HR, 19-11-2019, nr. 18/00812

De verdachte is bij arrest van 22 februari 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens onder 1 “poging tot doodslag” en onder 3 “handelen in strijd met artikel 13, eerst lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met bijzondere voorwaarden zoals in het arrest is vermeld, en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft bepaald dat ter zake van onder 4 “handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie IV” geen straf of maatregel wordt opgelegd. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en de teruggave gelast ten behoeve van de rechthebbende van andere in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen. Tot slot heeft het hof beslist op vorderingen benadeelde partij en de verdachte dienovereenkomstig een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld namens de verdachte en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel richt zich tegen de verwerping van het hof van het beroep op noodweer(exces).

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 16 juli 2016 te Ravenstein, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen, met een mes, in het bovenlichaam en been, van voornoemde [slachtoffer] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Bewijsmiddelen1.

I. Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1. bewezen verklaarde

1. het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer] , opgemaakt op 16 juli 2016, dossierpagina’s 77-79, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

(p. 78/79)

Toen ik op zaterdag 16 juli omstreeks 00.15 uur op ongeveer 3 meter afstand van [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] , verdachte) in de tuin zat, stonden [verdachte] en ik op. Ik zag dat hij mij toen sloeg richting mijn buikstreek. Ik sloeg hem daarop terug. [verdachte] liep daarop achteruit door het zwembad richting de schuur. [verdachte] bleef maar slaan richting mijn buikstreek. Onderweg naar het schuurtje voelde ik dat hij mij raakte.

2. het proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] , opgemaakt door mr. E.F.G.M. Gelderman, raadsheer-commissaris belast met de behandeling in strafzaken in dit hof, d.d. 18 oktober 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

(P-1)

Ik weet dat u mij als getuige zult horen over een steekpartij op 15 a 16 juli 2016 in Ravenstein. Ik ben toen door [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) gestoken met een mes. Eerder die avond heeft hij dat mes laten zien.

(P- 2)

Hij (het hof begrijpt: verdachte) kwam op een gegeven moment toch naar buiten. Hij is toen op een stoel naast mij gaan zitten en gaan zitten blèren. We zaten op een afstand van ongeveer 1 meter van elkaar. Op een gegeven moment stond hij op en kwam in mijn richting. Toen ben ik op hem afgevlogen en pakte ik hem bij zijn keel. Ik heb hem toen door de tuin heen geduwd. Ik duwde hem in de richting van het schuurtje, eerst door een opblaaszwembadje. Ik had hem toen alsmaar aan zijn keel vast. Hij bleek mij met zijn mes gestoken te hebben.

Hij stak gewoon meteen.

(P- 3)

[verdachte] sloeg mij toen we over het zwembadje heen gelopen waren tegen het lichaam. Dat bleken later messteken te zijn.

3. Een afzonderlijk in het dossier opgenomen geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten de medische informatie betreffende [slachtoffer] , invuldatum 18 augustus 2016, opgemaakt door [betrokkene 1] , die ondertekent bij “naam en handtekening van de arts” voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Uitwendig waargenomen letsel:

Linker borstkas voorzijde 2 wonden

Linker bovenarm achterzijde 1 wond

en 1 wond aan onderzijde bovenarm

Linker onderbeen buitenzijde wond

Rechts onder tepel wond

Is er sprake van ernstig uitwendig bloedverlies? ernstig (wel shock).

Is er vermoeden van inwendig bloedverlies? Ja

4. Een afzonderlijk in het dossier opgenomen proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt d.d. 24 augustus 2016 door [verbalisant 1] , brigadier van politie, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende het navolgende:

Op vrijdag 26 augustus 2016 ontving ik, verbalisant, van de rechtbank Oost-Brabant een aantal aanvullende medische onderwerpen/vragen m.b.t. het letsel van aangever/benadeelde [slachtoffer] . Per mail ontving ik de antwoorden afkomstig van de behandelende artsen op de afdeling Spoed Eisende Hulp op de door mij aan het Radboud UMC te Nijmegen gestelde vragen. De antwoorden luidden:

De wonden ter hoogte van het abdomen hebben zich niet beperkt tot het onderhuidse vet. Bij deze wonden is vrije lucht in de buikholte geconstateerd (en dat hoort niet).

