Rb. Rotterdam, 30-03-2018, nr. 6159425

[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ZCN te veroordelen aan haar te betalen:

- een bedrag van € 276,16 bruto ter zake vakantietoeslag;

- een bedrag van € 785,75 bruto ter zake van vergoeding niet genoten vakantiedagen;

- een bedrag van € 2.594,47 bruto ter zake vergoeding onregelmatigheidstoeslag;

- de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de hierboven genoemde bedragen;

- een bedrag van € 490,64 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

- de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;

- de kosten van het geding.

Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd.

[eiseres] heeft over de maanden waarin zij werkzaamheden voor CTS heeft verricht wel loon ontvangen, maar geen vakantietoeslag. [eiseres] is tot 1 april 2017 bij ZCN in dienst gebleven, zodat zij ook recht heeft op uitbetaling van de vakantietoeslag over de maanden augustus en september 2016.

Voorts is gebleken dat ZCN een te laag bedrag aan vergoeding niet-genoten vakantiedagen aan [eiseres] heeft uitbetaald. [eiseres] maakt nog aanspraak op een bedrag van

€ 785,75 bruto.

Bovendien maakt [eiseres] aanspraak op de onregelmatigheidstoeslag voor gewerkte inconveniënte uren, conform de cao Taxivervoer. Op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en nog enige jaren daarna kende de cao een onregelmatigheidstoeslag. ZCN betaalde niet volgens de cao, maar een tarief van 15% van het uurloon voor uren na 18.00 uur en voor de uren in de weekenden een tarief van 25% van het uurloon.

[eiseres] heeft ook recht op de onregelmatigheidstoeslag gedurende de vakantie en ziekte. Zij beroept zich daarbij op de jurisprudentie (het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 2 juli 2013 en HvJ EU 15-9-2011 JAR 2011/279).

[eiseres] maakt tenslotte aanspraak op de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.

Allereerst merkt ZCN op dat [eiseres] in haar vordering van de vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen niet ontvankelijk is als gevolg van eerder door [eiseres] verleende finale kwijtingen, dan wel verval en rechtsverwerking van deze vorderingen.

Met de beëindigingsovereenkomst van 19 december 2016 heeft [eiseres] een eerste maal aan ZCN finale kwijting verleend in het kader van het eindigen van de arbeidsrelatie tussen haar en ZCN.

Daarnaast is door [eiseres] nogmaals met de ondertekening van het proces-verbaal van

30 maart 2017 aan ZCN finale kwijting verleend voor het loon e.d. voor de periode van

1 augustus tot en met 31 oktober 2016. Onder randnummer 1 van het proces-verbaal was nog een termijn geboden van één week. [eiseres] en haar gemachtigde hebben in de onderhavige vorderingen niets van zich laten horen in deze periode. ZCN heeft dan ook de tussen partijen vaststaande en vastgestelde bedragen voor juist mogen aannemen en heeft de betreffende bedragen bevrijdend betaald aan onder meer [eiseres].

[eiseres] heeft zich pas voor het eerst ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst richting ZCN op het standpunt gesteld dat zij aanspraak maakt op onregelmatigheidstoeslag. Zij heeft dit niet binnen bekwame tijd bij ZCN gemeld, zodat er sprake is van rechtsverwerking op grond van artikel 6:89 BW.

Voor zover [eiseres] wel ontvankelijk is in haar vorderingen, heeft ZCN de vorderingen betwist en daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.

In de periode van 1 augustus tot en met 18 oktober 2016 was er geen sprake van een arbeidsrelatie tussen [eiseres] en ZCN op grond waarvan voor ZCN geen verplichting bestond tot het betalen van een vakantietoeslag, toekennen van vakantiedagen, dan wel enig ander toeslag of compensatie. In die periode heeft [eiseres] uitsluitend gewerkt voor CTS en deze heeft over de maanden augustus en september 2016 zorggedragen voor de loonbetaling en alle daarmee samenhangende betalingen c.q. afdrachten. Er geldt bovendien ‘geen arbeid, geen loon’.

Daarnaast is ZCN geen ORT-toeslag aan [eiseres] verschuldigd over de periode 1 januari tot en met 1 april 2017. Tussen partijen heeft in die periode nooit een regeling of afspraak bestaan op grond waarvan [eiseres] recht zou hebben op een ORT-toeslag. De door ZCN geïntroduceerde compensatieregeling is niet bedoeld als een ORT-toeslag, maar als compensatieregeling voor onder meer in de bij cao Taxivervoer per 1 januari 2010 vervallen ORT-toeslag. Die compensatieregeling was uitsluitend van toepassing voor individuele medewerkers van ZCN Totaalvervoer en ging in per 1 januari 2010. Ook is afgesproken dat de compensatievergoeding alleen voor de gewerkte uren gold. De compensatie regeling ziet niet op een vergoeding die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de functie van telefonist, zodat de compensatieregeling niet kan worden aangemerkt als een component die ook over de genoten vakantie uren en ziekte uren zou moeten worden uitbetaald.

