Hof Amsterdam, 08-05-2018, nr. 200.199.993/01

Partijen worden hierna [appellant] en Kenter genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 26 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 10 augustus 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Kenter als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en onder anderen [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie (hierna: het vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte van wijziging eis, met een productie;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. M.J. Hoogendoorn, advocaat te Utrecht, en Kenter door mr. Horrevorts voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging eis, één grief tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijk verklaring van Kenter in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan, tot toewijzing van zijn vordering en tevens tot veroordeling van Kenter tot opheffing van de gelegde beslagen en terugbetaling van het bedrag dat zij geïncasseerd heeft, met veroordeling van Kenter in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.

Kenter heeft bij memorie van antwoord de grief van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd bij arrest te oordelen dat de door [appellant] aangevoerde grief ongegrond is, het vonnis te bekrachtigen en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in hoger beroep.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a. tot en met m. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.

Kenter is een zorginstelling die jeugd- en opvoedhulp biedt, gefinancierd door de overheid. [appellant] heeft van 2001 tot 1 mei 2014 voor Kenter gewerkt, laatstelijk in de functie van hoofd automatisering van de ICT-afdeling.

Toen [X] , hierna: [X] , voormalig bestuurder van Kenter, op 1 januari 2013 met prepensioen ging, is [Y] , hierna: [Y] , aangetreden als algemeen directeur van Kenter. [Y] heeft [appellant] gevraagd een informatiebeleidsplan te schrijven, waarmee de ICT-investeringen op nut en noodzaak zouden worden beoordeeld. [appellant] heeft dat plan niet gemaakt en dat heeft geleid tot een verschil van mening tussen [Y] en [appellant] . [appellant] heeft zich in 2013 ziek gemeld.

Tussen Kenter en [appellant] is op 31 januari 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten die er in heeft geresulteerd dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 mei 2014 met wederzijds goedvinden is geëindigd.

In artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:

“Tussen partijen is alles besproken en uitonderhandeld en er zijn geen verdere onderwerpen die partijen, al dan niet in de onderhandelingen naar voren gebracht door een van hen, buiten deze overeenkomst wensen te laten. Een en ander betekent dat partijen elkaar, behoudens voor zover het betreft de nakoming van de hiervoor in deze overeenkomst omschreven rechten en verplichtingen, finale kwijting verlenen.”

Kenter heeft [appellant] een beëindigingsvergoeding betaald van € 55.000 bruto en

€ 1.190,- ter vergoeding van juridische kosten. Ook heeft Kenter [appellant] het loon doorbetaald tot 1 mei 2014.

Kenter heeft per 1 mei 2014 een interim hoofd automatisering aangesteld die het reilen en zeilen van de ICT-afdeling heeft onderzocht. Op grond van zijn bevindingen heeft Kenter een forensisch accountant (bureau Integis) gevraagd om intern onderzoek te doen naar malversaties.

Op 26 juni 2014 heeft [Y] namens Kenter aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrift. De aangifte werd gedaan tegen [appellant] . Door de politie is hierop een onderzoek gestart waarbij (onder anderen) [appellant] als verdachte is aangemerkt.

De door het Bureau Financiële Recherche van de Politie Eenheid Noord-Holland opgestelde rapport genaamd Bestuurlijke Rapportage ter zake verduistering in dienstverband, valsheid in geschrift en witwassen binnen OCK het Spalier, van 30 juli 2014 vermeldt onder meer:

“(…) Uit het nog lopende onderzoek is gebleken dat er sprake is geweest van twee constructies van oplichting. (…)

Constructie 1

Met de financiële administratie en de toenmalig directeur van OCK het Spalier (toevoeging hof: de rechtsvoorganger van Kenter) is in 2005 een afspraak gemaakt dat alle Vobis facturen werden betaald op de privé bankrekening van [appellant] . Dit in verband met een korting die [appellant] zou krijgen omdat hij een voormalig werknemer was van Vobis. Uit onderzoek is gebleken dat in de periode 17 maart 2005 tot en met 26 juli 2013 in totaal 95 Vobis facturen door OCK het Spalier aan [appellant] zijn betaald.

