HR, 01-02-2019, nr. 18/00449

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarbij het derde onderdeel een voortbouwklacht is.

Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of het hof bij de uitleg van de finale kwijtingsbepaling in de beëindigingsovereenkomst de Haviltex-maatstaf juist heeft toegepast en of het hof voldoende begrijpelijk zijn oordeel heeft gemotiveerd dat de finale kwijtingsbepaling eraan in de weg staat dat WSG [verweerder] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk kan stellen voor geleden schade. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen.

Voordat ik toekom aan de bespreking van dit onderdeel, schets ik eerst het kader waarbinnen het moet worden beoordeeld.

In deze zaak gaat het om de uitleg van een finaal kwijtingsbeding dat in een beëindigingsovereenkomst is opgenomen. Het gaat niet om een decharge van een bestuurder die op een vaststelling van de jaarrekening volgt5.. Overigens is decharge voor de stichting niet in de wet geregeld. Ook de statuten van WSG bepalen niets over decharge.

In cassatie staat vast dat de bepalingen in de beëindigingsovereenkomst, waaronder de finale kwijtingsbepaling, uitgelegd moeten worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, die inhoudt:

“de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.”6.

Uitleg van een finale kwijtingsbepaling in overeenkomsten

In de rechtspraak is de uitleg van finale kwijtingsbepalingen eerder aan de orde geweest, zij het dat het in de meeste gevallen ging om beëindiging van de werkgever/werknemer-verhouding (waarbij de ongelijkheid van partijen veelal een rol speelt) en niet (tevens) om die van het statutair bestuurderschap. Deze jurisprudentie is casuïstisch, maar als gezichtspunten zijn wel relevant geacht of de kwestie bij beide partijen bekend was, of de kwestie ter sprake is geweest bij de beëindigingsonderhandelingen en of de partijen over de kwestie al eerder overeenstemming hadden bereikt.7.

Zo heeft de Hoge Raad overwogen in de […] / […]-zaak, waarin de werkgever van de voormalige werknemer schadevergoeding eiste op grond van wanprestatie vanwege het zoekraken van een geldbedrag en de voormalig werknemer zich op finale kwijting beriep:

“Met betrekking tot de overeenkomst van 1 februari 1991 heeft de Rechtbank overwogen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het ontbreken van het transactiebedrag niet aan […] bekend was, zodat dit niet geacht kan worden deel uit te maken van de overeenkomst. Daarmee heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat de gevolgen van het ontbreken van het transactiebedrag niet in de finale kwijting zijn verdisconteerd. Dit oordeel, dat berust op een aan de Rechtbank voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit wordt niet anders indien […] op 1 februari 1991 op de hoogte had kunnen zijn van het ontbreken van het transactiebedrag.”8.

In de […] / […]-zaak heeft de Hoge Raad overwogen:

“Het is mogelijk dat de in deze overeenkomst opgenomen finale kwijting betrekking heeft op alle tussen partijen in hun onderlinge rechtsverhouding gerezen geschillen, maar het is niet uitgesloten dat partijen, de pensioenschade juist niet in de vaststellingsovereenkomst hebben vermeld omdat zij over dit onderwerp al eerder overeenstemming hadden bereikt. Het hof had derhalve, in het licht van het daarover door partijen gevoerde processuele debat, nader moeten motiveren waarom het van oordeel was dat […] in de vaststellingsovereenkomst ook ter zake van de afwikkeling van de pensioenschade aan […] finale kwijting gaf in dier voege dat hem daarvoor geen vergoeding werd toegekend ondanks het feit dat volgens hem daarover kort tevoren andersluidende afspraken waren gemaakt. Het ontbreken van een voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst kan weliswaar, naar het hof heeft geoordeeld, een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van […] opleveren, doch zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze aanwijzing niet voldoende om aan te nemen dat de uitleg die […] onder verwijzing naar de in het onderdeel vermelde omstandigheden heeft verdedigd, niet voor juist kan worden gehouden.”9.

In het ABN AMRO/ […]-arrest van het hof Amsterdam, dat de Hoge Raad onder verwijzing naar artikel 81 RO in stand heeft gelaten, is overwogen:

“Nu de optierechten – partijen zijn het daarover eens – niet ter sprake zijn geweest bij de beëindigingonderhandelingen, hoefde […] niet te verwachten dat die in de finale kwijting waren begrepen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Dat geldt temeer nu er, naar […] onweersproken heeft gesteld, ook andere zaken die niet in de beëindigingovereenkomst waren vermeld (alsnog) buiten die overeenkomst om tussen partijen zijn geregeld.”10.

