HR, 20-04-2018, nr. 17/01407

Zaaknr: 17/01407

mr. M.H. Wissink

Zitting: 16 februari 2018

Conclusie in de zaak van:

1. [eiseres 1]

2. Atropa Belladonna B.V.

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid na opzegging van de kredietrelatie door de bank. Eiseressen tot cassatie worden hierna aangeduid als [eiseres 1] en Atropa en gezamenlijk als [eiseres] c.s., verweerster als de Bank.

1. Feiten1.

1.1 Samen met haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 1] hield [eiseres 1] de aandelen in Pharma Bio Research Group B.V. (hierna: PBRG). PBRG hield, via haar dochtervennootschap Pharma Bio Research International B.V. (hierna: PBRI), de aandelen in vier werkmaatschappijen die hier kortweg worden aangeduid als: PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PBR Central and Eastern Europe (hierna samen met PBRI: het PBRI-concern). [eiseres 1] hield daarnaast alle aandelen in Pharma Sciences International B.V. (hierna: PSI).

1.2 [betrokkene 1] was bestuurder van de vennootschappen die deel uitmaakten van het PBRI-concern. [eiseres 1] was bestuurder van PSI. Voor zaken betreffende het PBRI-concern en PSI lieten zij zich adviseren door een daartoe door in het leven geroepen Raad van Advies (hierna: de Raad van Advies).

1.3 Het PBRI-concern en PSI vormden een zogenaamde Contract Research Organisation en verrichtten in opdracht van farmaceutische bedrijven onderzoek naar de werking van medicijnen. Tot en met 1997 zijn het PBRI-concern en PSI sterk gegroeid en hebben zij steeds winst gemaakt. De omzet bedroeg in dat jaar ongeveer NLG 45 miljoen en het aantal werknemers zou spoedig 450 bedragen. In de jaren daarna werden echter verliezen geleden.

1.4 In het najaar van 1998 is ten behoeve van het PBRI-concern en PSI bij ABN AMRO een krediet aangetrokken ter hoogte van NLG 13,5 miljoen (bestaande uit een rekening-courantfaciliteit van NLG 9,5 miljoen en een 10-jarige lening van NLG 4 miljoen). Hiertoe is op 4 september 1998 met ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan. Kredietnemers waren PSI, PBRI en haar vier dochtervennootschappen (hierna: de kredietnemers). Tot zekerheid van de verplichtingen van de kredietnemers onder de kredietovereenkomst werden ten gunste van ABN AMRO verschillende zekerheden verstrekt, waaronder hypotheekrechten op aan PBRG en [betrokkene 1] en [eiseres 1] toebehorende onroerende zaken en pandrechten op verschillende activa van het PBRI-concern. Op verzoek van de ABN AMRO heeft Atropa (voorheen genaamd [A] Beheer B.V.) een lening van NLG 2 miljoen aan PSI verstrekt. De uit deze lening voortvloeiende vordering is samen met een vordering van PBRG van NLG 3,4 miljoen op het PBRI-concern (hierna samen: de achtergestelde leningen) achtergesteld bij de vordering van ABN AMRO uit hoofde van het voormelde bankkrediet.

1.5 Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. van toepassing. Daarin is onder meer bepaald:

“Artikel 2. Zorgplicht van de bank

De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet-openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”

Voorts zijn op de kredietovereenkomst de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van toepassing. Artikel II.4 daarvan luidt als volgt:

“4. Opzegbaarheid

Zowel de Kredietnemer als ABN AMRO kunnen een krediet in rekening-courant en een obligokrediet op ieder gewenst moment opzeggen.”

1.6 Nadat in december 1998 tussentijds was gerapporteerd over de financiële resultaten van het PBRI-concern en PSI, heeft ABN AMRO de kredietrelatie ondergebracht bij haar afdeling Bijzondere Kredieten.