In deze periode is er een bedrag van € 2.282.843,- op zijn rekening bijgeschreven ten behoeve van de Vobis aankopen. Uit het onderzoek is gebleken dat er na betaling van OCK het Spalier aan [appellant] vervolgens in geen geval een betaling werd gedaan aan Vobis door [appellant] . Wel werden vanaf de bankrekening van [appellant] in de periode 11 december 2007 tot en met 01 februari 2013 26 betalingen voor een totaalbedrag van

€ 250.829,- gedaan aan een bedrijf genaamd Computerlab, gevestigd te Haarlem.

[appellant] heeft hierover verklaard dat deze € 250.829 de werkelijke aankopen zijn geweest ter dekking van de Vobis facturen. Deze ICT producten zouden ook daadwerkelijk zijn geleverd aan OCK het Spalier. [appellant] heeft in zijn verhoor verklaard dat hij beschikte over een blanco format van de “Vobis” factuur. Hij vulde deze factuur zelf in en richtte deze vervolgens aan OCK het Spalier t.a.v. [A] .Alle overschrijvingen van OCK het Spalier aan [appellant] zijn opgenomen als bijlage 1. De omvang van deze verduistering wordt dan ook geschat op € 2.032.014,-.

Constructie 2

Uit onderzoek is gebleken dat daarnaast een andere constructie leidde tot benadeling van OCK het Spalier. Eerder genoemd bedrijf Computerlab is ook “direct” een leverancier van OCK het Spalier. De facturen die Computerlab naar OCK het Spalier stuurde zijn “kunstmatig“ opgehoogd, zonder dat hier een dienst of goederen tegenover stonden. Uit onderzoek blijkt dat dit kunstmatig ophogen van facturen al vanaf 2009 plaatsvond. Momenteel is het volgende bekend omtrent de omvang: deze bedroeg in de periode na 01 maart 2010 € 16.402,02. (…)”

In het proces-verbaal van politie (proces-verbaal nummer 137) is opgenomen dat volgens het register van de Kamer van Koophandel is gebleken dat de activiteiten van Vobis Hoofddorp per 4 augustus 2003 zijn gestaakt.

[appellant] wordt door de politie verdacht van oplichting gepleegd in vereniging, valsheid in geschrift en witwassen. Het Openbaar Ministerie heeft beslag gelegd op alle (on)roerende zaken en op de bankrekeningen van [appellant] .

Het Openbaar Ministerie heeft bij brief van 2 december 2014 Kenter laten weten dat [appellant] verder wordt vervolgd.

Bij beschikking van 6 november 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland verlof verleend aan Kenter om conservatoir beslag te leggen onder (onder anderen) [appellant] . Dat beslag is gelegd, onder meer op onroerend goed, en daarvan zijn processen-verbaal opgemaakt.

[appellant] heeft op enig moment, zonder betalingskenmerk of omschrijving,

€ 80.000,- overgemaakt aan Kenter.

Kenter heeft in eerste aanleg in conventie (samengevat en voor zover in hoger beroep relevant) gevorderd dat [appellant] op grond van onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 2.183.808,50 en dat de gevolgen van de tussen Kenter en [appellant] gesloten vaststellingsovereenkomst aldus worden gewijzigd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 75.570,25, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van (onder anderen) [appellant] in de kosten van de procedure, de beslagkosten en de nakosten daaronder begrepen.

[appellant] heeft de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie gevorderd dat Kenter wordt veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en tot het staken en gestaakt houden van alle procedures jegens [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan Kenter van € 2.112.948,68, te vermeerderen met wettelijke rente en te verminderen met het door [appellant] aan Kenter betaalde bedrag van € 80.000,-. Tevens heeft de kantonrechter de gevolgen van de tussen Kenter en [appellant] op 31 januari 2014 gesloten vaststellingsovereenkomst gewijzigd in die zin dat [appellant] € 70.310,37 aan Kenter dient terug te betalen en [appellant] veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, aan Kenter.

De kantonrechter heeft in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen.

Ten slotte heeft de kantonrechter [appellant] in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grief op. De grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte het beroep van [appellant] op artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst (hierna: het kwijtingsbeding) heeft afgewezen.

[appellant] heeft zijn grief, samenvattend weergegeven, als volgt toegelicht.

Voor het toepassingsbereik van het kwijtingsbeding acht [appellant] van belang dat op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst er niet slechts sprake was van een arbeidsrechtelijk geschil maar tevens van onzekerheid over de vraag of de voor ICT bestemde gelden op een juiste wijze door [appellant] waren besteed.

Die onzekerheid bestond er volgens [appellant] uit dat medio 2013 bij [Y] vermoedens van fraude leefden omdat de licentiekosten aanzienlijk aan het dalen waren nadat [appellant] in juni 2013 ziek geworden was, de ICT-medewerkers hem desgevraagd vertelden dat de licenties niet klopten en hem vervolgens bleek dat van licenties helemaal geen sprake was.

[appellant] heeft ter onderbouwing van de wetenschap van [Y] gewezen op het proces-verbaal van aangifte van [Y] (van 26 juni 2014) waarin (op blz. 2) staat:

“In augustus 2013 kwamen medewerkers van ICT erachter dat de kosten aanzienlijk aan het dalen waren. Ik kreeg overzichten per maand van alle kosten. Ik zag toen dat de kosten sterk daalden. Ik vroeg toen aan de ICT medewerkers hoe dat kwam. Zij vertelden mij toen dat dat te maken had met licenties die niet klopten. (…) Toen bleek dat er helemaal geen licenties waren. Ik kreeg toen vermoedens dat er vanalles niet klopte. (…)”

Vanwege het bestaan van eerder genoemde vermoedens en gelet op de specifieke en allesomvattende formulering van het kwijtingsbeding, zijn volgens [appellant] de eventuele onrechtmatige onttrekkingen voorzien in de vaststellingsovereenkomst en valt de besteding door hem van de voor ICT bestemde gelden dus onder het bereik van het kwijtingsbeding.

Kenter heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden.

In hoger beroep staat bij gebreke van een daartegen gerichte grief vast dat [appellant] onrechtmatig jegens Kenter heeft gehandeld en dat Kenter als gevolg daarvan schade heeft geleden tot een bedrag van € 2.042.948,68 (te weten: € 2.032.041,- +

€ 10.934,68, zie nr. 10 en 12 van het vonnis). De kernvraag die partijen verdeeld houdt is of de (in hoger beroep niet bestreden) aansprakelijkheid van [appellant] jegens Kenter vanwege fraude bij de besteding van de ICT-gelden van Kenter, onder de reikwijdte van het kwijtingsbeding valt.

Een vaststellingsovereenkomst strekt er in het algemeen toe om een tussen partijen bestaande onzekerheid, die mogelijk betrekking heeft op een (toekomstig) geschil, te voorkomen of te beëindigen. De tekst van de onderhavige vaststellingsovereenkomst geeft geen aanknopingspunt dat partijen de bedoeling hebben gehad om een geschil betreffende de (mogelijke) aansprakelijkheid van [appellant] jegens Kenter wegens (een vermoeden van) fraude te voorkomen of te beëindigen. Onder “in aanmerking nemende” van de vaststellingsovereenkomst staat:

“(…)

dat tussen OCK het Spalier en [appellant] een verschil van mening is gerezen over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst uitvoering zou moeten worden gegeven.

(…)

dat mede onder invloed van het gevoerde debat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt en moet uitgesloten worden geacht dat de partijen in de toekomst vruchtbaar zullen kunnen samenwerken.

(…)

dat partijen ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de navolgende afspraken hebben gemaakt”.

Hieruit blijkt duidelijk dat verschil van inzicht over het invullen van de functie van [appellant] , de daardoor verstoord geraakte arbeidsverhouding en de daarmee samenhangende beëindiging van de arbeidsovereenkomst het geschil is dat partijen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst beoogd hebben te beëindigen.

Als uitgangspunt geldt dat de vaststellingsovereenkomst en het kwijtingsbeding uitgelegd dienen te worden overeenkomstig de zin die Kenter en [appellant] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die in een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven, en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende.

[appellant] heeft niet gesteld dat de wijze van besteding door hem van de ICT-gelden en de vermoedens van fraude dat de ogenschijnlijk aan ICT bestede gelden zonder tegenprestatie aan [appellant] persoonlijk ten goede waren gekomen, voorafgaand aan of ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst onderwerp van bespreking tussen hem en [Y] zijn geweest. Evenmin heeft [appellant] gesteld dat de (mogelijke) aansprakelijkheid van hem jegens Kenter wegens dergelijke fraude voorafgaand aan of bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst als een (mogelijk) geschilpunt door [Y] is onderkend of tussen hem en [Y] is besproken. Er zijn mitsdien in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst geen verklaringen gedaan of gedragingen geweest van Kenter en [appellant] met betrekking tot (het vermoeden van) de door [appellant] gepleegde fraude waaraan [appellant] destijds de betekenis kon of mocht toekennen dat (het vermoeden van) de fraude onder het bereik van het kwijtingsbeding zou vallen.

[appellant] heeft voor de uitleg van de reikwijdte van het kwijtingsbeding gewezen op het feit dat [Y] , en met [Y] ook Kenter, reeds voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst fraude vermoedde met de besteding van de ICT gelden en de uitgaven voor de licenties. Ook deze stelling heeft [appellant] , mede gelet op de gedetailleerde informatie die Kenter (ook in eerste aanleg) heeft gegeven over de onderzoeken (en de datering daarvan) door het nieuwe afdelingshoofd, het Bureau Integis en het Bureau Financiële Recherche, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit het feit dat [Y] bij het doen van aangifte op 26 juni 2014 heeft verklaard dat hij in juni en augustus 2013 vermoedens kreeg “dat er van alles niet klopte”, blijkt niet dat [Y] en Kenter toen wisten of vermoedden dat [appellant] fraude zou hebben gepleegd, laat staan in een omvang als waarvan sprake blijkt te zijn.

Onder de gegeven omstandigheden kon en mocht [appellant] niet het vertrouwen hebben dat Kenter met het kwijtingsbeding bereid was afstand te doen van haar vorderingsrechten met betrekking tot de door hem gepleegde fraude. [appellant] mocht dat vertrouwen evenmin redelijkerwijs hebben omdat hij voorafgaand aan en bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst over de wijze waarop hij de ICT gelden van Kenter heeft besteed, gezwegen heeft.

[appellant] heeft in het algemeen een beroep gedaan op de strekking van de vaststellingsovereenkomst. Hij stelt dat een vaststellingsovereenkomst tevens een einde kan maken aan een toekomstige onzekerheid waarover nog geen geschil bestaat. [appellant] miskent dat deze in het algemeen bestaande mogelijkheid geen betekenis heeft voor de beantwoording van de vraag wat hij en Kenter met de onderhavige vaststellingsovereenkomst afgesproken hebben.

[appellant] heeft voorts (bij grieven) aangevoerd dat het beroep op dwaling van Kenter dient af te stuiten op (naar het hof begrijpt) de door hem bepleite uitleg van het kwijtingsbeding. Omdat die uitleg, zoals het hof overwogen heeft, geen hout snijdt, behoeft het betoog van [appellant] op dat punt geen bespreking meer.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] naar voren gebracht dat voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst op hem geen spreekplicht rustte over de door hem gepleegde fraude omdat er volgens het kwijtingsbeding geen onderwerpen zijn

“die partijen, al dan niet in de onderhandelingen door een van hen, buiten deze overeenkomst wensen te laten”.

Omdat [appellant] er niet op kon en mocht vertrouwen dat Kenter met het kwijtingsbeding bereid was afstand te doen van haar vorderingsrechten met betrekking tot de door hem gepleegde fraude, kon en mocht hij er evenmin op vertrouwen dat Kenter bereid was hem kwijting te verlenen van zijn verplichting om Kenter over de door hem gepleegde fraude te informeren. Ook op dit punt gaat het betoog van [appellant] niet op.

De slotconclusie is dat de grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover dit is gewezen tussen Kenter en [appellant] . Voor toewijzing van de aanvullende vordering van [appellant] is geen grond, zodat die vordering zal worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Kenter en [appellant] ;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kenter begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.