De aankondiging van de ambulance van een steekwond in de borst en/of buik, kan zeker een levensbedreigende situatie opleveren.

5. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 12 oktober 2016, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de navolgende verklaring van verdachte:

(P- 2)

Op enig moment klapte ik het mes uit, dat ik met de klip over mijn broekzak had. Ik heb [slachtoffer] één keer bewust gestoken.

Zodra ik op kon staan, duwde ik [slachtoffer] weg. Ik weet dat ik een mes in mijn hand had, toen ik [slachtoffer] wegduwde.

6. De verklaring van verdachte, opgemaakt op 16 juli 2016, doorgenummerde dossierpagina’s 27-30, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

(p. 28)

Op zaterdag 16 juli 2016 kwam hij {het hof begrijpt: [slachtoffer] , aangever) op mij af. Hij duwde me en begon meteen te meppen. Ik pakte toen mijn mes. Ik trok mijn mes en ondertussen dat hij aan het slaan was, begon ik te steken.

(p. 29)

Op een gegeven moment stond hij over mij heen. Toen heb ik hem nog een keer gestoken.

(p. 30)

Ik heb met een Magnum, een Boker, gestoken. Een klapmes.

7. De verklaring van verdachte, opgemaakt op 16 juli 2016, doorgenummerde dossierpagina’s 31-35, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

(p. 32)

Vraag verbalisant: bij de doorzoeking in je kamer zijn twee messen aangetroffen. Een van de messen is een Magnum Boker en het andere mes is een vlindermes.

Antwoord verdachte: ik had die avond het Magnum Boker mes bij me. Het aangetroffen vlindermes had ik niet bij me die avond.

(P- 33)

Toen [slachtoffer] mij had geduwd en geslagen, heb ik met mijn rechter hand het mes uit mijn rechterbroekzak gepakt. Het mes heb ik geopend met een zwaaibeweging. Ik heb [slachtoffer] toen gestoken. [slachtoffer] bleef gewoon doorvechten. Ik heb toen nogmaals gestoken. Ik stak in zijn linker zij met een boog.

8. De verklaring van [getuige 1] , opgemaakt op 17 juli 2016, doorgenummerde dossierpagina’s 87-88, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

(P- 87)

Op 15 juli 2016 om 20.00 uur was ik op een feestje. Op een gegeven moment kregen twee mensen ruzie. Ik heb een van de jongens vastgepakt, dit was, begreep ik later, [slachtoffer] .

Toen ik [slachtoffer] dus vastpakte voelde ik dat ik van die andere jongen een klap tegen mijn linker bovenarm kreeg. Ik merkte dat ik gestoken was toen ik met [slachtoffer] naar de keuken liep.

(p.88)

Het mes is waarschijnlijk dwars door mijn bovenarm gegaan. Ik voelde namelijk dat ik maar een keer geslagen/gestoken werd. Ik heb aan twee kanten van mijn bovenarm een wond. Mijn arm is op dit moment voor een deel gevoelloos.”

Daarnaast bevat het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverwegingen:

“Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Met betrekking tot het onder 1. (impliciet) primair bewezen verklaarde

Verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van de onder 1. (impliciet) primair ten laste gelegde poging tot doodslag op [slachtoffer] . De rechtbank heeft overwogen dat uit de voorhanden bewijsmiddelen en het bij [slachtoffer] aangetroffen letsel niet kan worden afgeleid dat verdachte met kracht heeft gestoken en dat het letsel als potentieel dodelijk kan worden aangemerkt. De rechtbank concludeerde dat daarom niet kan worden vastgesteld of de aanmerkelijke kans aanwezig was dat [slachtoffer] ten gevolge van het toegebrachte letsel zou komen te overlijden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte in hoger beroep alsnog zal worden veroordeeld voor poging tot doodslag op [slachtoffer] . Volgens de advocaat-generaal kan opzet worden bewezen omdat verdachte de aanmerkelijke kans dat hij vitale onderdelen van het lichaam zou raken op de koop toe heeft genomen. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd - kort gezegd - dat de door verdachte toegebrachte messteken door de kleding van aangever zijn gegaan, terwijl een paar van de steekwonden ook dieper dan oppervlakkig bleken te zijn, zodat er sprake is geweest van steken met enige kracht.