1.7 Per 1 januari 1999 zijn interim-bestuurder [betrokkene 3] en financieel directeur [betrokkene 4] vertrokken bij het PBRI-concern. Op 3 februari 1999 heeft PBRI aan [B] B.V. (hierna: [B] ) opdracht gegeven tot het verrichten van interim-managementdiensten. Als interim-manager werd [betrokkene 2] van [B] aangesteld.

1.8 Op 25 februari 1999 heeft de corporate accountant van ABN AMRO verslag gedaan van de bevindingen van het door hem verrichte onderzoek naar, kortweg, de kwaliteit van de administratie, de financiële resultaten en het perspectief van het PBRI-concern. Blijkens dat verslag is het onderzoek geïnitieerd om de volgende redenen:

“- Het krediet is medio 1998 overgenomen van de ING; daarna is van de verwachte turn around weinig terecht gekomen.

- Het verlies is juist (veel) groter geworden door tegenvallende omzet en hoge vaste kosten.

- Uitwerking van maatregelen laat op zich wachten.

- Verontrusting door de mate van afwijking t.o.v. het in juli 1998 gepresenteerde informatiememorandum (...).

- Er zijn onvoldoende projecties naar de toekomst; de betrouwbaarheid van de projecties is discutabel.”

Het rapport concludeert onder meer:

“(...) De geleden verliezen en adviezen van KPMG leidden in 1998 tot het ontslag van het toenmalige hoofd financiën. Vervolgens werden diverse interimmanagers na wrijvingen met d.g.a. [betrokkene 1] ook ontslagen. Volgens de huidige interimmanager is het beter dat [betrokkene 1] zich alleen gaat bezig houden met wetenschappelijk- commerciële externe contacten. Met de planning van omzet en beheersing van kosten kan [betrokkene 1] niet zo goed omgaan. Hij heeft ook de neiging om zich niet te houden aan afgesproken procedures waarbij hij ten onrechte het door hem aangestelde management passeert. Alleen indien het management (zonder [betrokkene 1] ) de ruimte krijgt om de reorganisatie door te voeren en mits de grote Amerikaanse klanten terugkeren en de Japanse blijven, lijkt het niet onmogelijk om de voor 1999 geprojecteerde omzet te halen. Tegelijkertijd dient men echter ook de interne (en administratieve) organisatie te verbeteren waarbij het niet alleen gaat om bezuinigingen maar ook om een geïntegreerde, projectgewijze uitvoering van opdrachten, waardoor sneller en goedkoper gewerkt kan worden. Gezien de omvang en diepgang van de problemen is het maar de vraag of relatie er in zal slagen de turn-around te realiseren. Op dit moment lijdt Pharma verlies en waarschijnlijk ook nog in de komende maanden. Als gevolg daarvan zal Pharma in het tweede kwartaal niet meer kunnen volstaan met de huidige kredietlimiet. Dankzij de ontvangen IPR-premie en afspraken met crediteuren heeft men de betaalstroom tot nu toe op gang kunnen houden. We hebben geen totaaloverzicht van de dekkingswaarde van de zekerheden kunnen maken. (...)”

1.9 Bij brief van 12 maart 1999 heeft de Raad van Advies aan [betrokkene 1] en [eiseres 1] geadviseerd dat [betrokkene 1] zich volledig zou terugtrekken uit de leiding van het PBRI-concern. Bij het uitblijven van die stap zag de Raad van Advies geen kansrijk en bestuurbaar bedrijf ontstaan en voorzag hij dat op een deconfiture zou worden afgestevend. De Raad van Advies memoreert in zijn brief dat hij ditzelfde advies ook al heeft gegeven tijdens een bijeenkomst op 12 februari 1999.

1.10 In de periode van 23 maart tot en met 14 april 1999 hebben, in wisselende samenstellingen, verschillende besprekingen plaatsgevonden met ABN AMRO, waarin (de voorwaarden voor) het al dan niet continueren van het krediet ten behoeve van het PBRI-concern en PSI aan de orde kwam.