In de Servatius-zaak betrof het net als in de onderhavige zaak wel een bestuurder, ook van een woningbouwstichting, en was eveneens de (voor)vraag aan de orde of de overeengekomen finale kwijting aan een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de weg stond. Ter achtergrond is relevant dat voor de statutair bestuurder van een stichting (nog) niet geldt dat een ontslag van het bestuurderschap in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.11.De rechtbank Oost-Brabant oordeelde:

“5.1.8. De rechtbank overweegt dat aan [de voormalig bestuurder, A-G] kan worden toegegeven dat zijn ontslag niet alleen tot gevolg had dat zijn arbeidsrechtelijke relatie met Servatius werd beëindigd. Met het ontslag als directeur kwam in dit geval ook een einde aan zijn statutair bestuurderschap. In artikel 6 van de statuten van Servatius is immers bepaald dat het bestuur wordt gevormd door de directeur. Partijen hebben zich hier destijds ook naar gedragen.

Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat partijen met de woorden ‘noch anderszins’ in artikel 14.3 van de beëindigingsovereenkomst het oog hadden of moeten hebben gehad op het verlenen van kwijting voor vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. In de aanhef van de overeenkomst staat als feit vermeld dat [de voormalig bestuurder, A-G] is benoemd als statutair bestuurder, maar in het vervolg wordt geen aandacht besteed aan vennootschapsrechtelijke aspecten van het ontslag. De overeenkomst staat geheel in de sleutel van het arbeidsrecht. Uit de doelomschrijving van de overeenkomst volgt dat partijen de bedoeling hadden “de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te regelen zulks mede in relatie tot de bepalingen van de arbeidsovereenkomst”. Servatius wordt in de overeenkomst aangeduid als ‘de werkgever’. [De voormalig bestuurder, A-G] baseert zijn gestelde verwachting (dat hem niet alleen als directeur maar ook als bestuurder kwijting is verleend) uitsluitend op theoretische argumenten over de gemengde rechtsbetrekking van een directeur/bestuurder van een stichting. Door [de voormalig bestuurder, A-G] is niet gesteld dat bij de onderhandelingen aandacht is besteed aan de beëindiging van zijn statutair bestuurderschap en dat een kwijting voor eventuele bestuurdersaansprakelijkheid daarbij ter sprake is gekomen. Uit het door [de voormalig bestuurder, A-G] overgelegde besluit van de RvT van 3 april 2009 tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [de voormalig bestuurder, A-G] blijkt niet dat de RvT ook heeft stilgestaan bij de vennootschapsrechtelijke aspecten daarvan. De rechtbank ziet in dit alles dan ook geen concreet aanknopingspunt op basis waarvan [de voormalig bestuurder, A-G] redelijkerwijs mocht verwachten dat hem met artikel 14.3 van de beëindigingsovereenkomst ook als bestuurder kwijting werd verleend. (…)”12.

In de literatuur zijn naar aanleiding van deze jurisprudentie twee opvattingen te onderscheiden: de eerste, verdedigd door Van Heusden, is dat uit een finaal kwijtingsbeding blijkt dat partijen een alomvattende definitieve regeling willen treffen en dat zij op voorhand afstand doen van eventuele overige, niet ter sprake gestelde, aanspraken die zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan ten opzichte van elkaar nog mochten hebben.13.De andere lijn, bijvoorbeeld verdedigd door Borrius en Van der Kind, kiest de tegenovergestelde benadering: de finale kwijting is niet allesomvattend, tenzij dat is overeengekomen.14.De onderbouwing daarvan is dat het oorspronkelijke geschil een voorname rol speelt bij de uitleg in het betreffende geval. Van een allesomvattende regeling kan volgens deze lijn slechts worden uitgegaan als uit het finaal kwijtingsbeding, althans uit de in dat bestek gevoerde onderhandelingen, blijkt dat een regeling is beoogd die verder gaat dan regeling van het geschil waarvoor de overeenkomst is aangegaan.15.In dat kader is door onder meer Koole en De Vroe gewaarschuwd voor (te) gestandaardiseerde modelovereenkomsten.16.

Over finale kwijting in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft Borrius naar aanleiding van de Servatius-zaak nog betoogd dat relevant is om vast te stellen of partijen zich ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bewust waren (of konden zijn) van bezwaren op het vlak van de taakvervulling door de bestuurder. Mocht de vennootschap daar toen weet van hebben gehad dan had de bestuurder volgens haar mogelijk kunnen aanvoeren dat hij het kwijtingsbeding zo had mogen begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.17.Ik wijs ook nog op het standpunt van Verburg: “Goed verdedigbaar is dat als een bij ontslag overeengekomen vertrekregeling niets bevat op het punt van de aansprakelijkheid voor het gevoerde beleid, een finale kwijtingsclausule die zich concentreert op de arbeidsovereenkomst en het einde daarvan niet de weg barricadeert naar het instellen van een vordering door de vennootschap met als inzet de stelling dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld”18..