Namens verdachte is door de verdediging bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van poging tot doodslag. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat verdachte opzet heeft gehad op de dood van aangever, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet. Volgens de raadsman is geen sprake geweest van een aanmerkelijke kans op de dood en voorts blijkt volgens de raadsman uit de verklaring van verdachte dat de kans op dodelijk letsel - voor zover die er al zou zijn - door verdachte niet bewust is aanvaard.

Het hof overweegt het volgende.

Evenals de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging acht het hof niet bewezen dat de verdachte opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad anders dan in voorwaardelijke zin. Dat wil zeggen: boos opzet kan niet bewezen worden. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de verdachte voorwaardelijk opzet op de dood heeft gehad.

Op grond van bestendige jurisprudentie moet daarbij worden vooropgesteld dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van het [slachtoffer] - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de beantwoording van de vraag of er een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft bestaan, acht het hof van belang de plaatsen op het lichaam waar het slachtoffer werd geraakt, het wapen waarmee is gestoken en de wijze van steken.

Het hof stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat verdachte minimaal 6 keer heeft gestoken, waarvan enkele keren in de buik/borststreek. Weliswaar houdt het dossier geen verklaring in over de precieze diepte van de verwondingen, maar vast staat wel dat de messteken verder zijn gegaan dan het onderhuidse vet en dat vrije lucht in de buikholte werd gezien, hetgeen naar het oordeel van het hof duidt op diepte van betekenis. Het mes waarmee verdachte heeft gestoken is een Magnum Boker met een lemmet van 10 centimeter. Uit de omstandigheid dat de kleding van [slachtoffer] is beschadigd op de insteekplaatsen en dat de messteken dus door zijn kleding heen zijn gegaan, leidt het hof voorts af dat verdachte ten minste met enige kracht moet hebben gestoken.

De kracht van het steken kan ook worden afgeleid uit hetgeen blijkt over het steken van en het letsel van [getuige 1] , met name ook uit de verklaring van [getuige 1] , dat het mes waarschijnlijk door zijn bovenarm heen is gegaan omdat hij maar een keer geslagen/gestoken werd terwijl hij aan weerskanten van zijn bovenarm een wond heeft. Het hof stelt aldus vast dat verdachte met een fors mes meermalen heeft gestoken in een deel van het lichaam van [slachtoffer] waar zich vitale organen bevinden. De kans dat die organen onherstelbaar geraakt zouden worden en dat [slachtoffer] door die gedragingen zou komen te overlijden, acht het hof - anders dan de rechtbank en de verdediging maar met de advocaat-generaal - naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk.

Dergelijk steken is naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] fataal geraakt zou worden, dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn geweest dan dat verdachte willens en wetens die aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. Van dergelijke aanwijzingen is het hof niet gebleken. Integendeel: verdachte heeft zelf ook verklaard (met een boog) te hebben ingestoken op [slachtoffer] .

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman mitsdien in al zijn onderdelen en acht het onder 1. primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”

Het hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte het volgende overwogen:

“Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft bepleit dat verdachte wegens een beroep op noodweer zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 1. ten laste gelegde feit. Volgens de raadsman was er sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lichaam van verdachte door [slachtoffer] , waartegen verdachte zich mocht verdedigen. [slachtoffer] was initiatiefnemer van de vechtpartij door verdachte te slaan. Verdachte kon geen kant op omdat [slachtoffer] hem bij de nek/keel vast had en naar achteren duwde in een kleine tuin. Dat verdachte zich heeft verdedigd door het afweren met een mes in zijn hand is in de visie van de verdediging proportioneel.