1.11 Bij brief van 15 april 1999 heeft de ondernemingsraad van PBRI [betrokkene 1] bericht dat de continuïteit van de onderneming bedreigd werd door de blijvende onduidelijkheid over diens positie en dat dit hem ertoe had geleid het vertrouwen in [betrokkene 1] als bestuurder op te zeggen.

1.12 Op 19 april 1999 heeft ABN AMRO te kennen gegeven niet akkoord te zijn met de door [betrokkene 1] en [eiseres 1] aan een drietal vertrouwenspersonen verstrekte onherroepelijke volmacht om namens hen als ‘College van Gevolmachtigden’ alle aandeelhouders- en bestuursbevoegdheden betreffende het PBRI-concern uit te oefenen.

1.13 Op 22, 23 en 24 april 1999 hebben NRC Handelsblad, Het Financieele Dagblad, het ANP, de Leeuwarder Courant en Nieuwsblad van het Noorden bericht over een dreigend faillissement van het PBRI-concern. In enkele van deze artikelen wordt gemeld dat vakbond FNV aandringt op het vertrek van [betrokkene 1] als directeur.

1.14 Bij brief van zaterdag 24 april 1999 hebben ABN AMRO, de Raad van Advies en [B] gezamenlijk aan de gevolmachtigden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] onder meer geschreven:

“(…) Alvorens wij ingaan op de afzonderlijke punten plaatsen wij als kanttekening dat het gesprek van dinsdag onzerzijds bedoeld was als ‘een laatste poging’ om tot een oplossing te komen, met als deadline maandagmorgen 26 april 1999. Wij hebben u nadrukkelijk aangegeven, dat onze conclusies geen onderwerp van onderhandeling zijn. Volstrekt helder dient thans dan ook kenbaar gemaakt te worden welke besluiten de aandeelhouders nemen. Eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behoren tot PBR is noodzakelijk. In dat verband is een “College van Gevolmachtigden” niet acceptabel, zoals u bekend is.

(...)

1. [betrokkene 1] zal maandag aanstaande met onmiddellijke ingang terugtreden als statutair directeur van Pharma Bio-Research International BV en alle daaraan gelieerde ondernemingen. Zo ook zal [eiseres 1] terugtreden als statutair directeur van Pharma Sciences International BV. [betrokkene 2] zal op hetzelfde moment aantreden als enig statutair directeur (ad interim) van bedoelde vennootschappen en derhalve als zodanig de functie van [betrokkene 1] van CEO/President-Directeur overnemen. En die van [eiseres 1] als statutair directeur van Pharma Sciences International BV, eveneens ad interim.

(...)

3. In afwachting van de formele effectuering van deze besluiten zal de facto dienovereenkomstig gehandeld worden.

4. De concept adviesaanvraag voor de Ondernemingsraad inzake de verschillende directiewisselingen dient maandag aanstaande aan [betrokkene 2] voorgelegd te worden ter doorgeleiding, met een positieve aanbeveling zijnerzijds.

(...)

6. De directie zal, zodra hij hersteld is, in goed en open overleg met [betrokkene 1] treden om vast te stellen op welke wijze [betrokkene 1] zijn capaciteiten voor de onderneming in de toekomst zou kunnen en willen inzetten.

(...)

Gezien het belang en de urgentie vertrouwen wij er op, zoals afgesproken, uiterlijk maandagochtend aanstaande van of namens aandeelhouders te vernemen, dat voldaan wordt aan de gestelde eisen.

Het moge inmiddels voldoende duidelijk zijn, dat ABN AMRO, Raad van Advies en [B] - hoewel we lang al het mogelijke hebben gedaan in het belang van de onderneming - in hun respectievelijke posities niet langer verantwoordelijkheid kunnen en willen dragen voor de onderneming als de aandeelhouders de noodzakelijke stappen niet kunnen zetten.”

