Hof 's-Hertogenbosch, 19-09-2017, nr. 200.198.498, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Er zijn een aantal offertes uitgebracht waarbij uiteindelijk de keuze is gevallen op de offerte uitgebracht door [verzekeraar 1] Dit betreft een zogeheten collectief pensioen waarbij uitgangspunt is dat 70% van het huidige bruto loon de grondslag vormt en dat, voor wat betreft de pensioenuitkering, uitgegaan is van het voortzetten van de werkzaamheden tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd.”

Naar aanleiding van dit aanbod heeft [verzekeraar 1] [geïntimeerde] op 24 juni 1993 een offerte gestuurd (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Op 4 april 1995 heeft [verzekeraar 1] een offerte uitgebracht voor meeverzekering van wezenpensioen.

In een brief van de kantoordirecteur van [appellante] , gedateerd 7 december 2000 (prod. 5, eerste deel, bij dagvaarding in eerste aanleg) en onder meer verstuurd aan [geïntimeerde] , staat vermeld:

“Overigens is bij het naar boven halen van de gegevens gebleken dat er hier en daar sprake zou kunnen zijn van een misverstand over het karakter van de regeling. Voor de duidelijkheid: kantoor heeft destijds een pensioenregeling op basis van gemiddeld loon afgesloten (en dus niet op basis van eindloon), binnenkort komen we hier nog op terug aangezien voor iedereen pensioenbrieven zullen worden opgesteld.”

In een brief, gedateerd 19 april 2001 (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de verzekeringstussenpersoon ( [verzekeringstussenpersoon] ) aan [geïntimeerde] onder meer:

“Conform uw verzoek hebben wij de actuele stand van uw opgebouwde pensioenaanspraken opgevraagd bij [verzekeraar 2] . Bij [verzekeraar 2] heeft u de volgende polissen lopen onder de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] .

Polisnummer [polisnummer 2] is een oud product van [verzekeraar 2] wat niet meer door [verzekeraar 2] wordt afgesloten. Salarisverhogingen etc. worden daardoor op polisnummer [polisnummer 1] verwerkt. De pensioenaanspraken zijn gebaseerd op een eindloonregeling hetgeen inhoudt dat de polissen ieder jaar worden aangepast aan uw salaris.

De laatste aanpassing is per 1 januari 1999 geweest. (…)

Met de jaarpremie wordt tot aan de einddatum een kapitaal gespaard waarvan u op de pensioendatum een ouderdomspensioen kunt aankopen. (…)”

In een brief, gedateerd 15 november 2001 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg), schrijft [verzekeringstussenpersoon] aan [geïntimeerde] :

“Uw pensioenverzekering bij [verzekeraar 2] (voorheen [verzekeraar 1] ) is aangepast aan het pensioengevende salaris over 2000.

De oorspronkelijke toezegging was gebaseerd op een zogenaamde middelloonregeling. Dat wil zeggen dat uw bereikbare pensioen gebaseerd is op uw gemiddelde salaris bij uw werkgever.

Ten onrechte heeft [verzekeraar 2] de pensioenverzekering echter uitgevoerd als een eindloonregeling (i.c. opbouw over het laatste salaris).

Daarom heeft de verzekeraar een herberekening gemaakt van uw pensioenaanspraken conform de beoogde middelloonregeling.

(…)”.

Per 1 juni 2004 is de polis bij [verzekeraar 2] op instigatie van [appellante] premievrij gemaakt zonder instemming van [geïntimeerde] . [appellante] heeft toen besloten het pensioen van [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2004 onder te brengen bij [verzekeraar 3] , op basis van een middelloonregeling. Er heeft geen waardeoverdracht plaatsgevonden.

In een brief, gedateerd (handgeschreven) 5 april 2005 (prod. 5, tweede deel, bij dagvaarding in eerste aanleg) en waarvan niet vast staat of deze omstreeks 5 april 2005 door [geïntimeerde] is ontvangen of eerst met de toezending van een brief op 31 oktober 2011, schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] :

“Voor u is in het kader van de dienstbetrekking met [appellante] een pensioenregeling van toepassing die is ondergebracht bij [verzekeraar 2] Verzekeringen in de vorm van een zogenaamde salaris-/diensttijdregeling volgens het zogeheten middelloonsysteem.

De salaris-/diensttijdregeling houdt in dat de hoogte van het oudedagspensioen is gebaseerd op het gemiddelde salaris en de doorgebrachte diensttijd. Het kapitaal dekkingstelsel houdt in dat de pensioenuitkomsten niet zijn gegarandeerd en dat er een kapitaal is verzekerd dat bij de veronderstelde uitgangspunten voldoende wordt geacht om op de pensioendatum de pensioenen te kunnen aankopen.

Per 1 juni 2004 dienen alle pensioenverzekeringen te voldoen aan de nieuwe eisen van de Wet op de Loonbelasting, beter bekend onder de naam “Witteveen”. [verzekeraar 2] heeft aangegeven dat zij op basis van deze nieuwe regelgeving en het productenaanbod niet in staat is om het middelloonsysteem voort te zetten.

