van belanghebbende, althans van [A] als directeur van [Y], bij de door de FIOD duidelijk in kaart gebrachte transacties is geweest en is van oordeel dat de rechtbank op basis van die analyse met juistheid heeft beslist dat de op de van [B] afkomstige facturen vermelde omzetbelasting niet bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt. Uit het geheel van over die transacties voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder de niet mis te verstane bevindingen van het FIOD-onderzoek, waaronder vooral ook de door [A] zelf tegenover de FIOD afgelegde verklaringen, is naar ’s Hofs oordeel geen andere conclusie te trekken, ook in het licht van de overige gedingstukken, dan dat aan belanghebbende, waar het gaat om de van [B] afkomstige facturen, in het geheel geen auto’s zijn geleverd en dat belanghebbende niet alleen van aanvang af op de hoogte is dat geen sprake is van daadwerkelijke leveringen, maar ook dat het juist telkens de bedoeling is geweest van [A] en de andere bij de transacties betrokken (rechts)personen dat geen auto’s aan belanghebbende zouden worden geleverd.

6.3. Het Hof is voorts van oordeel dat de rechtbank, die terecht voor dat geval met belanghebbende ervan uitgaat dat belanghebbende zelf ook geen auto’s heeft geleverd, met juistheid heeft beslist dat belanghebbende de omzetbelasting die is vermeld op de door haar uitgereikte facturen op grond van artikel 37 van de Wet is verschuldigd en dat geen reden is die verschuldigdheid teniet te doen.

6.4. Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd of aan stukken ingebracht, afgezet tegen de uiteenzettingen in de verweerschriften, op grond waarvan wat betreft enig geschilpunt anders moet worden geoordeeld. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat bezwaarlijk is te zeggen, gegeven de omstandigheden zoals die uit de voorhanden zijnde gegevens naar voren komen, dat een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een andere rechtsregel aan de weigering van de aftrek dan wel aan de toepassing van artikel 37 van de Wet in de weg staat. Belanghebbende heeft, ondanks dat zij wist dat zij geen leveringen heeft verricht, niettemin omzetbelasting op facturen vermeld.

6.5. Dat voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Daarbij heeft het Hof ook overwogen dat het geen reden ziet aan te nemen dat de heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, tot een onjuist bedrag is berekend. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.

Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en P.M. Verhagen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.M. Visser. De beslissing is op 31 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.