Het hof gaat uit - evenals de rechtbank - van de verklaring van verdachte over de feitelijke gang van zaken, nu die verklaring op een aantal punten door de verklaring van aangever [slachtoffer] , getuige [getuige 1] en getuige [getuige 2] wordt ondersteund. Het stelt op grond daarvan vast dat [slachtoffer] op verdachte afliep, hem bij zijn lichaam pakte, hem vasthield, hem duwde en sloeg tegen zijn lichaam en hoofd. Verdachte heeft vervolgens een mes gepakt uit zijn broekzak. Verdachte heeft [slachtoffer] , terwijl die [slachtoffer] hem vasthield, meermalen met het mes in zijn bovenlichaam gestoken.

Met de verdediging en de rechtbank is het hof van oordeel dat de gedragingen van [slachtoffer] kunnen worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lichaam van verdachte. Verdachte werd vastgehouden en werd ondertussen geslagen en geduwd in de richting van de hoek van de omheinde tuin. Er was voor verdachte geen redelijke en reële mogelijkheid om zich aan de aanranding te onttrekken, zo blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting. Verdediging was dus noodzakelijk.

Echter, de gekozen gedraging van verdachte als verdedigingsmiddel - het steken met een mes in het bovenlichaam van [slachtoffer] - staat naar het oordeel van het hof niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding. Immers, de aanranding bestond uit het slaan met blote handen of vuisten. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden door in deze situatie meteen naar zijn mes te grijpen. De verdediging stelt wel dat een lichter middel niet voldoende was, maar gesteld noch gebleken is dat de verdachte een lichter middel heeft toegepast. Van de zijde van de verdediging is gesteld dat er sprake is van wegduwen, maar voor zover daarvan sprake is geweest gebeurde dat met het mes in de hand. Aan de aan noodweer gestelde eis van proportionaliteit is niet voldaan. Het beroep op noodweer wordt dan ook verworpen.

De verdediging heeft subsidiair, indien het beroep op noodweer wordt verworpen, aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweerexces, als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het geweld van verdachte is het gevolg geweest van een hevige gemoedsbeweging. Hij is volledig in paniek geraakt door de onverhoedse agressieve aanval van [slachtoffer] die hem bij de keel greep en niet meer los liet. De raadsman heeft in dat verband gewezen op de door verdachte tegenover getuige [getuige 3] gedane uitingen, kort na het incident.

Het hof overweegt ter zake dit verweer het volgende.

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof weliswaar aannemelijk geworden dat de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Echter, niet is aannemelijk geworden dat bij de verdachte sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De stelling van de verdediging dat bij verdachte op het moment van het steken sprake was hevige paniek is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. De opnames van de telefoongesprekken van verdachte met getuige [getuige 3] (deels voor, deels na het incident) maken dit naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof kan de toon en bewoordingen van die ter terechtzitting afgespeelde telefoongesprekken niet als “paniek” duiden. Weliswaar heeft [getuige 3] bij de politie verklaard dat [verdachte] huilde en schreeuwde toen deze bij hem in de auto stapte (dossierpagina 114) en - bij de raadsheer-commissaris - dat hij schreeuwerig en in paniek was, maar dat is ook een te verwachten gemoedstoestand van iemand met een blanco strafblad die zojuist twee mensen heeft gestoken en zich de gevolgen realiseert.

Er zijn bovendien omstandigheden uit het dossier naar voren gekomen die duiden op het tegendeel van een hevige gemoedsbeweging: verdachte heeft eerder op die avond het mes twee maal getoond, onder meer aan [slachtoffer] .

Bij het tonen van het mes aan [slachtoffer] - volgens de eigen verklaring van de verdachte bij de politie (dossierpagina 33) in de hoop dat [slachtoffer] rustig zou blijven, dus kennelijk dreigend bedoeld - eerder op de avond was verdachte naar eigen zeggen ‘heel rustig’.

