XII.7.3 Aandachtspunten voor assimilatie; Sisal II

1205. Assimilatie vereist een onderzoek naar functionele overeenkomsten tussen het buitenlandse (zekerheids)recht en vergelijkbare Nederlandse rechtsfiguren; Sisal II. Om te kunnen beoordelen of een buitenlands zekerheidsrecht op een vordering op naam kan worden ingepast in het Nederlandse systeem van goederenrechtelijke rechten, moet het buitenlandse zekerheidsrecht worden vergeleken met Nederlandse rechtsfiguren. De erkenning van een buitenlands zekerheidsrecht op vorderingen op naam veronderstelt dat het Nederlandse materiële recht, zoals de voorschriften betreffende executie en rangorde, wordt “aangepast” aan het buitenlandse zekerheidsrecht. In het licht van zijn functie en strekking moet door (een teleologische) uitleg van de materiële regel of regeling een doelmatig en rechtvaardig resultaat worden bereikt.1 Hiertoe dienen het eigen recht en het vreemde recht met elkaar te worden vergeleken om vast te stellen of het buitenlandse zekerheidsrecht wat betreft functie en strekking voldoende gelijkwaardig is aan een Nederlandse rechtsfiguur teneinde daarmee voor de toepassing van een bepaalde regel op een lijn te kunnen worden gesteld. Het gaat hier dus om uitleg van de betrokken rechtsstelsels.2

Een dergelijke uitleg was aan de orde in het arrest Sisal II.3 De aan dit arrest ten grondslag liggende casus betrof een ‘floating charge’ gevestigd overeenkomstig het recht van Tanzania op het gehele bestaande en toekomstige ondernemingsvermogen van een in Tanzania gevestigde schuldenaar. Op een gegeven moment omvatte de floating charge onder meer vorderingen op een in Nederland gevestigde bank uit door die bank uitgegeven documentaire kredieten. Op deze vorderingen werd later conservatoir beslag gelegd door een andere schuldeiser van de zekerheidgever. De bank betaalde het ter zake van het documentair krediet verschuldigde aan de deurwaarder. De vraag die vervolgens opkwam, was of de houder van de floating charge, die inmiddels was omgezet in een ‘fixed charge’, evenals de rechthebbende van een Nederlands pandrecht om een rangregeling kan verzoeken als bedoeld in art. 481 Rv.4 De Hoge Raad moest oordelen over de vraag of de ‘fixed charge’ voor de toepassing van de artikelen 480 en 481 Rv kon worden gelijkgesteld met het Nederlandse (stil) pandrecht op vorderingen.5 De Hoge Raad overwoog als volgt:6

Waar het volgens de Hoge Raad op aankomt, is of het buitenlandse zekerheidsrecht uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op een lijn kan worden gesteld met een Nederlands zekerheidsrecht.7 Het buitenlandse zekerheidsrecht behoeft niet in elk opzicht in overeenstemming te zijn met het Nederlandse zekerheidsrecht.8 Voldoende is dat het buitenlandse zekerheidsrecht voor de toepassing van de in het geding zijnde Nederlandse voorschriften naar inhoud en strekking gelijk gesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht. Conceptuele verschillen tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht hoeven niet beslissend te zijn. Het komt vooral aan op de functionele overeenkomsten tussen beide zekerheidsrechten. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof niet een onjuiste maatstaf had gehanteerd door slechts aan twee criteria te toetsen, te weten dat het buitenlandse zekerheidsrecht hetzelfde doel nastreeft en tot hetzelfde resultaat leidt.9

De overweging van de Hoge Raad heeft een algemene strekking. Zij is niet beperkt tot de ‘floating’ en ‘fixed charge’, maar heeft betrekking op elk buitenlands zekerheidsrecht, en ik zou menen ook op andere buitenlandse rechtsfiguren (zoals genotsrechten). Voorts blijkt uit de overweging dat de gestelde criteria niet alleen van belang zijn voor de toepassing van de artikelen 480 en 481 Rv., maar ook voor andere assimilatievraagstukken.