5. De beoordeling

Allereerst zullen de verweren van ZCN worden behandeld die zien op de tussen partijen getroffen regelingen en de daarin neergelegde bepalingen ten aanzien van finale kwijting.

schikkingen van 19 december 2016 en 30 maart 2017

Zoals uit het hiervoor onder 2.8 aangehaalde blijkt, is in de tussen [eiseres] en ZCN op 19 december 2016 overeengekomen vaststellingsovereenkomst in algemene zin opgenomen dat ZCN tot het einde van het dienstverband loon doorbetaalt en tevens dat opgebouwde vakantietoeslag en niet-genoten vakantiedagen zullen worden uitbetaald. Er is geen beperking aangebracht en er is ook anderszins geen melding gemaakt van de periode augustus en september 2016. De finale kwijting die verleend is, staat onderhavige vordering dan ook niet in de weg.

Blijkens de kort geding dagvaarding van 2 maart 2017 heeft [eiseres] destijds (onder meer) betaling van het loon over de periode van 1 augustus tot en met 31 oktober 2016 van CTS en ZCN gevorderd. De vordering van [eiseres] maakt geen melding van vakantietoeslag over de periode augustus en september 2016 noch over niet-genoten vakantiedagen over die periode. In punt 3 van het proces-verbaal van schikking van 30 maart 2017, zie hiervoor onder 2.6, staat opgenomen dat partijen verklaren dat zij na uitvoering van hetgeen daarin is bepaald ten aanzien van het in de dagvaarding omgeschreven geschil niets meer van elkaar te vorderen hebben. Een en ander leidt ertoe dat ook uit de op 30 maart 2017 getroffen schikking niet volgt dat dat [eiseres] finale kwijting aan ZCN heeft verleend ter zake vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen over de periode augustus en september 2016.

verval en rechtsverwerking

In punt 1 van het proces-verbaal van 30 maart 2017 is opgenomen dat partijen de bedragen die aan het kort geding ten grondslag liggen nog niet met elkaar hebben geverifieerd, zij dat alsnog binnen een week na heden kunnen doen. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld maakt de thans gevorderde vakantietoeslag en de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen geen onderdeel uit van de vordering in het kort geding, zodat van [eiseres] ook niet verwacht hoefde te worden dat zij onderhavige vorderingen binnen 1 week kenbaar maakt. Van verval van de vorderingen kan derhalve niet worden gesproken.

Ten aanzien van rechtsverwerking geldt als uitgangspunt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtswerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Onvoldoende is gesteld en gebleken dat er in het onderhavige geval sprake is van dergelijke omstandigheden. Het beroep op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen.

vakantietoeslag en vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen over augustus en september 2016

Als onweersproken staat vast dat [eiseres] over de periode 1 augustus tot en met 19 oktober 2016 werkzaamheden voor CTS heeft verricht en dat zij met betrekking tot de periode augustus en september 2016 loon van CTS heeft ontvangen. ZCN heeft het loon betaald over de periode 1 t/m 19 oktober 2016. Over vakantiegeld en opbouw van vakantiedagen over augustus en september 2016 hebben CTS en ZCN in het kader van de aangehaalde schikkingen niets geregeld, althans dat blijkt daar niet uit.

Een redelijke uitleg van die getroffen regelingen (zie hiervoor 2.6 en 2.8) brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat, nu er geen sprake was van overgang van onderneming en ZCN als gevolg daarvan steeds werkgever van [eiseres] is gebleven, ook in augustus en september 2016, ZCN in redelijkheid kan worden aangesproken op betaling van vakantietoeslag en niet-genoten vakantiedagen over die periode. Dat CTS [eiseres] over die periode loon heeft betaald, doet daar niet aan af. Als ZCN het anders had gewild, had het op haar weg gelegen dit met CTS en met [eiseres] te regelen in het kader van de met ieder van hen getroffen schikkingen waarin steeds alleen gesproken wordt over ‘loon’, en niet ‘loon e.d.’. zoals ZCN in onderhavige procedure betoogt. Nu dat niet is gebeurd, getuigt het naar het oordeel van de kantonrechter niet van goed werkgeverschap om [eiseres], gelet op de door ZSN zelf ontstane onduidelijke situatie, naar CTS te sturen ter voldoening van de ter zake nog openstaande vorderingen.

Geoordeeld wordt dan ook dat [eiseres] recht heeft op uitbetaling van de vakantietoeslag over de maanden augustus en september 2016 ten bedrage van € 276,16 bruto, welk bedrag op zich niet door ZCN is betwist.

