3.11 Intentie en actie bepalen het latere ouderschap

In de nieuwe Wet transgenders is de eis in het oude art. 1:28 lid 1 BW dat de transgender lichamelijk, voor zover dit uit medisch of psychologisch oogpunt mogelijk en verantwoord is, aan het verlangde geslacht is aangepast, geschrapt.1 Ook de nadere precisering van deze lichamelijke aanpassing dat de dan in de akte als man beschrevene nimmer meer in staat zal zijn kinderen te verwekken en de dan in de akte als vrouw beschrevene nimmer meer in staat zal zijn kinderen te baren, is in het nieuwe art. 1:28 BW verdwenen. Beide transgenders behouden derhalve hun eerdere mogelijkheden tot procreatie. De transgender-man kan dus zwanger worden omdat ‘hij’ fysiologisch nog steeds een vrouw is. Mutatis mutandis geldt dit ook voor de transgender-vrouw die een kind verwekt (in het huidige recht door de geslachtsdaad, in de voorgestelde nieuwe visie ook door kunstmatige inseminatie van een vrouw met ‘haar’ eigen spermatozoa). Deze onduidelijke situaties leiden tot gezegden als ‘Deze man is mijn moeder’ en ‘Deze vrouw is mijn vader’. De wetgever heeft in het nieuwe art. 1:28c lid 3, eerste volzin, BW wel enige, maar niet iedere onduidelijkheid weggenomen:

Bij een transgender-echtpaar leidt dit een volledige omkering van de rollen. Ook bij ‘homoseksuele’ relaties tussen een niet-transgender en een transgender kunnen problemen in de benoeming van het ouderschap optreden. Overigens zij hierbij opgemerkt dat in deze nieuwe familierechtelijke constellaties ineens wel kinderen uit de homoseksuele relatie kunnen voortkomen. Een transgender-man, fysiologisch nog vrouw, kan door een man op de een of andere manier zwanger worden gemaakt. Deze man kan de genetische vader zijn, maar de transgender-man is zeker de juridische moeder. Uit haar is het kind geboren. Deze twee mannen kunnen gehuwd zijn of een partnerschap hebben laten registreren. Dit betreft echter geen lesbisch ouderschap. De vader wordt derhalve niet van rechtswege juridisch vader.

De meest voor de hand liggende weg tot dit ouderschap lijkt de erkenning, in dit geval na toestemming van de moeder (transgender-man). Ook het spiegelbeeld is mogelijk. Een transgender- vrouw, dus fysiologisch nog een man, maakt ‘haar’ lesbische partner zwanger, hetzij direct door de geslachtsdaad, hetzij indirect door middel van zelfinseminatie, KIE, KIP of KID volgens het Wdkb-regime. Na de geboorte is deze vrouw de juridische moeder. In het lesbische huwelijk en geregistreerd partnerschap wordt de transgender-vrouw van rechtswege de tweede juridische ouder. Hoewel zij de juridische vader is, zal ‘zij’ zeker opteren voor de term duomoeder of meemoeder. In art. 1:28c lid 3, eerste volzin, BW staat duidelijk dat de geslachtswijziging van vrouw naar man haar familierechtelijke relatie met het kind niet verandert. Zij blijft dus de juridische moeder. Voor de transgender-vrouw, dus de verwekkende man, ontbreekt in art. 1:28c lid 3 BW een analogon. Consequent zou zijn dat de verwekkende transgender-vrouw, dus man, ook de juridische vader wordt genoemd. Buiten de twee genoemde samenlevingsvormen kan de transgender-vrouw, fysiologisch man, ook het kind van ‘haar’ partner adopteren. Het strenge criterium van art. 1:227 lid 3 BW geldt niet in deze lesbische relatie. Het kind moet dan wel binnen de relatie tussen ouder en adoptant zijn of worden geboren. En het kind moet een genetische verwantschap hebben met de adoptant, dit in tegenstelling tot art. 1:227 lid 4 BW, waarin expliciet wordt geschreven over de anonieme donor van de Wdkb. Ook nu moet de adoptie kennelijk in het belang van het kind zijn. In plaats van de verwijzing naar de maatstaf van art. 1:227 lid 4 BW, had dus art. 1:28c lid 3, tweede volzin, BW ook kunnen eindigen met: ‘(…) en de adoptie kennelijk in het belang van het kind is (…)’.

Overigens wil de auteur met deze uitweiding duidelijk maken dat het hier niet echte barende mannen betreft. Een zwangere transgender-man wordt na de bevalling moeder en dus geen vader.2