Het hof verwerpt daarom ook dit verweer.

Nu er ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten, is de verdachte strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.”

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is. De tweede deelklacht houdt in dat ook de verwerping van het hof van het beroep op noodweerexces ontoereikend is gemotiveerd.

Ik begin bij de eerste deelklacht. Gesteld wordt dat het oordeel van het hof dat de reactie van de verdachte – steken met een mes in het bovenlichaam van het (latere) slachtoffer – niet in redelijke verhouding staat tot de aanval van het slachtoffer omdat die aanranding bestond uit het slaan met blote vuisten/handen, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in zijn proportionaliteitstoets ten onrechte kennelijk niet heeft meegewogen zijn eigen vaststelling dat het slachtoffer op de verdachte af is gevlogen, hem bij zijn keel heeft gegrepen en hem vervolgens – dwars door een opblaaszwembadje heen – richting een schuur heeft geduwd, terwijl hij daarbij steeds de keel van de verdachte heeft vastgehouden. Bovendien heeft het hof volgens de steller van het middel nagelaten in te gaan op het verweer van de raadsman dat de verdachte uit het niets werd aangevallen en geen kant op kon en dat het slachtoffer op dat moment, onder invloed verkerende van alcohol en drugs, zeer agressief was omdat hij onder meer van plan was de verdachte met zijn hoofd door de ruit van een schuur te duwen.

Het hof heeft de eerste vragen die bij een beroep op noodweer dan wel doodweerexces ex art. 41 Sr aan de orde komen2., namelijk of er sprake is geweest van (i) een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding, (ii) waartegen verdediging noodzakelijk en geboden was, in positieve zin beantwoord. Het beroep op noodweer slaagt volgens het hof echter uiteindelijk niet omdat het hof het steken met een mes door de verdachte niet in redelijke verhouding vindt staan tot de ernst van de aanranding.3.Met andere woorden het beroep op noodweer stuit volgens het hof af op de proportionaliteitseis, die in de tweede vraag besloten ligt. Daarbij heeft het hof de bewoordingen gebruikt die de Hoge Raad in eerdere arresten die betrekking hadden op steekincidenten heeft aangehaald, namelijk dat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding staat tot een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.4.

Uit een recent arrest van de Hoge Raad van 26 maart 20195.komt echter naar voren dat bijzondere omstandigheden met zich kunnen brengen dat het steken met een mes in reactie op een aanval met blote vuisten niet aan een geslaagd beroep op noodweer in de weg hoeft te staan. In dat arrest achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het met een mes steken door de verdachte in de borststreek van het slachtoffer niet in redelijke verhouding stond tot een aanval die bestond uit het slaan met de blote vuisten terwijl de verdachte niet eerst gepoogd had een minder verstrekkend verdedigingsmiddel toe te passen – mede gelet op het verweer dat geen minder verstrekkend middel had kunnen worden gebruikt – niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat het hof had vastgesteld dat (i) de verdachte meermalen werd geconfronteerd met het latere slachtoffer en een voor hem onbekende man, (ii) terwijl de laatste confrontatie uiteindelijk uitliep op een gevecht tussen de verdachte en de twee anderen, waarbij de verdachte meermalen op het hoofd, waaronder met vuisten, was geslagen en letsel had opgelopen en (iii) de verdachte op het moment van de aanranding door het slachtoffer niet weg kon komen.

Ook in onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding die verdediging noodzakelijk maakte, maar dat dat het steken met een mes in het bovenlichaam van het slachtoffer disproportioneel was omdat de aanranding bestond uit het slaan met blote handen of vuisten en de verdachte meteen naar zijn mes heeft gegrepen. Daarbij overweegt het hof dat de verdediging wel stelt dat een lichter middel niet voldoende was, maar dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte een lichter middel heeft toegepast en dat van de zijde van de verdediging is gesteld dat er sprake is van wegduwen, maar voor zover daarvan sprake is geweest dat gebeurde met het mes in de hand. De begrijpelijkheid van dat oordeel wordt in het middel ter discussie gesteld en ik meen terecht.