Partijen verschillen van mening over het vakantiedagensaldo per 31 juli 2016. [eiseres] gaat uit van 76,20 uren, terwijl ZCN uitgaat van 37,23 uren. ZCN heeft het betoog van [eiseres] gemotiveerd betwist en daarbij ook verwezen naar de eindafrekening. Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat, in tegenstelling tot hetgeen [eiseres] betoogt, er niet kan worden uitgegaan van het saldo op het loonstrook van juli 2016, aangezien dat slechts een tussensaldo betreft. Uit de eindafrekening volgt dat een bedrag van € 1.678,35 is uitbetaald, hetgeen volgens ZCN neerkomt op 123,63 uren. Bij deze berekening zijn de vakantie-uren van augustus en september 2016 echter niet meegenomen. Nu uit het voorgaande volgt dat ZCN de over laatstgenoemde periode niet-genoten uren nog aan [eiseres] is verschuldigd, is ZCN over deze twee maanden nog 28,8 dagen verschuldigd (opbouw van 14,4 dagen per maand). Het geldelijk equivalent daarvan is € 390,97 bruto (2 x 14,4 x € 12,57 x 108%) en dat bedrag is toewijsbaar.

vergoeding “onregelmatigheidstoeslag”

ZCN heeft zich op het standpunt gesteld dat vanwege het vervallen van onder meer de ORT-toeslag en het negatieve effect op het salaris van de medewerkers van ZCN de directie van ZCN heeft besloten om die negatieve gevolgen zo veel als mogelijk op te heffen via de compensatieregeling voor individuele medewerkers. Zowel qua aard, bedoeling als inhoud en gevolgen kan de compensatieregeling volgens ZCN in redelijkheid niet als een ORT-toeslag worden aangemerkt. De compensatieregeling hield in dat op werkdagen na 18:00 uur 15% van het uurloon extra werd uitbetaald en in de weekenden 25% van het uurloon. Deze toeslagen werden alleen betaald over daadwerkelijk gewerkte uren. De compensatieregeling is daarmee veel ruimer dan de per 1 januari 2010 vervallen ORT-regeling. Dat de bedragen die verschuldigd waren op grond van de compensatieregeling op de loonstroken onder de noemer “onregelmatigheidstoeslag” op de loonstroken was vermeld, creëert geen juiste of valide grond om aan te nemen dat sprake zou zijn van een (stilzwijgende verlenging van de) ORT-toeslag. Deze regeling is altijd zo uitgevoerd en werd ook altijd geaccepteerd door alle betrokkenen waaronder [eiseres]. De medewerkers die recht hadden op de compensatieregeling wisten ook dat het bij de op de loonstrook vermelde “onregelmatigheidstoeslag” ging om de uitbetaling van de compensatieregeling en dat die alleen van toepassing was op gewerkte uren. Dit heeft niet eerder tot discussie of bezwaar geleid.

[eiseres] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de compensatieregeling bedoeld was om de negatieve effecten van de afschaffing van de ORT in de cao weg te nemen. Evenmin is door [eiseres] betwist dat deze regeling altijd zo is uitgevoerd en geaccepteerd door alle betrokkenen waaronder [eiseres]. De medewerkers die recht hadden op de compensatieregeling wisten ook dat het bij de op de loonstrook vermelde “onregelmatigheidstoeslag” ging om de uitbetaling van de compensatieregeling en dat die alleen van toepassing was op gewerkte uren. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat er geen sprake is van een ORT-regeling en dat conform de tussen partijen bestaande afspraken de compensatieregeling uitsluitend op daadwerkelijk gewerkte uren werd toegepast. De door [eiseres] aangehaalde jurisprudentie is hier dan ook niet van toepassing.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat nu de periode 1 januari 2017 tot en met maart 2017 en de periode 1 januari 2012 tot en met 31 juli 2016 betrekking hebben op niet gewerkte uren, dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Als onweersproken staat vast dat [eiseres] bij haar indiensttreding bij ZCN aanspraak had op de onregelmatigheidstoeslag, conform de cao. Hoewel de cao sinds 1 januari 2010 niet langer een ORT-toeslag kent, staat eveneens als onweersproken vast dat [eiseres] ook na

1 januari 2010 een dergelijke vergoeding heeft ontvangen. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [eiseres] dat zij aanspraak maakt op de compensatieregeling over de periode augustus tot en met december 2016. Nu vaststaat dat [eiseres] in die periode nog bij ZCN in dienst was en heeft gewerkt, zal het gevorderde bedrag van € 906,33 bruto over deze periode worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar. Gezien de gebleken omstandigheden zal de kantonrechter de wettelijke verhoging matigen tot 10%.

De gevorderde rente zal eveneens worden toegewezen over de verschuldigde bedragen vanaf de opeisbaarheid van die bedragen, telkens tot de dag van de algehele voldoening.

Ook de niet betwiste buitengerechtelijke kosten ten bedrage € 490,64 zullen worden toegewezen.

Nu partijen over en weer in het (on) gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.