Gezien bovenstaande is gezocht naar een verzekeraar die wel in staat is om een middelloonsysteem aan te bieden. Deze is gevonden in [verzekeraar 3] , met het product het “Flexibel Index Pensioen”. Het Flexibel Index Pensioen is een pensioenregeling die is gebaseerd op het middelloonsysteem. Echter, in dit product worden de pensioenen gegarandeerd. Er is dan ook geen sprake van een kapitaaldekking, maar van een rentedekking. U bent dus niet afhankelijk van bijvoorbeeld de rentestand op uw pensioendatum, die mede de hoogte van de pensioenaanspraak bepaalt.

De uitgangspunten van de pensioentoezegging blijven gelijk. Zo zal het ouderdomspensioen gebaseerd blijven op een opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar en bedraagt het nabestaandenpensioen 70% van het ouderdomspensioen. De opgebouwde aanspraken worden geïndexeerd uit hoofde van winstdeling die ter beschikking komt.

(…)

De nieuwe regeling wordt door middel van een presentatie nader toegelicht. Natuurlijk wordt u in de gelegenheid gesteld om deze presentatie bij te wonen.

(…)”

i. In een intern memo (prod. 3 bij memorie van grieven) schrijft [appellante] op 22 maart 2006 aan [geïntimeerde] :

“In bijlage zend ik je het pensioenreglement incl. addendum voor bovengenoemd contract. Dit contract betreft de middelloonregeling voor de medewerk(st)ers die voorheen verzekerd waren bij [verzekeraar 2] .

Bij het pensioenreglement is een ontvangstverklaring ingesloten.

Vriendelijk doch dringend verzoek om de ontvangstverklaring ondertekend aan mij te retourneren.”

Blijkens dagtekening van de verklaring heeft [geïntimeerde] op 22 maart 2006 navolgende verklaring (prod. 3 bij memorie van grieven) aan [appellante] doen toekomen:

“De ondergetekende

verklaart van [appellante] te [plaats] , te hebben ontvangen een exemplaar van het op 1 juni 2004 in werking getreden pensioenreglement volgens het Flexibel IndexPensioen van [verzekeraar 3] .

De ondergetekende verklaart van de inhoud daarvan te hebben kennisgenomen, daarmee akkoord te gaan en de daarin opgenomen bepalingen te zullen naleven.”

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juli 2011 door de kantonrechter ontbonden. Partijen hebben de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst kon worden ontbonden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (prod. 2 bij conclusie van antwoord).

In het kader van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] op 8 februari 2011 aan [appellante] (productie 3 bij conclusie van antwoord) over de voorwaarden voor een regeling:

“(…)

Het door u gedane voorstel van een aanvulling tot 85% van haar inkomen en een jaarlijkse bijdrage in haar pensioenopbouw van € 5.100,-- is daarbij echter zeer minimalistisch van aard en staat in geen verhouding tot de inspanningen welke cliënt zich gedurende een dienstverband van meer dan 20 jaar voor uw organisatie heeft getroost.

Cliënte zal om die reden een tegenvoorstel doen, wat naar haar mening recht doet aan haar positie. (…) Het navolgende geschiedt echter volledig onder voorbehoud van alle rechten zonder dat hierop in rechte een beroep mag worden gedaan. Het volgende voorstel is één en ondeelbaar:

1. (…).

2. (…).

3. (…).

4. (…).

5. (…).

6. (…).

7.(…).

8. (…).

9. Met uitzondering van de verplichtingen voor uw organisatie, voortvloeiende uit de

pensioenregeling voor cliënte, verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting

met inachtneming van het bovenstaande.

Voor wat betreft de pensioenregeling wordt momenteel door een onafhankelijke pensioenconsulent onderzoek gedaan naar de vaststelling van de pensioenverplichtingen en of het daarbij geboden bedrag daarvoor toereikend is. Om die reden wordt het onderwerp pensioen uitgezonderd van de finale kwijting onder punt 9. en zal ik naar verwachting eind deze week/begin volgende week op dit onderwerp bij u terugkomen.”

Op 14 februari 2011 antwoordt [appellante] schriftelijk op de brief van 8 februari 2011. Het antwoord bevat niets dat betrekking heeft op het pensioen van [geïntimeerde] . De brief is als productie 4 bij memorie van grieven in het geding gebracht.

Op 21 februari 2011 schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] (prod. 19 bij brief ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). In de brief wordt niet inhoudelijk ingegaan op enige pensioenkwestie. Aan het eind van de brief staat opgenomen:

“Voor het overige blijft het voorstel in mijn brief van 8 februari j.l. onverkort gehandhaafd."

Bij brief van 22 februari 2011 biedt [appellante] een concept-vaststellingsovereenkomst aan aan de gemachtigde van [geïntimeerde] . In het begeleidend schrijven (prod. 20 bij brief ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg) staat onder meer vermeld:

“Wij gaan (…) akkoord met de door u voorgestelde regeling. Ik heb een concept van een vaststellingsovereenkomst bijgevoegd met het verzoek aan u om mij te voorzien van uw aan- en/of opmerkingen.”