In de eerste plaats komt uit de vaststelling van de feiten door het hof naar voren dat de aanranding niet alleen bestond uit het slaan met blote handen of vuisten zoals het hof aan de beoordeling van de proportionaliteit van de gedraging ten grondslag legt. De door het hof als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van het slachtoffer houdt in dat hij op de verdachte is afgevlogen, hem bij zijn keel heeft gepakt, hem toen door de tuin heen heeft geduwd – door een opblaaszwembadje – in de richting van het schuurtje en hem daarbij alsmaar aan zijn keel heeft vastgehouden. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het hof deze vaststellingen zo samengevat dat het latere slachtoffer op de verdachte is afgelopen, hem bij zijn lichaam heeft gepakt, heeft vastgehouden, heeft geduwd in de richting van de hoek van de omheinde tuin en tegen zijn lichaam en hoofd heeft geslagen. Het hof overweegt dat het met de verdediging eens is dat er voor de verdachte geen redelijke en reële mogelijkheid was om zich aan de aanranding te onttrekken.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof de omstandigheid, dat de verdachte door het slachtoffer alsmaar met de ene hand bij zijn keel werd vastgehouden/geduwd en met de andere hand werd geslagen, waarbij er door de verdediging ook op is gewezen, dat het slachtoffer bij de politie en raadsheer-commissaris van het hof heeft verklaard dat hij onder invloed was van amfetamine en alcohol, had moeten meewegen bij de vraag of de gedragingen van de verdachte de proportionaliteitstoets konden doorstaan. Door slechts ernaar te verwijzen dat de aanranding bestond uit het slaan met bloten handen en vuisten, is de motivering van het hof, mede gelet op hetgeen het hof zelf heeft vastgesteld over de feitelijke gang van zaken en hetgeen door de verdediging is aangevoerd, onbegrijpelijk.

Ook de overweging van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte een lichter middel heeft toegepast, dat hij meteen naar zijn mes heeft gegrepen en dat voor zover al sprake was van wegduwen, dit gebeurde met een mes in de handen, is in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk. De raadsman heeft volgens zijn aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota het volgende aangevoerd (p. 9-10 van de pleitnota):

“Op het moment dat cliënt onverhoeds en op agressieve wijze werd aangevallen zag hij kans om met 1 hand zijn mes te pakken met de intentie om daarmee af te weren. Hij heeft geprobeerd aangever weg te duwen. Dit bleef hij proberen omdat aangever (blijkens zijn eigen verklaring) niet losliet. Client is geslagen en bij zijn keel gepakt en is door de hele tuin gesleurd. Op dat moment kon hij niet anders dan met het mes afweren. Dat hij op dat moment wild om zich heen is gaan steken, kan niet afgeleid worden uit de verklaringen van getuigen.

Voor cliënt waren het op dat moment afwerende bewegingen met zijn hand. Dat hij daarbij aangever een aantal maal geraakt heeft vindt hij zeer spijtig en heeft hij nooit gewild.

Een dergelijke wijze van verdedigen is in de gegeven situatie proportioneel. Een lichter middel was niet voldoende, bijvoorbeeld slaan met de vuist, nu zelfs het hanteren van het mes aangever niet tot stoppen kon brengen. Aangever verklaart dat hij weinig voelde (door drank en drugs) en dat cliënt niet hard sloeg. De foto's en de schade aan de kleding vertellen dat cliënt niet continue hard heeft geduwd maar waarschijnlijk [slachtoffer] steeds in zijn mes is gelopen.”

Kortom, het hof had bij zijn oordeel dat de verdachte disproportioneel handelde door ter verdediging met een mes te steken, moeten betrekken dat hij werd vastgehouden bij zijn keel, door de tuin werd gesleurd en daarbij werd geslagen. Dat heeft het hof niet gedaan en daarom is het oordeel niet begrijpelijk.