Overigens zal in geval van een buitenlands pandrecht of een andersoortig zekerheidsrecht op vorderingen, zoals een ‘floating charge’, het functioneel gelijkwaardige Nederlandse zekerheidsrecht in de meeste gevallen het pandrecht zijn.

1206. Ook conceptuele verschillen tussen het buitenlandse zekerheidsrecht en daarmee vergelijkbare Nederlandse rechtsfiguren kunnen van belang zijn. Met het voorgaande is niet gezegd dat conceptuele verschillen nooit van belang zouden kunnen zijn. Indien het zekerheidsrecht volgens het daarop toepasselijke recht bijvoorbeeld leidt tot een overgang van de vordering op de zekerheidsgerechtigde, zodat deze formeel als de nieuwe schuldeiser heeft te gelden – zoals in geval van een zekerheidscessie – dan dient dit rechtsgevolg in beginsel ook naar Nederlands recht te worden erkend.10 Zoals hiervoor vermeld, zal de rechter moeten trachten zoveel mogelijk gevolg te geven aan de rechten en bevoegdheden die volgens het vreemde recht aan het (zekerheids)recht verbonden zijn. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de vraag of de zekerheidsgerechtigde over de vordering kan beschikken en voor de vraag of de zekerheidsgerechtigde en de schuldenaar kunnen verrekenen. Het kan voorts van belang zijn voor de rechtspositie die de zekerheidsgerechtigde inneemt in een door Nederlands recht beheerst faillissement. Indien de zekerheidsgerechtigde naar het op het zekerheidsrecht toepasselijke recht als de rechthebbende van de in zekerheid gegeven vordering moet worden aangemerkt (denk aan een zekerheidscessie), dan dient de faillissementscurator de tijdens het faillissement van de schuldenaar ontvangen betalingen in beginsel af te dragen aan de zekerheidsgerechtigde (vgl. art. 6:36 BW). De vordering behoort immers niet tot de failliete boedel. De afdrachtverplichting betreft een concurrente boedelschuld. De rechtspositie van een dergelijke zekerheidsgerechtigde (bijvoorbeeld een zekerheidscessionaris) kan in dit opzicht dan ook een sterkere zijn dan die van een pandhouder naar Nederlands recht.11^,12

De benadering van de Hoge Raad laat ook ruimte om recht te doen aan conceptuele verschillen. Een functionele gelijkenis tussen het buitenlandse zekerheidsrecht en het Nederlandse pandrecht impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het zonder meer rechtvaardig en doelmatig is om het buitenlandse zekerheidsrecht voor de toepassing van een bepaalde rechtsregel naar inhoud en strekking gelijk te stellen met het Nederlandse pandrecht. Dat moet nu juist van geval tot geval worden beoordeeld, waarbij naast de functie ook de vorm en inhoud van het buitenlandse zekerheidsrecht van groot belang is.

1207. Assimilatie en het grondslagvereiste van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW. Tot slot zij opgemerkt dat voor de erkenning en assimilatie van een buitenlandse (zekerheids)cessie of zekerheidsrecht niet van betekenis is dat naar Nederlands recht een verpanding of cessie van vorderingen alleen geldig tot stand kan komen voor zover deze betrekking heeft op vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de verpanding of cessie reeds bestaande rechtsverhoudingen of voor zover deze is medegedeeld aan de schuldenaren.17 De vraag of het buitenlandse zekerheidsrecht of de cessie rechtsgeldig tot stand is gekomen, wordt immers niet door Nederlands recht beheerst. Het feit dat het buitenlandse zekerheidsrecht naar het daarop toepasselijk recht ook betrekking kan hebben op ten tijde van de vestiging nog absoluut toekomstige vorderingen, dat wil zeggen vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen en op nog onbekende schuldenaren, staat derhalve niet aan erkenning en assimilatie in de weg. Het mededelings- en grondslagvereiste van de artikelen 3:94, 236 lid 2 en 239 BW zijn uitsluitend van toepassing, indien het gaat om een verpanding of cessie van vorderingen die door Nederlands recht wordt beheerst.