Bespreking van de (sub)onderdelen

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 9.6 tot en met 9.13 van het bestreden arrest. Het bevat de klacht dat het hof in die rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als hij heeft gemeend dat niet alle bepalingen van de beëindigingsovereenkomst in onderling verband van belang zijn voor de uitleg van de beëindigingsovereenkomst. Het bevat daarnaast de klacht dat het hof niet (zonder nadere motivering) voorbij had mogen gaan aan de (essentiële) stelling van WSG dat uit de tekst en strekking van de beëindigingsovereenkomst niet blijkt – en [verweerder] ook niet redelijkerwijs heeft mogen begrijpen – dat de beëindigingsovereenkomst en de daarin opgenomen finale kwijtingsbepaling betrekking hadden op vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. WSG heeft in dat kader gewezen op het feit dat (i) de aspecten die in de beëindigingsovereenkomst zijn geregeld (uitsluitend) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] betreffen, (ii) de functie van [verweerder] als directeur-bestuurder al was geëindigd en (iii) uit de strekking van de finale kwijtingsbepaling niet blijkt dat die ook zag op vorderingen van WSG uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

Ik beoordeel deze klachten als volgt. Het hof heeft in rov. 9.6 de Haviltex-maatstaf voorop gesteld. Daarna heeft het hof in rov. 9.7 de stellingen van WSG uiteengezet. Vervolgens heeft het hof in rov. 9.8 tot en met rov. 9.13 gemotiveerd uitgelegd hoe hij met toepassing van die Haviltex-maatstaf in dit geval komt tot een ander oordeel dan de uitkomst die WSG heeft bepleit. In rov. 9.8 heeft het hof overwogen dat partijen binnen de beëindigingsovereenkomst een onderscheid hebben gemaakt tussen het bestuurderschap van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft daarbij verwezen naar artikel 1 van de beëindigingsovereenkomst waarin verschillende einddata zijn opgenomen voor het bestuurderschap en de arbeidsovereenkomst. Daarna heeft het hof in rov. 9.10 tot en met 9.12 overwogen welke documenten en stellingen hij heeft betrokken bij zijn oordeel. In rov. 9.13 heeft hij die in onderling verband en samenhang beoordeeld. De conclusie daarvan is dat de afwikkeling van het bestuurderschap onderdeel was van de beëindigingsovereenkomst.

Wat het hof hier in aanmerking heeft genomen is dat de vraag of [verweerder] nog op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kon worden aangesproken aan de orde is geweest bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst (en dus bij beide partijen bekend was), en dat zij besloten hebben, vanwege het doel om volledig afscheid van elkaar te nemen, daarvan af te zien, althans die vordering te beperken tot het bepaalde in artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst (zie vooral rov. 9.11 van het bestreden arrest). Het hof heeft dus gezichtspunten uit de jurisprudentie betrokken (zie onder 3.6, 3.7 en 3.9). Anders dan in de ABN AMRO/ […]-zaak is het onderwerp van geschil in de onderhavige zaak volgens het hof wél ter sprake geweest. De onderhavige zaak verschilt in die zin van de Servatius-zaak, dat de rechtbank in de laatstgenoemde zaak ervan is uitgegaan dat de bestuurdersaansprakelijkheid niet aan de orde is gekomen bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, omdat de bestuurder dat niet had gesteld en ook niet was gebleken dat de RvT stil had gestaan bij de beëindiging van het bestuurderschap.

Ik stel wat betreft de motiveringsklachten voorop dat voor zover het subonderdeel ertoe strekt dat het hof op al deze stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, deze te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van het hof. De uitleg van overeenkomsten is een feitelijke aangelegenheid, die in cassatie maar beperkt voor toetsing in aanmerking komt. Het hof heeft zijn andersluidende oordeel toereikend en begrijpelijk gemotiveerd.

Daar komt bij dat de uitleg die WSG geeft aan de overeenkomst geen verklaring geeft voor het feit dat een concept-aanhangsel bij de overeenkomst is opgesteld, waarin de mogelijkheid werd voorbehouden om [verweerder] als bestuurder aansprakelijk te stellen en partijen hebben besloten dat dit aanhangsel geen onderdeel zou uitmaken van de uiteindelijke beëindigingsovereenkomst.

Ten aanzien van de klacht onder (i) voeg ik daar nog aan toe dat het feit dat arbeidsrechtelijke termen zijn gebruikt in de beëindigingsovereenkomst gelet op het voorgaande niet betekent dat de beëindigingsovereenkomst niet óók zag op (de afwikkeling van) het bestuurderschap. Daarbij merk ik nog op dat in artikel 2b van de beëindigingsovereenkomst wel degelijk aan de positie van directeur-bestuurder wordt gerefereerd.

Dat, zoals het subonderdeel onder (ii) betoogt, de functie van [verweerder] feitelijk al was geëindigd moge zo zijn, maar doet niet af aan de redenering van het hof in rov. 9.10 tot en met 9.13 dat de afwikkeling van het bestuurderschap onderdeel was van de beëindigingsovereenkomst.

Anders dan het subonderdeel onder (iii) heeft betoogd, blijkt tot slot volgens het hof ook uit de tekst en strekking van de finale kwijtingsbepaling dat partijen beoogden finale kwijting ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid overeen te komen, nu zij (weloverwogen, volgens de verklaring van [betrokkene 4] , waarover hierna in subonderdeel 1.6 meer) de aanduiding ‘anderszins’ hebben gebruikt (zie rov. 9.11).

De conclusie luidt dat het hof dan ook geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze motivering van het hof kan ik goed volgen en komt mij evenmin onjuist voor.

Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht die inhoudt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken dat aan [verweerder] geen decharge is verleend, terwijl dat onmiskenbaar een omstandigheid is waaruit [verweerder] redelijkerwijs moet begrijpen dat het bestuurderschap met de beëindigingsovereenkomst nog niet was afgewikkeld.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat nu de jaarlijkse decharge nog niet was verleend ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, [verweerder] toen niet heeft mogen begrijpen dat de finale kwijtingsbepaling ook zag op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. Het subonderdeel gaat niet op. Een finale kwijting kan worden verleend zonder dat er een aan de vaststelling van de jaarrekening gekoppelde decharge is verleend. Dat is niet ongebruikelijk bij een tussentijdse beëindiging van een bestuurderschap. Ik kan niet inzien dat [verweerder] uit de omstandigheid dat er nog geen aan de jaarrekening gekoppelde decharge was verleend moest afleiden dat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid nog ex artikel 2:9 BW kon worden aangesproken.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de verwijzing van het hof in rov. 9.9 naar het ontbreken van een voorbehoud in de finale kwijtingsbepaling voor vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, gelet op de voorgaande subonderdelen niet het oordeel van het hof kan dragen dat [verweerder] redelijkerwijs mocht begrijpen dat de beëindigingsovereenkomst aan dergelijke vorderingen in de weg zou staan.

Het hof heeft in rov. 9.9 overwogen dat WSG [verweerder] niet duidelijk heeft gemaakt dat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW zou kunnen worden aangesproken, bijvoorbeeld door een voorbehoud met die inhoud op te nemen in de beëindigingsovereenkomst.

Subonderdeel 1.3 gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft mijns inziens in rov. 9.9 slechts willen uitdrukken dat WSG met behulp van een dergelijk voorbehoud aan [verweerder] duidelijk had kunnen maken dat hij na het sluiten van de beëindigingsovereenkomst alsnog op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kon worden aangesproken, maar dat zij dat niet heeft gedaan. Gelet op hetgeen ik over subonderdeel 1.1 en 1.2 heb opgemerkt, draagt de overweging van het hof over het voorbehoud dus niet (op zichzelf) het oordeel dat [verweerder] redelijkerwijs mocht begrijpen dat de beëindigingsovereenkomst aan een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de weg zou staan. De klacht faalt.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken dat aan het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen op het doen van afstand van recht hoge eisen moeten worden gesteld, temeer nu daar geen tegenprestatie van [verweerder] tegenover stond.

Voor zover subonderdeel 1.4 ervan uitgaat dat tegenover de overeengekomen finale kwijting geen tegenprestatie heeft gestaan, heeft dit subonderdeel miskend dat die finale kwijtingsbepaling – zo blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten – is opgenomen na een onderhandeling over een beëindigingsovereenkomst. Daarin zijn afspraken neergelegd die enerzijds WSG tegemoet komen, bijvoorbeeld de beëindiging van de relatie met [verweerder] , en anderzijds [verweerder] , bijvoorbeeld de beëindigingsvergoeding.

Voor zover subonderdeel 1.4 heeft betoogd dat – in mijn woorden – er te weinig tegenprestatie stond tegenover de overeengekomen finale kwijting zodat WSG dat niet bedoeld kan hebben en het hof bij de uitleg van de overeenkomst rekening had moeten houden met de ernstige gevolgen (en het mogelijke nadeel) van finale kwijting, geldt mijns inziens het volgende.

Het hof heeft de overeenkomst terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitgelegd. Wat betreft de ‘ernstige gevolgen’ heeft het hof in rov. 9.11 en rov. 9.13 gemotiveerd overwogen dat WSG zich bewust was van de mogelijkheid dat [verweerder] ‘niet als goed en integer bestuurder’ zou hebben gehandeld en dat zij niettemin finale kwijting ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid is overeengekomen. Ik begrijp het arrest aldus dat het hof in rov. 9.10, 9.12 en 9.13 als motief van WSG voor het sluiten van deze overeenkomst heeft gezien dat WSG van [verweerder] af wilde. Ik lees het arrest zo dat het hof heeft overwogen dat dat de tegenprestatie was die tegenover het mogelijke nadeel van het prijsgeven van de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid stond. Dat de gevolgen van de overeengekomen finale kwijting met wijsheid achteraf groter en ernstiger zijn gebleken dan waar WSG bij de totstandkoming van de overeenkomst mogelijk rekening mee heeft gehouden, maakt niet dat de uitleg van de overeenkomst achteraf kan worden bijgesteld. De klachten falen.

Subonderdeel 1.5 bevat de motiveringsklacht dat – gelet op de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 – onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 9.9 heeft overwogen dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan blijken dat [verweerder] heeft begrepen of moeten begrijpen dat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen worden aangesproken.

Mijns inziens gaat de klacht uit subonderdeel 1.5 niet op, omdat de subonderdelen 1-4 niet opgaan.

Subonderdeel 1.6 is gericht tegen rov. 9.10-9.14 van het arrest. Het hof betrekt in deze overwegingen de door [verweerder] overgelegde schriftelijke verklaring van bedrijfsjurist [betrokkene 4] . Het subonderdeel is gericht op de betekenis die het hof heeft gehecht aan de verklaring van [betrokkene 4] . Deze motiveringsklacht is uitgewerkt in de nummers (i) tot en met (iv).

Onder (i) wordt verwezen naar twee verklaringen (die als productie bij de memorie van grieven in het geding zijn gebracht door WSG). Het betreffen de getuigenverklaringen die twee leden van de toenmalige RvT – de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 2] – in een andere procedure hebben afgelegd over de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. Aangevoerd wordt dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] uitdrukkelijk hebben verklaard dat het de bedoeling was dat de mogelijkheid voor WSG zou openblijven om [verweerder] te kunnen aanspreken (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid) en dat de uiteindelijke beëindigingsovereenkomst aan dit uitgangspunt zou beantwoorden. Geklaagd wordt dat het hof in het licht van deze verklaringen niet uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] (waarin niet is toegelicht op grond waarvan hij zijn stellingname over de bedoelingen van WSG baseert) heeft kunnen afleiden dat WSG met de beëindigingsovereenkomst weloverwogen en uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van de voornoemde mogelijkheid om [verweerder] te kunnen aanspreken en dat WSG zich hier “terdege van bewust” was. Verder wordt onder (i) geklaagd dat indien het hof in rov. 9.8 heeft bedoeld te motiveren waarom de verklaring van [betrokkene 4] prevaleert boven de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die motivering ontoereikend is.

Onder (ii) is een klacht gericht tegen rov. 9.11 van het arrest. Geklaagd wordt dat het hof uit de omstandigheid dat in de definitieve versie van de beëindigingsovereenkomst niet het (in een eerdere conceptversie wel bijgevoegde) aanhangsel is opgenomen, niet op grond van de verklaring van [betrokkene 4] heeft kunnen afleiden dat partijen “weloverwogen” afstand hebben gedaan van de mogelijkheid dat WSG [verweerder] zou aanspreken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en dat zij daarom in art. 13 de aanduiding ‘anderszins’ hebben gebruikt.

In de tweede alinea onder (ii) wordt aangevoerd dat dit temeer geldt nu in art. 13 van de conceptversie van de beëindigingsovereenkomst de woorden ‘of anderszins’ ook al waren gebruikt. Het uiteindelijk niet opnemen van het aanhangsel zou dus onmiskenbaar niet tot een andere/bredere formulering van de finale kwijting van art. 13 hebben geleid.

Onder (iii) is een klacht gericht tegen rov. 9.12. Het hof verwijst in deze rechtsoverweging naar een e-mail van [betrokkene 4] van 18 april 2011 (13:54 uur). In die e-mail staat, zo overweegt het hof, de frase “Aanhangsel vervalt en wordt vervangen door volzin bij art. 2b.” Het hof overweegt dat met de tweede volzin bij artikel 2b kennelijk wordt gedoeld op de voorwaarde dat de tweede tranche van de beëindigingsvergoeding eerst wordt betaald als uit onderzoek is gebleken dat [verweerder] zijn functie heeft vervuld zoals van een goed en integer directeur/bestuurder mag worden verwacht.

Geklaagd wordt dat het hof uit de voornoemde frase niet op grond van de verklaring van [betrokkene 4] heeft kunnen afleiden dat WSG zich er “terdege bewust” van was dat zij met het artikel over finale kwijting “uitdrukkelijk” afzag van de mogelijkheid om [verweerder] aan te spreken op een andere grond dan in art. 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst is bepaald.

Onder (iii) is ook een voortbouwende klacht gericht tegen rov. 9.13 en 9.14. Naar ik begrijp wordt daarin geklaagd dat het hof niet op grond van de verklaring van [betrokkene 4] kon oordelen dat partijen zich met art. 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst hebben gebonden ter beëindiging of voorkoming van een geschil over de vraag of [verweerder] gehandeld heeft als een goed en integer directeur-bestuurder en het onderzoek daarnaar (laatste zin van rov. 9.13) en dat de beëindigingsovereenkomst dus een vaststellingsovereenkomst is (rov. 9.14).

Onder (iii) wordt verder nog geklaagd over rov. 9.12-9.14 gezamenlijk. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat WSG gemotiveerd heeft aangevoerd waarom uit art. 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst niet volgt dat WSG daarmee afzag om [verweerder] op een andere grond aansprakelijk te stellen. In dit verband wordt verwezen naar de volgende stellingen die WSG in de memorie van grieven heeft ingenomen:

- WSG heeft daags voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst een onderzoek laten starten naar het handelen van PWC. Dat onderzoek zou onmiddellijk haar doel verliezen als met de beëindigingovereenkomst was bedoeld af te zien van aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid;

- De tekst van de beëindigingsovereenkomst maakt duidelijk dat een voor [verweerder] nadelige conclusie van het PWC-rapport in ieder geval gevolgen zou hebben voor de hoogte van de beëindigingsvergoeding;

- Dat met de beëindigingsovereenkomst werd beoogd de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en WSG te beëindigen en regelingen te treffen die daarmee verband hielden (zie onder subonderdeel 1.1).

Onder (iv) wordt een samenvatting gegeven van de klachten onder (i) tot en met (iii). Ik lees hierin geen nieuwe klacht.

Ik zie aanleiding de klachten onder (i) tot en met (iv) gezamenlijk te behandelen. Ik lees de relevante rechtsoverwegingen van het bestreden arrest in het licht van deze klachten als volgt.

In rov. 9.8 en 9.9 overweegt het hof dat het weliswaar zo kan zijn dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van mening waren dat de beëindigingsovereenkomst voldeed aan de voorwaarde van WSG dat die de mogelijkheid openliet om [verweerder] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aan te spreken, maar dat het gelet op de Haviltex-maatstaf ook aankomt op hetgeen [verweerder] heeft begrepen of mogen begrijpen. Vervolgens overweegt het hof in rov. 9.10 dat de verklaring van [betrokkene 4] steun biedt aan de uitleg die [verweerder] geeft aan de finale kwijtingsbepaling en dat WSG de juistheid van de verklaring van [betrokkene 4] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

In rov. 9.11 wijst het hof op de verklaring van [betrokkene 4] die strookt met de door een door [verweerder] overgelegd concept van de beëindigingsovereenkomst met bijbehorend aanhangsel en in rov. 9.12 betrekt het hof ook de e-mail van [betrokkene 4] van 18 april 2011. In rov. 9.13 heeft het hof geoordeeld dat gelet op deze punten in onderling verband en samenhang bezien [verweerder] redelijkerwijze mocht begrijpen dat de beëindigingsovereenkomst aan een vordering als de onderhavige in de weg zou staan. Partijen hebben daarbij naar het oordeel van het hof rekening gehouden met de onzekerheid over de vraag of [verweerder] onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW kon worden verweten en het onderzoek daarnaar door in artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst een regeling te treffen die als een vaststelling in de zin van artikel 7:900 e.v. BW kan worden aangemerkt. In rov. 9.14 overweegt het hof ten slotte dat WSG in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat het geen vaststellingsovereenkomst betreft.

Ik beoordeel de klachten als volgt. Een deel van de klachten onder (i), (ii) en (iii) komt erop neer dat het hof de bedoeling van WSG niet had mogen baseren op de verklaring van [betrokkene 4] , nu die verklaring in strijd is met de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] over de bedoeling van WSG. Ik vat rov. 9.8 en 9.9 zo op dat het hof daarin heeft overwogen dat niet is aangevoerd hoe [verweerder] de door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voorgestane (andere) bedoeling van WSG dan (redelijkerwijze) heeft kunnen begrijpen, terwijl dat wel essentieel is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf. De verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] beperken zich immers tot hun kijk op de bedoeling van WSG bij de beëindigingsovereenkomst en tot hun conclusie dat de uiteindelijke tekst van de beëindigingsovereenkomst daarmee in overeenstemming was. Daar staat tegenover dat [betrokkene 4] , die als derde de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst voor beide partijen heeft begeleid, het tegenovergestelde heeft verklaard. De lezing van [betrokkene 4] wordt bovendien ondersteund door de tekst van de beëindigingsovereenkomst (rov. 9.10), het concept-aanhangsel dat niet is gefinaliseerd (rov. 9.11) en de e-mail van [betrokkene 4] van 18 april 2011 (rov. 9.12). Anders dan de klachten betogen heeft het hof zijn oordeel dus niet uitsluitend op de verklaring van [betrokkene 4] gebaseerd en dienen de (getuigen)verklaringen, het concept-aanhangsel en de e-mail van [betrokkene 4] niet geïsoleerd, maar in onderling verband en samenhang te worden beoordeeld. Ik kan deze motivering van het hof goed volgen. Deze motivering komt mij ook niet onjuist voor.

Voor zover WSG onder (i) nog heeft geklaagd dat het hof niet uit mocht gaan van de verklaring van [betrokkene 4] omdat die geen redenen van wetenschap bevat, is dat ten onrechte. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het hof in rov. 9.10 terecht overwogen dat aan (getuigen)verklaringen over de eigen indruk van een derde in beginsel gewicht toekomt.

Onder (ii) heeft WSG voor het eerst in cassatie aangevoerd dat in de concept-beëindigingsovereenkomst waarbij het aanhangsel hoorde ook al de woorden ‘of anderszins’ waren gebruikt en het uiteindelijk opnemen van die woorden onmiskenbaar niet tot een andere/bredere formulering van de finale kwijtingsbepaling heeft geleid. Onder (iii) heeft WSG voor het eerst in cassatie aangevoerd dat het woord ‘vervangen’ in de e-mail van [betrokkene 4] enkel een tekstuele en geen inhoudelijke aanpassing is. Voor zover deze klacht al niet opgaat, omdat deze voor het eerst in cassatie is aangevoerd, faalt deze ook op inhoudelijke gronden. Het niet wijzigen van de formule “of anderszins” kan er heel wel op duiden dat partijen na wijziging van artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst die formulering nog steeds adequaat vonden. Daarbij komt dat artikel 2 sub b mijns inziens niet het tegendeel van het vervallen concept-aanhangsel is, maar voor [verweerder] de gevolgen van het niet behoorlijk functioneren als bestuurder beperkt.

Onder (iii) heeft WSG tot slot geklaagd dat het hof een aantal stellingen van WSG niet (gemotiveerd) bij zijn beoordeling heeft betrokken. Ik lees rov. 9.13 zo dat het hof daar afdoende heeft gerespondeerd op WSG’s stellingen dat niet navolgbaar is waarom WSG de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid prijs zou geven kort nadat een onderzoek naar hem was ingesteld en dat artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst beperkt is tot de gevolgen van de uitkomst van dat onderzoek voor de arbeidsrechtelijke beëindigingsvergoeding. Het hof heeft daar immers overwogen dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst juist vanwege de onzekerheid over de vraag of [verweerder] als goed en integer bestuurder heeft gehandeld en het onderzoek daarnaar, voor beide uitkomsten (wel en niet als goed en integer bestuurder gehandeld) een regeling hebben getroffen in artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst. De klacht onder (iii) over de scheiding tussen de arbeidsrechtelijke beëindiging en die van het bestuurderschap heb ik in subonderdeel 1.1 al beoordeeld.

Gelet op het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. De klachten onder (i) tot en met (iv) falen.

Dwaling

Onderdeel 2 gaat over het subsidiaire beroep van WSG op dwaling en is gericht tegen rov. 9.16 tot en met 9.18 van het bestreden arrest. Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof bij zijn verwerping van het beroep op dwaling tot uitgangspunt heeft genomen dat partijen over de mogelijke uitkomsten van het PWC-onderzoek een regeling hebben getroffen in artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst. Geklaagd wordt dat het hof voortbouwt op het onbegrijpelijke oordeel in rov. 9.12 en 9.13 en dat het hof ook zijn verwerping van het beroep op dwaling niet heeft kunnen baseren op de verwijzing naar artikel 2 sub b van de beëindigingsovereenkomst. Ik heb hiervoor uiteengezet waarom de klachten van subonderdeel 1.6 falen. De klacht van subonderdeel 2.1 is een voortbouwklacht die zelfstandige betekenis mist, zodat deze in het lot van subonderdeel 1.6 deelt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 9.16 heeft miskend dat wanneer partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over een onderwerp waarover zij in onzekerheid verkeren, dat een geslaagd beroep op dwaling niet uitsluit. Dat geldt volgens de klacht temeer nu WSG heeft gedwaald omdat [verweerder] haar onjuiste (art. 6:228 lid 1 sub a BW) en/of onvolledige (art. 6:228 lid 1 sub b BW) inlichtingen heeft verstrekt. Ik zal hierna kort de jurisprudentie uiteenzetten.

In het Ebele Dillema II-arrest heeft de Hoge Raad onder het oude recht overwogen:

“Het hof heeft dit beroep op dwaling verworpen. Daarbij is het terecht ervan uitgegaan dat, indien pp. in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst als de onderhavige sluiten, waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeerden, niet met vrucht op dwaling kunnen beroepen.”19.

In het meer recente […] / […]-arrest heeft de Hoge Raad overwogen, zonder dat expliciet afstand is gedaan van het Ebele Dillema II-arrest:

“De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW.”20.

Hartkamp en Sieburgh hebben op dit punt betoogd dat de aard van de vaststellingsovereenkomst meebrengt dat een beroep op dwaling in beginsel niet zal slagen wanneer de dwaling betrekking heeft op de omstandigheden waarover onzekerheid of geschil bestond, omdat de vaststelling er juist toe dient om deze te beëindigen. De mogelijkheid van dwaling is in zoverre door partijen in hun overeenkomst verdisconteerd. Een onjuiste voorstelling met betrekking tot deze onzekere omstandigheden valt onder de omschrijving van art. 6:228 lid 1 aanhef BW. Dat dat in beginsel niet tot vernietiging kan leiden, berust op lid 2 in verband met de aard van een vaststellingsovereenkomst. Daarmee is volgens Hartkamp en Sieburgh in overeenstemming dat bij dwaling, veroorzaakt door bijvoorbeeld een bewust gedane onjuiste mededeling van de wederpartij, een beroep op art. 6:228 BW niet uitgesloten is.21.

Het hof heeft in rov. 9.16 voorop gesteld dat in beginsel de maatstaf uit het Ebele Dillema II-arrest geldt en verder overwogen dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst – samengevat – twistten over de vraag of WSG [verweerder] met succes kon aanspreken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat daarover tussen partijen onzekerheid bestond, volgt uit de opdrachtverlening voor het PWC-onderzoek, aldus het hof. Het hof concludeert vervolgens dat partijen over dat twistpunt en die onzekerheid een regeling hebben getroffen in de vaststellingsovereenkomst en dat het beroep op dwaling daarop afstuit.

Ik kom toe aan behandeling van de klacht. Subonderdeel 2.2 berust op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 9.16 heeft het hof immers voorop gesteld dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling terzake van hetgeen waarover juist getwist werd en onzekerheid bestond en partijen een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan. Daarmee heeft het hof de mogelijkheid opengelaten dat, zoals in het […] / […]-arrest is geoordeeld, een beroep op dwaling niet is uitgesloten. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Deze rechtsklacht faalt derhalve.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 9.17 ten onrechte heeft geoordeeld, althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat WSG niet had mogen afgaan op de voorstelling van zaken die [verweerder] haar had gegeven. Geklaagd wordt dat het hof daarmee miskent dat in dit soort gevallen als hoofdregel geldt dat de handelende partij in beginsel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij verschafte inlichtingen, temeer als de wederpartij opzettelijk onjuiste informatie aandraagt. Geklaagd wordt tot slot dat de omstandigheid die het hof heeft genoemd dat gesteld noch gebleken is dat WSG door toedoen van [verweerder] niet op de uitkomsten heeft kunnen wachten, niet ter zake doet en dus niet een afwijking van deze hoofdregel rechtvaardigt.

Het hof heeft in rov. 9.17 overwogen dat WSG uit een brief van het CFV (zie onder 1.5) en de opdrachtverlening aan PWC volgt dat WSG al voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist, althans had moeten beseffen, dat het goed mogelijk was dat [verweerder] een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de substantiële schade die WSG had geleden. Dat maakte volgens het hof dat WSG niet mocht afgaan op de juistheid van de voorstelling van zaken die [verweerder] gaf, omdat zij al over te veel andersluidende aanwijzingen beschikte. De dwaling ziet ook niet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus het hof. Dat betekent volgens het hof dat de gestelde dwaling niet te wijten is aan de enkele ontkenning van [verweerder] en ook niet aan het nalaten van mededelingen door hem tijdens de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.

Ik kom tot de volgende beoordeling. Het subonderdeel faalt. WSG beschikte volgens de feitelijke vaststellingen van het hof voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst over veel informatie waaruit bleek dat een gerede kans bestond dat [verweerder] kon worden aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. Als gevolg daarvan heeft het hof geoordeeld dat het niet de onjuiste of onvolledige inlichtingen van [verweerder] waren die tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben geleid. Die motivering van het hof kan ik goed volgen en komt mij ook niet onjuist voor. Dat het hof heeft vastgesteld dat de dwaling niet ziet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, is niet in strijd met deze redenering van het hof.

Gelet op het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel 2 falen.

De klacht uit onderdeel 3 is een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis, zodat deze eveneens faalt.