Dat geldt ook voor het oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte niet eerst alternatieve minder vergaande middelen voor zijn verdediging heeft gebruikt. Dat is, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage in de pleitnota, in ieder geval wel gesteld en gelet op hetgeen hiertoe door de verdediging is aangevoerd is niet zonder meer duidelijk welke lichtere alternatieven de verdachte dan tot zijn beschikking had, gelet op de wijze waarop hij werd aangevallen.

Het middel slaagt reeds in zoverre.

Voor het geval de Hoge Raad tot een ander oordeel komt ten aanzien van de eerste deelklacht, zal ik de tweede deelklacht met betrekking tot het beroep op noodweerexces nog kort bespreken.

Voor een geslaagd beroep op noodweerexces is vereist dat het disproportionele handelen het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige, door de aanranding veroorzaakte, gemoedsbeweging.6.Gesteld wordt in de cassatieschriftuur dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat bij de verdachte sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat, gelet op de agressieve aanval van het slachtoffer, er geen twijfel over hoeft te bestaan dat de verdachte heeft gehandeld door de hevige gemoedsbeweging die daardoor is veroorzaakt. Dat het hof geen toon van paniek in de stem van de verdachte heeft gehoord op de geluidsopnames, doet daar volgens de steller van het middel niet aan af, omdat die opnames zijn van voor en na, maar niet tijdens de ruzie. Daar komt volgens de steller van het middel bij dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dat de verdachte ook uit angst voor het slachtoffer heeft gehandeld. Tot slot wordt gesteld dat het oordeel van het hof niet begrijpelijker wordt als in aanmerking wordt genomen dat het hof heeft overwogen dat er eerder sprake is van het tegendeel van een hevige gemoedsbeweging omdat de verdachte voor de aanval door het slachtoffer naar eigen zeggen ‘heel rustig was’. Dat maakt volgens de steller van het middel alleen maar waarschijnlijker dat er wel een hevige gemoedsbeweging is veroorzaakt door de onverhoedse agressieve aanval.

Het hof heeft de stelling van de verdediging dat bij de verdachte op het moment van het steken sprake was van hevige paniek niet aannemelijk geacht. Of sprake is van een hevige gemoedsbeweging vergt een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts op de begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Ook hier kan ik de steller van het middel volgen dat het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is. Dit geldt met name voor de overweging van het hof dat de verdachte vóór het incident rustig was, hetgeen het hof kennelijk ziet als een contra-indicatie dat bij de verdachte sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging. Het feit dat de verdachte vóór het incident rustig was, kan moeilijk worden gezien als een aanwijzing die eraan in de weg zou staan dat er tijdens en na de aanval door het (latere) slachtoffer een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte is ontstaan. Het criterium voor het aanvaarden van noodweerexces is bovendien dat de hevige gemoedsbeweging het onmiddellijke gevolg moet zijn van de aanranding. Ook in dat licht is de overweging van het hof moeilijk te plaatsen.

Verder wil ik ook nog op het volgende wijzen. Het hof trekt uit de verklaring die de getuige [getuige 3] bij de politie en de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, namelijk dat de verdachte huilde en schreeuwde toen deze bij hem in de auto stapte (zie o.a. dossierpagina 114), de conclusie dat deze gemoedstoestand geweten kan worden aan de omstandigheid dat de verdachte met een blanco strafblad zojuist twee mensen heeft gestoken en zich daarvan de gevolgen realiseert. Ook deze overweging acht ik in het kader van een beoordeling van een beroep op noodweerexces niet zonder meer begrijpelijk. Het hof laat daarmee immers in het midden of deze gemoedstoestand wellicht ook het gevolg zou kunnen zijn geweest van het incident zelf. De overweging van het hof dat er geen omstandigheden zijn gebleken waaruit een hevige gemoedstoestand bij de verdachte kan worden afgeleid, acht ik dan ook niet begrijpelijk casu quo onvoldoende gemotiveerd.

Ook in zoverre slaagt het middel.

Mijn slotsom is dat de verwerping van het hof van het beroep op noodweer(exces) niet zonder meer begrijpelijk is.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde, de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG