HR, 16-07-2021, nr. 21/00295

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in de beschikking van 29 oktober 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8909) onder 3:

(i) Verzoekster tot cassatie [de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is in 2008 hun dochter [de dochter] geboren. Kort na de geboorte is de relatie tussen de ouders verbroken. De vader heeft [de dochter] als zijn dochter erkend. Op 20 oktober 2010 zijn de ouders gezamenlijk belast met het gezag over de dochter.

(ii) Sinds het einde van de relatie heeft de vader nauwelijks contact met de dochter gehad. In de loop der jaren hebben de ouders verschillende gerechtelijke procedures gevoerd over de dochter. Er zijn omgangs- en mediationtrajecten gestart. Deze trajecten zijn geëindigd voordat zij waren afgerond en hebben uiteindelijk niet geleid tot (herstel van) contact tussen de vader en de dochter. Tussen de ouders onderling is er geen contact, behoudens de e-mails die de moeder viermaal per jaar aan de vader stuurt ter voldoening aan haar informatieverplichting.

Op 14 augustus 2017 heeft de vader aan de rechtbank Noord-Nederland verzocht bij tussenbeschikking een onderzoek door een deskundige (met toepassing van mediationtechnieken) te gelasten naar de mogelijkheden voor het tot stand brengen van een zorg- en contactregeling, althans een bijzondere curator voor de dochter te benoemen als bedoeld in art. 1:250 BW. Hij verzocht de rechtbank bij eindbeschikking een zorg- en contactregeling vast te stellen, waarbij de dochter telkens om de week op zaterdag tussen 10 en 20 uur bij hem zal verblijven.

Bij tussenbeschikking van 7 februari 2018 heeft de rechtbank aan de Raad voor de kinderbescherming opgedragen een onderzoek in te stellen naar mogelijkheden om, in het belang van de dochter, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen.

De Raad voor de kinderbescherming heeft op 20 juli 2018 de rechtbank geadviseerd de beslissing met betrekking tot de verzochte zorgregeling aan te houden in afwachting van forensische mediation. Daarnaast heeft de Raad voor de kinderbescherming ambtshalve verzocht om de dochter onder toezicht te stellen.

Op 19 september 2018 heeft de rechtbank het verzoek van de Raad voor de kinderbescherming tot ondertoezichtstelling van de dochter afgewezen. Vervolgens heeft de vader alsnog aan de rechtbank verzocht de dochter onder toezicht te stellen.

Bij tussenbeschikking van 22 mei 2019 heeft de rechtbank een bijzondere curator voor de dochter benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. De bijzondere curator heeft op 17 augustus 2019 verslag uitgebracht. Zij rapporteerde dat de moeder niet met haar wilde spreken en niet heeft meegewerkt aan het onderzoek naar mogelijkheden voor een zorg- en contactregeling dat aan de bijzondere curator was opgedragen.

Bij beschikking van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank alle verzoeken van de vader afgewezen. De rechtbank overwoog dat de bijzondere curator niet aan haar opdracht heeft kunnen voldoen bij gebrek aan medewerking van de kant van de moeder (rov. 3.3 Rb.). Forensische mediation is volgens de rechtbank om die reden niet haalbaar. Tegen deze achtergrond zag de rechtbank geen mogelijkheden om het verzoek van de vader in te willigen om een zorgregeling vast te stellen, “hoewel de rechtbank niet is gebleken van objectieve redenen om geen contact tussen de man en [de dochter] tot stand te laten komen”. De rechtbank voegde hieraan toe: “Los daarvan is het de verwachting van de rechtbank dat een ondertoezichtstelling op dit moment eerder een averechtse werking zal hebben op de mogelijkheden van contactherstel tussen de man en [de dochter]” (rov. 3.4 Rb). Zij vervolgde:

“De rechtbank hecht er echter waarde aan op te merken dat deze beslissing niet betekent dat er geen contact tussen de man en [de dochter] kan zijn. De rechtbank is nog altijd van oordeel dat contactherstel in het belang van [de dochter] is althans dat niet is gebleken dat haar belang zich daartegen verzet. De vrouw zal zich moeten realiseren dat [de dochter] op enig moment op een leeftijd zal komen, waarop zij de vrouw mogelijk zal verwijten dat zij haar vader niet heeft leren kennen, ondanks de inspanningen die de man heeft getroffen, en dat de vrouw daarbij haar eigen belang boven het belang van [de dochter] lijkt te hebben gezet.” (rov. 3.5 Rb).

De vader heeft hoger beroep tegen die beschikking ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De moeder heeft het hoger beroep tegengesproken. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2020. Naast partijen is ook de Raad voor de kinderbescherming gehoord in het kader van zijn adviserende taak.

Het hof heeft bij beschikking van 29 oktober 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8909) de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de dochter onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar, met benoeming van een gecertificeerde instelling (G.I.). Het hof heeft een zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat de vader en de dochter éénmaal per twee weken, onder begeleiding van de G.I., op een zaterdag of zondag gedurende vier uren aaneengesloten omgang met elkaar zullen hebben op een door de G.I. te bepalen locatie. Het gerechtshof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

Namens de moeder is – tijdig1.– beroep in cassatie tegen deze beschikking ingesteld. Op grond van een daartoe in het cassatierekest gemaakt voorbehoud is op 11 maart 2021 een aanvullend cassatierekest ingediend, na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

De toelichting in het cassatierekest (onder 5) houdt in dat de moeder zich verenigt met hetgeen het hof in rov. 5.1 heeft overwogen over het recht van beide ouders op omgang met hun kinderen en over de verplichting van elk van deze ouders om het contact tussen het kind en de andere ouder te stimuleren. Ook tegen de overweging dat de rechter ingevolge art. 8 EVRM en de rechtspraak van de Hoge Raad2.al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt, heeft de moeder geen klacht gericht. Volgens de toelichting in het cassatierekest (onder 7) is het hof echter te ver gegaan door nu reeds de ondertoezichtstelling van de dochter uit te spreken.

Middel I is gericht tegen de beslissing tot ondertoezichtstelling en tegen de daartoe leidende overwegingen in rov. 5.4. De klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de door art. 8 EVRM vereiste toetsing van proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid van deze jeugdbeschermingsmaatregel te verrichten, hoewel het gaat om een inmenging door de overheid in het privé- en gezinsleven van de moeder en de dochter. Althans is volgens de moeder ontoereikend gemotiveerd waarom het hof heeft besloten om de getroffen omgangsregeling onmiddellijk te versterken met een ondertoezichtstelling. De klacht benadrukt dat bij een beslissing tot ondertoezichtstelling in zo’n geval een zware motiveringsplicht op de rechter rust.

De klacht is onder 2 nader uitgewerkt met de stelling dat het hier gaat om een eerste vaststelling van een omgangsregeling; het daartoe strekkende verzoek van de vader was in eerste aanleg afgewezen. Een eerder door de Raad voor de kinderbescherming gedaan verzoek tot ondertoezichtstelling van de dochter was eveneens afgewezen. Het laatste rapport van de Raad voor de kinderbescherming waarop het hof zich beroept dateert van 20 juli 2018, meer dan twee jaar vóór de bestreden beslissing; sindsdien is er geen Raadsonderzoek meer gedaan. Uit deze feiten kan voortvloeien dat een ondertoezichtstelling in dit geval een te ingrijpende maatregel is.

Bovendien, zo luidt de uitwerking onder 3, heeft het hof de maatstaf van art. 1:255, lid 1 onder a, BW op onjuiste wijze toegepast. Bij beantwoording van de vraag of de moeder de noodzakelijke zorg niet wenst te accepteren, zodat deze in het kader van een ondertoezichtstelling moet worden gerealiseerd, moet volgens de klacht ook rekening worden gehouden met de in het cassatierekest onder 2 genoemde rechtsfeiten. Daaruit kan immers voortvloeien dat aan de moeder (nog) geen verwijt kan worden gemaakt van haar afwijzende houding. De reële mogelijkheid bestaat dat de moeder en de dochter, onder dreiging van een maatregel van jeugdbescherming, niet in hun afwijzende houding zullen volharden. Volgens de toelichting op de klacht onder 10 moet een zgn. ‘omgangsondertoezichtstelling’ met grote behoedzaamheid worden toegepast. In dit geval is de ondertoezichtstelling te snel uitgesproken en had het hof behoedzamer moeten zijn: het hof had eerst in een tussenbeschikking een (proef)omgangsregeling moeten vaststellen en de moeder moeten waarschuwen dat ondertoezichtstelling mogelijk is als zij de uitvoering van de omgangsregeling zou dwarsbomen, en via de Raad voor de kinderbescherming onderzoek moeten laten doen naar de reactie van de dochter, ter voorbereiding op een eventuele ondertoezichtstelling. Een beslissing tot ondertoezichtstelling zou pas aan de orde mogen komen als tijdens de volgende zitting bij het hof zou blijken dat moeder en dochter inderdaad geen medewerking hebben verleend aan de uitvoering van de omgangsregeling. Tot zover de korte samenvatting van middel I.

Middel II komt neer op de klacht dat het hof gehouden was, inlichtingen bij de bijzondere curator in te winnen over de uitvoering van haar taak. Weliswaar had de rechtbank in haar eindbeschikking onder 4.3 bepaald dat zij de taak van de bijzondere curator als beëindigd beschouwt, maar ook had de rechtbank in rov. 3.7 overwogen dat de taak van de bijzondere curator herleeft indien een van partijen een rechtsmiddel aanwendt (de rechtbank had haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard). Althans heeft het hof de beslissing dat voor de bijzondere curator geen rol meer was weggelegd ontoereikend gemotiveerd, gelet op rov. 3.7 Rb. Dat had volgens de klacht wel gemoeten, omdat de mogelijkheid bestond dat de moeder en de dochter hun (afwijzende) houding tegenover de bijzondere curator zouden hebben gewijzigd indien het hof – zoals het hof volgens middel I had behoren te doen – eerst een omgangsregeling zou hebben vastgesteld met waarschuwing dat een beslissing tot ondertoezichtstelling zou kunnen volgen als zij hun houding tegenover de bijzondere curator niet zouden wijzigen.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ingevolge het bepaalde in art. 1:255 lid 1 BW kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:

a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd,3.en

b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in art. 1:247, tweede lid, BW in staat zijn te dragen.

Het vierde lid van art. 1:255 BW bepaalt onder meer dat de kinderrechter in de beschikking de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige vermeldt. De in het cassatiemiddel bedoelde hoge motiveringseisen zijn te kennen uit HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:766, NJ 2017/196. De Hoge Raad overwoog toen dat de vraag of de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ kan worden opgelegd in een geval waarin het inleidend verzoekschrift is ingediend na 1 januari 2015, dient te worden beantwoord met inachtneming van de in art. 1:255 lid 1 BW gestelde eisen. Daarbij komt echter onverminderd betekenis toe aan de maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld in verband met het tot 1 januari 2015 geldende art. 1:254 (oud) BW. Blijkens die rechtspraak4.luidt deze maatstaf als volgt:

“3.3 Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

3.4 Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsreportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.”

Zie ook HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:218 (rov. 3.3.3):

“Het in art. 1:255 lid 1, aanhef en onder a, BW opgenomen vereiste dat de noodzakelijke zorg ‘niet of onvoldoende wordt geaccepteerd’ ziet niet slechts op de bereidheid die zorg te accepteren, maar mede op het (in voldoende mate) daadwerkelijk accepteren en benutten van die zorg. Indien de ouder die het gezag uitoefent, onvoldoende in staat is de noodzakelijke zorg daadwerkelijk te benutten, staat derhalve de omstandigheid dat hij of zij zich wel bereid heeft verklaard tot acceptatie van die zorg niet in de weg aan ondertoezichtstelling van de minderjarige.”

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat aan de zijde van de vader er geen factoren zijn die aan contactherstel tussen vader en dochter in de weg staan, en dat het in het belang van de dochter is dat contact tussen haar en haar vader bestaat (rov. 5.2).

Het hof stelt vast dat de moeder in de jaren waarin de vader pogingen heeft gedaan contact met de dochter te krijgen, een mogelijke totstandkoming van dit contact door haar houding heeft tegengewerkt. Dit oordeel is, ook indien rekening wordt gehouden met voormelde verhoogde motiveringseisen, voldoende gemotiveerd. Tijdens het onderzoek van de bijzondere curator heeft de moeder medewerking geweigerd aan een gesprek tussen de bijzondere curator en haarzelf, en vervolgens aan een gesprek tussen de bijzondere curator en de dochter. De moeder heeft door haar gedrag bewerkstelligd dat de dochter zich geen beeld van haar vader heeft kunnen vormen op basis van eigen ervaringen met hem. De dochter heeft een uitermate negatief beeld van haar vader en wil hem absoluut niet leren kennen, zo heeft zij tijdens het kindgesprek (met een lid van het gerechtshof) laten weten. De Raad voor de kinderbescherming heeft in dat verband zijn zorgen kenbaar gemaakt over de identiteits- en loyaliteitsontwikkeling van de dochter. Het hof is met de Raad voor de kinderbescherming van oordeel dat de moeder hiermee haar ouderlijke verantwoordelijkheid ernstig veronachtzaamt. Hoewel het hof de moeder ter zitting meermaals ruimte heeft geboden om te bedenken en uiteen te zetten hoe zij ervoor kan zorgen dat het contact tussen de dochter en de vader tot stand komt, is de moeder blijven volhouden dat zij geen enkel contact met de vader wil en dat zij geen mogelijkheden ziet om de omgang tussen de dochter en de vader tot stand te laten komen (rov. 5.2).

Het hof stelt vast dat gedurende vele jaren, in eerdere procedures en ook in deze procedure bij de rechtbank, talloze trajecten zijn uitgezet om tussen de dochter en de vader een gezond en evenwichtig contact tot stand te brengen, telkens zonder succes. Het hof heeft zich beraden welke stappen er nu nog genomen zouden kunnen worden (rov. 5.3).5.Daarmee faalt ook de klacht dat het hof heeft nagelaten de door art. 8 EVRM vereiste toetsing van proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid van deze jeugdbeschermingsmaatregel te verrichten. Het hof toont zich ervan bewust dat het gaat om een inmenging door de overheid in het privé- en gezinsleven van de moeder (en, in haar belang, van de dochter).

De genoemde uitspraak van 21 april 2017 is becommentarieerd in de vakliteratuur.6.Ik beperk mij hier tot de constatering dat, bij maatregelen van jeugdbescherming als deze, op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, de belangen van het kind de eerste overweging voor de rechter vormen. De ondertoezichtstelling is niet een “sanctie” op ongewenst gedrag van een ouder, maar dient in de redenering van het hof als een noodzakelijk middel om de volgens het hof vastgelopen situatie, wat betreft mogelijkheden voor contact tussen de dochter en haar vader, weer op de rails te krijgen, vooreerst in het belang van de dochter zelf. De omstandigheid dat de moeder dat belang van de dochter anders ziet dan de rechter in hoger beroep, is geen grond voor cassatie.

Het hof is, gelet op het advies van de Raad voor de kinderbescherming, van oordeel dat de vereiste gronden voor ondertoezichtstelling van de dochter aanwezig zijn: er zijn concrete bedreigingen in haar ontwikkeling vanwege het ontbreken van elk contact met haar vader (rov. 5.4). Dat er geen contact met de vader is, stond in dit geval vast. Dat zulk contact niet vrijwillig tot stand komt, blijkt uit de constatering ter zitting dat de moeder geenszins voornemens is om de vader een rol in het leven van de dochter te laten spelen. Volgens het hof belast de moeder al jarenlang de dochter hardnekkig met haar eigen negatieve gevoelens. Het hof noemt voorbeelden van gedragingen (zoals het verscheuren van kaartjes, weggooien van cadeaus) waardoor bij de dochter onvermijdelijk een negatief beeld van de vader is ontstaan. Ook het netwerk rond de moeder speelt volgens het hof hierin een zorgelijke rol. Volgens het hof ontbreekt het de moeder aan inzicht in de gevolgen die het uitblijven van contact met haar vader voor de identiteitsontwikkeling van de dochter heeft. Vanwege de loyaliteit die de dochter naar haar moeder toe heeft is het voor haar vrijwel onmogelijk om aan haar moeder aan te geven dat zij wél contact zou willen hebben met haar vader. Hieruit volgt waarom het hof zich in dit geval niet laat leiden door de verklaring van de dochter.

Daarnaast acht het hof een ernstige bedreiging in de ontwikkeling van de dochter dat zij op twaalfjarige leeftijd al erg zelfbepalend is en dat de moeder dit gedrag lijkt te stimuleren, althans niet voldoende in staat lijkt de dochter daarin te sturen. Ter zitting heeft de moeder gesteld dat de dochter haar eigen sterke wil heeft en dat zij zich hevig zou kunnen gaan verzetten tegen de omgang. Volgens de moeder bestaat het gevaar dat het gedrag van de dochter daardoor gaat veranderen, dat zij zich bijvoorbeeld minder gaat inzetten voor school, of gaat weglopen van huis en gaat onderduiken. Anders dan de moeder ziet het hof hierin geen reden om af te zien van de verzochte jeugdbeschermingsmaatregel: integendeel, het hof acht dit een buitengewoon zorgelijke situatie. Evenals de Raad voor de kinderbescherming is het hof van oordeel dat professionele en deskundige hulp in een gedwongen kader in dit geval noodzakelijk is (rov. 5.4). Deze waardering is voorbehouden aan de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De redengeving is niet onbegrijpelijk.

Andere, minder ingrijpende (vrijwillige) maatregelen dan de maatregel van ondertoezichtstelling ter afwending van de bedreiging in de ontwikkeling van de dochter hebben in het verleden gefaald. Het hof heeft duidelijk gemaakt waarom het niet opnieuw een onderzoeksopdracht aan de Raad voor de kinderbescherming heeft gegeven; het hof ziet in dit stadium ook geen heil meer in het door de vader verzochte ouderschapsonderzoek, c.q. in forensische mediation, omdat dit, gezien de houding van de moeder, niet tot een oplossing zal leiden (rov. 5.4). Dit deel van de redengeving is aangevallen met de rechtsklacht die inhoudt dat het hof eerst een tijdelijke (proef-)omgangsregeling had moeten vaststellen, die voor de moeder wellicht aanleiding had kunnen zijn om ‘bij te draaien’, en dat het hof eerst bij het niet verlenen van medewerking aan zo’n tijdelijke omgangsregeling tot de ondertoezichtstelling had mogen besluiten. Voor dat standpunt is in het algemeen geen steun in het recht te vinden, anders dan hetgeen besloten ligt in de – hiervoor al besproken – toetsing aan de doelmatigheid, proportionaliteit (evenredigheid) en subsidiariteit van de te treffen maatregel van jeugdbescherming. Door te verwijzen naar de consequent weigerachtige houding van de moeder, ook in haar contact met de bijzondere curator, en naar de gevolgen daarvan voor de ontwikkeling van de dochter, heeft het hof voor de lezer voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het hof meteen de ondertoezichtstelling heeft uitgesproken zonder eerst in een tussenbeschikking een tijdelijke omgangsregeling te beproeven.7.Mijn slotsom is dat middel I faalt.

Wat betreft middel II, is feitelijk juist dat de in eerste aanleg benoemde bijzondere curator niet is verschenen in de procedure in hoger beroep. Voor zover ik kan zien, heeft de moeder in hoger beroep niet gevraagd om de bijzondere curator te horen: in haar verweerschrift onder 30 ging zij ervan uit dat de dochter, inmiddels boven de 12 jaar, zelf door het hof zou worden gehoord. In rov. 5.2 maakt het hof melding van de weigering van de moeder om haar medewerking te verlenen aan een gesprek tussen de bijzondere curator en haarzelf en, vervolgens, aan een gesprek tussen de bijzondere curator en de dochter. Tegen deze achtergrond faalt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van middel II.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.