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft met een e-mail op 22 februari 2011 puntsgewijs gereageerd op het concept van de vaststellingsovereenkomst. In die e-mail worden geen opmerkingen gemaakt over het in artikel 14 (hierna weer te geven) opgenomen kwijtingsbeding. Vervolgens is de tekst van de overeenkomst aangepast.

Op 24 februari 2011 is de vaststellingsovereenkomst (prod. 2 bij conclusie van antwoord) tot stand gekomen. Deze bevat, voor zover relevant, de navolgende tekst:

“Overwegende dat:

(…)

 Partijen in goed onderling overleg overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij de arbeidsovereenkomst wensen te beëindigen;

 Partijen de door hen gesloten overeenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en dus ter voorkoming van onzekerheden of geschillen, als volgt schriftelijk wensen vast te leggen.

Zijn het volgende overeengekomen:

(…)

4. Pensioen

Werkneemster kan aan de door Werkgever ten behoeve van Werkneemster afgesloten pensioenvoorziening blijven deelnemen tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Werkgever zal tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd van Werkneemster maandelijks de pensioenbijdrage, welke in hoogte gelijk is aan de voor Werkgever per januari 2011 geldende pensioenbijdrage aan het pensioenfonds voldoen.

De eigen bijdrage van Werkneemster ten behoeve van deze pensioenvoorziening wordt door Werkgever ingehouden op de hiervoor omschreven suppletie en aan het pensioenfonds afgedragen. In het geval er een bruto uitkering dient plaats te vinden als bedoeld in artikel 3, dan zal het bedrag dat gemoeid is met de toekomstige premieafdrachten op deze uitkering in mindering worden gebracht.

(…)

13. Overig

(…)

Door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst verklaart de Werkneemster met betrekking tot de totstandkoming en de arbeids-, sociaalverzekerings- en fiscaalrechtelijke gevolgen van onderhavige vaststellingsovereenkomst, deskundige bijstand, alsook voldoende tijd ter overweging van een en ander te hebben genoten. Na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst door de Werkneemster kan hij [het hof leest: zij] dan ook geen beroep meer doen op enig wilsgebrek.

14. Finale kwijting

Met deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen een uitputtende allesomvattende regeling getroffen. Na voldoening van vorenstaande verplichtingen zullen partijen jegens elkaar dan ook geen verdergaande verplichtingen meer hebben uit hoofde van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bonus en/of winstregeling, pensioenvoorziening of uit welke andere hoofde dan ook en verlenen partijen elkaar finale kwijting.

(…)”

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [appellante] aan haar een pensioen op basis van een eindloonregeling heeft toegezegd met – zakelijk weergegeven – primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair een vordering tot betaling van bedragen die benodigd zijn om pensioenaanspraken te kunnen aankopen op basis van de door haar gestelde grondslag, althans op basis van een middelloonregeling.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] haar een pensioenvoorziening heeft toegezegd op basis van een eindloonregeling en dat het tijdens het dienstverband opgebouwde kapitaal niet voldoende is gebleken om een pensioen op die grondslag in te kopen en (meer en uiterst subsidiair) evenmin voldoende is gebleken om een pensioen op grond van een middelloonregeling in te kopen.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover van belang voor het hoger beroep, betreft dat (in eerste aanleg) – zakelijk weergegeven - een beroep op het finale kwijtingsbeding in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en een betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde inhoud van de door haar gedane pensioentoezegging.

In het tussenvonnis van 31 maart 2016 heeft de kantonrechter het beroep op het kwijtingsbeding van artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst verworpen. Voorts heeft de kantonrechter – samengevat – in r.o. 4.5 van het tussenvonnis overwogen dat de vraag of een middelloon- of een eindloonregeling was toegezegd nader onderzoek behoeft en dat zij een deskundige zal benoemen. Daarbij zijn de volgende (voorlopige) vragen voorgesteld:

[appellante] heeft verlof verzocht om van het tussenvonnis in hoger beroep te mogen komen. Nadat de kantonrechter het verlangde verlof had verleend, is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen van het genoemde tussenvonnis. Zij heeft hiertegen twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] , althans het afwijzen van haar vorderingen, met haar veroordeling in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat de rechtsstrijd in hoger beroep zich zou moeten beperken tot de vraag of aan [appellante] een beroep op het kwijtingsbeding toekomt. In een hoger beroep tegen een tussenvonnis kunnen, aldus [geïntimeerde] , slechts die beslissingen ter discussie worden gesteld die in het tussenvonnis als eindbeslissing zijn opgenomen. Het beroep dat [appellante] in hoger beroep doet op (onder meer) rechtsverwerking is nieuw en in eerste aanleg niet aangevoerd. Zij merkt op dat haar hierdoor met betrekking tot de beoordeling van dat verweer een feitelijke instantie wordt onthouden. Zulks is in strijd met een goede procesorde.

[appellante] heeft dit standpunt van [geïntimeerde] bij schriftelijk pleidooi gemotiveerd weersproken.

Het beroep van [geïntimeerde] op strijd met de goede procesorde faalt. In een tussentijds hoger beroep dient de appellant alle bezwaren tegen de bestreden eindbeslissingen in het tussenvonnis aan te voeren (zie o.m. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2929 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2019), omdat hij in het geval van een hoger beroep tegen het te wijzen eindvonnis niet opnieuw kan opkomen tegen eindbeslissingen die de rechtbank heeft gegeven op geschillen die in een eerder appel tegen een tussenvonnis aan de orde hadden kunnen worden gesteld. Dat [geïntimeerde] daardoor mogelijk een feitelijke instantie mist doet daar niet aan af. Dat zal ook het geval zijn wanneer in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep een nieuw verweer aan de orde wordt gesteld bij een hoger beroep tegen een eindvonnis. Dit is inherent aan die herstelfunctie.

Het uitgangspunt van het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld, is dat de benoeming van een deskundige niet noodzakelijk is, omdat de vorderingen op de daartoe door [appellante] aangevoerde verweren direct voor afwijzing gereed liggen.

De eerste grief die [appellante] daartoe aanvoert is dat [geïntimeerde] met betrekking tot haar pensioen helemaal geen vorderingen meer heeft, omdat zij [appellante] dienaangaande finaal heeft gekweten. Die kwijting zag, aldus [appellante] , ook op de pensioenregeling. In de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst is volgens [appellante] ook expliciet de pensioenregeling aan de orde gekomen.

Het hof stelt vast dat in het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbeding een niet op enigerlei specifieke wijze omschreven finale kwijting wordt verleend ter zake “pensioenvoorziening”. [appellante] neemt het standpunt in dat daaronder alle mogelijke kwesties rondom het pensioen ten bate van [geïntimeerde] vallen. Het standpunt van [geïntimeerde] komt erop neer dat het kwijtingsbeding niet ziet op aanspraken die voortvloeien uit het geschil over de vraag of een pensioen is aangeboden op basis van een eindloonregeling of op basis van een middelloonregeling.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, welke vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De uitleg en de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst wordt bepaald aan de hand van de Haviltexnorm. Deze norm houdt in dat het bij de uitleg van een bepaling in een overeenkomst gaat om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Oordelend naar deze maatstaf merkt het hof in de eerste plaats op dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat [appellante] akkoord is gegaan met een daartoe door [geïntimeerde] gedaan voorstel. Het hof verwijst naar de inhoud van het begeleidend schrijven bij het concept van de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor, r.o. 3.1 onder o. geciteerde tekst): [appellante] verklaart akkoord te gaan met de door [geïntimeerde] voorgestelde regeling. Daaruit volgt dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen op basis van een nieuw tegenvoorstel door [appellante] . [appellante] heeft de regeling aanvaard zoals die is voorgesteld door de gemachtigde van [geïntimeerde] in diens brieven van 8 februari 2011 en 21 februari 2011. In de brief van 8 februari 2011 had [geïntimeerde] een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de pensioenclausule, een voorbehoud waarbij zij in de brief van 21 februari 2011 volhardde. Bij de aanbieding van het concept van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellante] niet expliciet aangegeven dat daarin bepalingen waren opgenomen die niet waren opgenomen in het voorstel van [geïntimeerde] of die afweken van daarin opgenomen bepalingen. [appellante] heeft in de brief van 22 februari 2011 niet gewezen op het kwijtingsbeding, noch aangegeven wat haar bedoeling was bij het opnemen van “pensioenvoorziening” in het kwijtingsbeding.

In de correspondentie voorafgaand aan de brief van 22 februari 2011 is de kwestie “middelloon of eindloon” in het geheel niet besproken. Uit de toelichting van [appellante] op grief 2 volgt ook dat deze kwestie door partijen in de aanloop naar de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in het geheel niet is besproken. [appellante] merkt immers bij memorie van grieven op dat [geïntimeerde] pas op 11 oktober 2011 (en dus na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst) voor het eerst heeft geklaagd over de wijze waarop [appellante] aan haar pensioentoezegging invulling heeft gegeven.

Evenmin volgt uit de correspondentie dat in de aanloop naar de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ter sprake is geweest wat het uitgangspunt voor de berekening was bij de door [appellante] gedane toezegging ter zake de voortzetting van de pensioenvoorziening. Dat dit met het oog op de te verkrijgen kwijting wel met [geïntimeerde] of haar gemachtigde is besproken, is immers door [appellante] niet gesteld.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de kwesties die thans in geding zijn bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet als geschilpunten zijn onderkend en niet als zodanig zijn besproken. Evenmin is gesteld dat [appellante] aan [geïntimeerde] of haar gemachtigde heeft laten blijken dat zij de aangeboden regeling alleen wilde aanvaarden onder de voorwaarde dat zij door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bevrijd zou zijn van elke aanspraak van [geïntimeerde] , waaronder ook alle aanspraken die partijen bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst mogelijk nog niet bekend waren. [appellante] kon onder deze omstandigheden niet het vertrouwen hebben gehad of redelijkerwijs mogen hebben dat [geïntimeerde] zonder meer bereid was om afstand te doen van alle vorderingsrechten met betrekking tot haar pensioen, ook rechten die haar op dat moment nog niet bekend waren.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] commentaar heeft geleverd op het onderhavige kwijtingsbeding in het door [appellante] toegezonden concept van de vaststellingsovereenkomt, maakt dit niet anders.

In de eerste plaats omschrijft het kwijtingsbeding niet duidelijk voor welke vorderingsrechten ter zake het pensioen kwijting wordt verleend. Zoals hiervoor al is overwogen, is in de onderhandelingen slechts gesproken over het treffen van een voorziening waardoor [geïntimeerde] ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot op 65-jarige leeftijd pensioen zou kunnen blijven opbouwen. Dat of waarom [geïntimeerde] erop bedacht moest zijn dat het kwijtingsbeding verder strekte dan die voorziening, is door [appellante] niet gesteld. In dat geval hoefde [geïntimeerde] er niet op bedacht te zijn dat zij kanttekeningen moest plaatsen bij het opnemen van “pensioenvoorziening” in het kwijtingsbeding en kon [appellante] aan het uitblijven van dergelijke kanttekeningen niet het vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde] bereid was om afstand te doen van de op dat moment bij haar nog niet bekende vorderingen tot nakoming van de gedane pensioentoezegging.

Op grond van het voorgaande faalt grief 1.

Met grief 2 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat ter beantwoording van de vraag of tussen partijen een middelloonregeling of een eindloonregeling is overeengekomen een deskundige geraadpleegd moet worden. Naar [appellante] stelt kan op dit punt direct worden beslist, ten nadele van [geïntimeerde] . Grief 2 slaagt ten dele. Daartoe overweegt het hof het navolgende.

Het beroep dat [appellante] heeft gedaan op het bepaalde in artikel 6:89 BW wordt verworpen. Ook in het geval van een pensioentoezegging dient de vraag of de kennisgeving van een klacht over de nakoming binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie, de aard van het gestelde gebrek en het antwoord op de vraag of de werkgever nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de werknemer ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de werkgever is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593)

Het hof neemt in de afweging mee dat de opbouw van pensioen doorgaans plaatsvindt via financiële regelingen en met toepassing van fiscale regelgeving die voor een leek moeilijk te doorgronden zijn. Daarom kan niet te snel worden aangenomen dat een werknemer op grond van een offerte, een polisblad of een uniform pensioenoverzicht heeft kunnen of moeten begrijpen op welke wijze zijn of haar pensioen is berekend en wat daarvan de consequenties zijn voor de hoogte van een pensioenuitkering. Daarbij is in dit geval relevant dat [geïntimeerde] in dienst was in de functie van secretaresse en dat [appellante] een advocatenkantoor is.

Het hof neemt verder in aanmerking dat noch het memo waarin de pensioentoezegging is aangeboden noch de offerte van [verzekeraar 1] helderheid biedt ten aanzien van de vraag wat precies de inhoud was van de aangeboden pensioentoezegging. Het hof acht de nadien gestuurde brieven onduidelijk en tegenstrijdig. [appellante] heeft bij brief van 7 december 2000 laten weten dat er een misverstand zou bestaan over het karakter van de regeling, dat een pensioenregeling op basis van gemiddeld loon was afgesloten, dus niet op basis van eindloon, en dat [appellante] hierop nog terug zou komen. [appellante] heeft niet gesteld hoe zij daar toen op terug is gekomen. Uit die brief blijkt wel dat de pensioentoezegging niet was uitgevoerd overeenkomstig haar opdracht, maar zij heeft toen (kennelijk) niet onderzocht op welke wijze [geïntimeerde] de pensioentoezegging had opgevat en zij heeft ook niet gesteld dat zij [geïntimeerde] toen heeft geïnformeerd over de gevolgen van deze verkeerde uitvoering voor [geïntimeerde] . Bij brief van 19 april 2001 heeft [geïntimeerde] een brief ontvangen van [verzekeringstussenpersoon] waarin is vermeld dat de pensioenaanspraken wél gebaseerd zijn op een eindloonregeling. Deze mededeling is dus in tegenspraak met de brief van 7 december 2000. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een brief ontvangen van 15 november 2001 waarin weer wordt medegedeeld dat de pensioentoezegging was gebaseerd op een middelloonregeling. In die brief wordt vermeld dat een herberekening is gemaakt op basis van een middelloonregeling in plaats van een eindloonregeling. De conclusie in die brief is echter dat de pensioenaanspraken verhoogd moeten worden. Gelet op laatstgenoemde mededeling hoefde dit niet voor [geïntimeerde] tot verontrusting te leiden. Een (heldere) uitleg ontbreekt. Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] vervolgens een brief heeft ontvangen die 5 april 2005 zou zijn verzonden. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat deze brief in 2005 is verzonden en ontvangen, geldt dat deze brief met name betrekking heeft op de door [appellante] beoogde wijziging van de pensioentoezegging. Anders dan [appellante] heeft gesteld, is in deze brief niet duidelijk uiteengezet wat de tot dan geldende pensioenregeling behelsde. Deze brief heeft geen betrekking op de eerder bij het personeel van [appellante] bestaande onduidelijkheid over het karakter van de pensioentoezegging en ook niet over het verschil in een berekening op basis van een middelloon of een eindloon. De toonzetting van deze brief is aldus, dat de beoogde wijziging zou leiden tot meer zekerheid dan de voorheen geldende regeling.

Wanneer het erom gaat te bepalen wanneer [geïntimeerde] redelijkerwijs een gebrek in haar pensioenvoorziening heeft kunnen ontdekken, gaat het hof daarom uit van het moment waarop [geïntimeerde] – door tussenkomst van haar gemachtigde – een deskundige heeft ingeschakeld voor het geven van advies. Uit de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 8 februari 2011 blijkt dat dat omstreeks die datum is gebeurd. [geïntimeerde] heeft zich in oktober 2011 bij [appellante] beklaagd. [appellante] heeft in haar toelichting op de grief niet aangevoerd dat dit, uitgaande van een ontdekking in februari 2011, te laat was en overigens is het hof van oordeel dat dit, mede gelet op de complexe materie, geldt als gedaan binnen bekwame tijd.

[appellante] heeft erop gewezen dat zij in haar bewijspositie is geschaad, doordat [geïntimeerde] zo lang heeft gewacht met haar klacht. Het hof is van oordeel dat aan dat argument niet veel gewicht toekomt. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] bedragen op de grondslag dat [appellante] haar pensioentoezegging voor wat de primair en subsidiair gevorderde bedragen betreft niet deugdelijk (op basis van een overeengekomen eindloonregeling) is nagekomen, althans voor wat de meer en uiterst subsidiair gevorderde bedragen betreft (op basis van een middelloonregeling), niet volledig is nagekomen. In beide gevallen volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat de bewijslast ten aanzien van de gestelde feiten aan de zijde van [geïntimeerde] ligt en niet aan de zijde van [appellante] , zoals [appellante] ook zelf al heeft opgemerkt bij conclusie van antwoord. Uit de in het geding gebrachte correspondentie volgt ook dat [appellante] op de hoogte was van het feit dat in het verleden onduidelijkheid heeft bestaan over de pensioenregeling ten behoeve van haar personeel. Het had op haar weg gelegen daarop betrekking hebbende gegevens te documenteren en te archiveren.

[appellante] heeft er ook nog op gewezen dat zij schade lijdt doordat [geïntimeerde] zo lang met haar klacht heeft gewacht. Zou zij eerder hebben geklaagd, dan zou het corrigeren van een eventuele fout aanzienlijk goedkoper zijn geweest, aldus [appellante] . [appellante] heeft dit argument niet met concrete bedragen onderbouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat zij de door [geïntimeerde] gevorderde som redelijkerwijs niet kan betalen. Daardoor kan in rechte niet worden vastgesteld dat de schade die [appellante] stelt te lijden als gevolg van te laat klagen zo hoog is dat [appellante] redelijkerwijs de gevolgen van een tekortschieten niet meer kan herstellen.

De kern van grief 2 is het betoog dat reeds direct kan worden vastgesteld dat aan [geïntimeerde] een pensioentoezegging op basis van een middelloonregeling is gedaan. Voor zover [appellante] met grief 2 betoogt dat om die reden de vorderingen van [geïntimeerde] direct voor afwijzing in aanmerking komen merkt het hof op dat dit in elk geval niet opgaat voor de meer en uiterst subsidiair gevorderde betalingen, omdat die blijkens nr. 59 van de dagvaarding berusten op de stellingname dat, ook indien een middelloonregeling zou zijn overeengekomen, de betaalde premies onvoldoende zijn geweest om een pensioen op die grondslag op te kunnen bouwen. Met de beantwoording van de vraag of een eindloon of een middelloon als grondslag voor de pensioenopbouw is overeengekomen wordt het geschil dus niet volledig beslist.

Met betrekking tot de vraag op grond van welke toezegging een pensioen is opgebouwd, heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen partijen dienaangaande hebben afgesproken. Niet gesteld is dat het opbouwen van pensioen onderdeel heeft uitgemaakt van de arbeidsvoorwaarden die onderdeel uitmaakten van de arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] in 1992 is aangegaan met de rechtsvoorgangster van [appellante] . Het hof stelt vast dat de pensioentoezegging is vervat in een ongedateerde memo, naar aanleiding waarvan [verzekeraar 1] op 24 juni 1993 een offerte heeft uitgebracht. Zoals hiervoor al is overwogen blijkt uit het memo noch uit de offerte wat de precieze inhoud is van de pensioentoezegging. In de offerte is een “beoogd pensioen” berekend op basis van het op dat moment door [geïntimeerde] genoten jaarsalaris. De offerte vermeldt geen beding of bedingen met betrekking tot de aanpassing van het beoogd pensioen bij wijzigingen van het jaarsalaris. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, kan het hof uit het opnemen van een backservice niet zonder meer afleiden dat de toezegging is gebaseerd op een eindloonregeling. Vooralsnog valt – mede gelet op de omvang van het hiermee gemoeide premiebedrag - niet uit te sluiten dat het een bedrag betreft ter financiering van de verplichting die is ontstaan doordat met de pensioentoezegging ook over een periode voorafgaand aan die pensioentoezegging pensioen opgebouwd zou gaan worden.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de uitleg van hetgeen partijen met betrekking tot het op te bouwen pensioen zijn overeengekomen moet worden bepaald aan de hand van de hiervoor (in 3.8) genoemde Haviltexnorm. Waar het in dit geval om gaat is de vraag op welke wijze het in 1993 “beoogd pensioen” zou worden opgebouwd.

Ten aanzien van de toezegging in 1993 stelt [geïntimeerde] dat die is gebaseerd op een eindloonregeling. [appellante] heeft dit gemotiveerd weersproken, waarbij zij onder meer wijst op gevoerde correspondentie. Die correspondentie dateert echter volledig van na de pensioentoezegging in 1993. Daaruit kan hooguit een aanwijzing volgen ten aanzien van hetgeen partijen in 1993 zijn overeengekomen, maar geen (sluitend) bewijs met betrekking tot de wijze waarop het beoogde pensioen zou worden opgebouwd.

Nu [geïntimeerde] aan haar primair en subsidiair gevorderde betaling ten grondslag legt dat tussen partijen is overeengekomen dat zij een pensioen zou gaan opbouwen op basis van een eindloonregeling, volgt – zoals hiervoor al is overwogen – uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat [geïntimeerde] bewijs dient te leveren. [appellante] heeft aangevoerd dat de tot 1 juni 2004 geldende pensioenregeling een streefregeling betrof waarbij een kapitaal werd gegarandeerd, hetgeen [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft betwist. Het hof begrijpt de standpunten van partijen aldus dat deze streefregeling volgens [geïntimeerde] is gebaseerd op een kapitaal, benodigd voor aankoop van een eindloonpensioen en volgens [appellante] op een kapitaal, benodigd voor een middelloonpensioen. Om te kunnen beoordelen welk van beide standpunten juist is, moet worden vastgesteld wat partijen daaromtrent over en weer al dan niet hebben verklaard en met name om wat [geïntimeerde] onder de toen geldende omstandigheden – waaronder de kennis die [geïntimeerde] toen bezat - heeft kunnen en mogen begrijpen. Voorts kan het van belang zijn om vast te stellen welk product [verzekeraar 1] indertijd heeft aangeboden aan de rechtsvoorgangster van [appellante] . Mocht blijken dat [verzekeraar 1] enkel pensioenproducten op basis van een eindloonregeling aanbood, dan kan dat een indicatie vormen voor de inhoud van het aanbod van [appellante] aan [geïntimeerde] . In dit verband dient ook aandacht besteed te worden aan de vorm waarin de pensioentoezegging is gedaan (uit de offerte lijkt een kapitaalverzekering met een vastgesteld garantiekapitaal te volgen) en hetgeen [geïntimeerde] op grond daarvan redelijkerwijs had kunnen of moeten begrijpen.

Het ligt voor de hand dat het door [geïntimeerde] te leveren bewijs in de eerste plaats wordt gezocht in verklaringen van getuigen die indertijd bij de pensioentoezegging betrokken zijn geweest. Beslissend is immers wat partijen onder de toentertijd geldende omstandigheden over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen begrijpen, niet een eigen interpretatie van een deskundige op grond van de inhoud van stukken die (voor een deel) na de pensioentoezegging zijn opgesteld. Voor zover [appellante] met grief 2 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat in dit stadium op dit punt een deskundige moet worden benoemd, slaagt de grief. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , overeenkomstig haar aanbod bij dagvaarding, thans toegelaten moet worden om door het horen van getuigen te bewijzen als hiervoor omschreven. [geïntimeerde] dient daarom de gelegenheid te worden geboden zich uit te laten over de vraag of zij dit bewijs kan en wil leveren en, zo ja, of zij daartoe ook daadwerkelijk getuigen wil doen horen. Is dat laatste het geval, dan dient haar daartoe de gelegenheid te worden geboden.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep op dit punt niet in stand kan blijven. Hiervoor is al overwogen dat met een beslissing op de vraag of in 1993 een pensioentoezegging is gedaan op basis van een middelloonregeling of op basis van een eindloonregeling nog niet is beslist op het meer en uiterst subsidiair gevorderde. Mede gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd dat haar een instantie wordt onthouden doordat [appellante] met nieuwe verweren komt, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter om, met inachtneming van deze uitspraak, de behandeling in eerste aanleg voort te zetten. Daarbij geldt voorts nog het navolgende.

In hoger beroep voert [appellante] aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de oude pensioenregeling, op grond van de pensioentoezegging uit 1993, en een nieuwe pensioenregeling, op grond van een pensioentoezegging uit 2005 of 2006, waarmee [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft ingestemd. Dienaangaande voert [appellante] in hoger beroep aan dat zij in 2005 de opbouw van pensioenaanspraken heeft ondergebracht bij een andere verzekeraar, [verzekeraar 3] . [geïntimeerde] is daar, aldus [appellante] , mee akkoord gegaan, alsmede met de op de nieuwe pensioenregeling toepasselijke voorwaarden. Deze nieuwe pensioenregeling betreft een zuivere middelloonregeling, dus een uitkeringsovereenkomst, aldus [appellante] . Dit verweer is in eerste aanleg niet, althans niet zo expliciet, gevoerd.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord allereerst gewezen op de omstandigheid dat, voor zover [appellante] beoogde van een eindloonregeling over te gaan op een middelloonregeling, de ondernemingsraad daarmee had moeten instemmen (art. 27 WOR). De OR heeft dat volgens [geïntimeerde] niet gedaan. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij zich nooit heeft gerealiseerd dat [appellante] beoogde om haar oorspronkelijke pensioentoezegging te wijzigen.

Voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op het ontbreken van instemming van de OR merkt het hof op dat het ontbreken van die instemming niet leidt tot nietigheid van het besluit. Ingevolge artikel 27, lid 5 WOR is een dergelijk besluit slechts nietig, wanneer de OR tegenover de werkgever schriftelijk een beroep op die nietigheid heeft gedaan. De OR moet dat beroep doen binnen één maand na kennisgeving van het besluit door de ondernemer, dan wel – bij gebreke van een kennisgeving – binnen één maand nadat de OR is gebleken dat de ondernemer uitvoering geeft aan zijn besluit. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de OR een beroep op de nietigheid van het besluit tot aanpassing van de pensioenregeling heeft gedaan en het hof is van oordeel dat de daartoe geboden termijn inmiddels ook ruim is verstreken. Het ontbreken van instemming door de OR staat daarom niet (langer) aan de wijziging van de pensioenregeling in de weg.

[appellante] heeft niet gesteld dat de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding bevatte (artikel 7:613 BW). De indertijd van toepassing zijnde PSW kende niet de mogelijkheid om pensioenregelingen eenzijdig te wijzigen. Bij gebreke van een contractuele of wettelijke mogelijkheid om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen kon [appellante] de voor [geïntimeerde] geldende pensioenregeling slechts wijzigen wanneer [geïntimeerde] daarmee welbewust zou instemmen (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Wil sprake zijn van welbewuste instemming, dan is daartoe naar het oordeel van het hof noodzakelijk dat [geïntimeerde] is gewezen op de concrete financiële consequenties van de wijziging, zodat zij zich een oordeel heeft kunnen vormen omtrent de concrete betekenis van de wijziging van de pensioenregeling voor de omvang van haar pensioen. Wanneer [appellante] aanvoert dat [geïntimeerde] in 2006 akkoord is gegaan met een nieuwe pensioenregeling, dan zal moeten blijken dat zij dat welbewust heeft gedaan, dus met kennis van de consequenties voor de omvang van het op te bouwen pensioen.

De vraag of [geïntimeerde] welbewust heeft ingestemd met een nieuwe pensioenregeling is, gelet op het betoog van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, omstreden. Dat [appellante] [geïntimeerde] op concrete bedragen heeft gewezen, blijkt niet uit de brief van 5 april 2005 en ook niet uit de op 22 maart 2006 door [geïntimeerde] ondertekende verklaring en/of het memo waarmee die verklaring werd aangeboden. Met het oog op de verdere behandeling van deze zaak merkt het hof op dat, voor zover [appellante] volhardt in haar stellingname dat met instemming van [geïntimeerde] met ingang van 1 juni 2004 een nieuwe pensioenregeling tot stand is gekomen op basis van een middelloonregeling, in een later stadium van het geding nog nader onderzocht (en eventueel door [appellante] bewezen) moet worden of de akkoordverklaring van [geïntimeerde] ook “welbewust” in de hiervoor aangehaalde zin heeft plaatsgevonden.

Het voorgaande voert dan tot na te melden beslissing. Daarbij geldt enerzijds dat [geïntimeerde] in het gelijk wordt gesteld met betrekking tot haar standpunt inzake het beroep op het kwijtingsbeding, maar anderzijds dat grief 2 slaagt voor zover [appellante] daarmee de beslissing heeft aangevochten om op dit moment al tot benoeming van een deskundige over te gaan. Omdat aldus beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van dit hoger beroep compenseren.