Blijkens een bijlage bij deze brief zouden [betrokkene 1] en [eiseres 1] aftreden als statutair directeur van de kredietnemers. PBRG, die geen kredietnemer is, wordt in deze bijlage niet genoemd.

Op 26 april 1999 hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] deze brief voor akkoord ondertekend.

1.15 Op 28 april 1999 heeft [betrokkene 2] ten behoeve van het PBRI-concern bij ABN AMRO een aanvullend krediet van NLG 2,5 miljoen aangevraagd, onder meer ter financiering van reorganisatiekosten en vakantiegeld. Volgens de brief bedraagt de geprognosticeerde bestedingsruimte in week 22 van 1999 NLG 2.140.380 negatief.

1.16 Bij brief van 3 mei 1999 aan ABN AMRO heeft [betrokkene 1] onder meer geschreven:

“(...) De organisatorische turbulentie bij Pharma Bio-Research is uiteraard onze opdrachtgevers ook niet ontgaan. Dit heeft er toe geleid dat een aantal van deze opdrachtgevers thans meer zekerheid verlangt aangaande de uitvoering van bij ons ondergebrachte studies. In dat verband wordt een statement van de bank gevraagd waarin wordt aangegeven dat de onderneming het vertrouwen en de financiële steun van de bank heeft en opdrachtgevers er derhalve van mogen uitgaan dat de onderneming niet binnen enkele weken failliet zal gaan. Wij zouden het ten zeerste op prijs stellen een dergelijke verklaring uwerzijds te mogen ontvangen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke verklaring enige urgentie heeft. Daarnaast wil ik u attenderen op onze liquiditeitspositie. Wij hebben inmiddels een verzoek ingediend voor verruiming van de kredietlimiet, maar tot op heden hebben wij daarover nog geen respons ontvangen. (...)”

1.17 Bij brief van 4 mei 1999 heeft ABN AMRO aan ‘Central Research Division Pfizer Limited’ geschreven:

”At the request of our client - and with the client’s approval - we write to inform you that Pharma Bio Research International B.V. c.s. maintains a credit facility with ABN AMRO Bank N.V.

On the basis of the data at our disposal, with regard to recent developments within the organisation and in reflection of the indicated results for 1998, at this moment we see no reason to cancel aforementioned credit facility.

Please be advised, however, that, in accordance with our General Terms and Conditions, we are entitled to cancel the credit facility with immediate effect, even if the company’s financial situation remains unchanged.

No rights may be derived from this statement. (...)”

1.18 Bij brief van 5 mei 1999 heeft Ernst & Young, accountant van het PBRI-concern, verzocht om de (concept) geconsolideerde jaarrekeningen van PBRG en PBRI, alsmede de concept jaarrekeningen van de dochtervennootschappen van PBRI en van PSI. Voorts heeft de Ernst & Young verzocht om tussentijdse cijfers, een prognose voor het jaar 1999 en de meest recente liquiditeitsprognose.

1.19 Bij fax van 7 mei 1999 (15.35 uur) is door notariskantoor [C] aan [betrokkene 1] een aantal concept-aandeelhoudersbesluiten verzonden, ertoe strekkend dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zouden aftreden als statutair bestuurders van PBRG, PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy, respectievelijk PSI (een concept aandeelhoudersbesluit betreffende PBR Central and Eastern Europe is niet overgelegd). Op grond van deze conceptbesluiten zou [betrokkene 2] aantreden als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben geen van deze concept-besluiten getekend.

1.20 Bij (fax)brief van 7 mei 1999 heeft [B] aan [betrokkene 1] geschreven:

“Zo wij kunnen waarnemen wordt door u géén uitvoering gegeven aan de door u en uw vrouw geaccordeerde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden. Voorts worden wij, [B] en in het bijzonder [betrokkene 2] , door u in de media en anderszins aangevallen en zwart gemaakt. Tenslotte heeft uw advocaat [B] en in het bijzonder [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld. (...) In deze omstandigheden, zo constateren wij, kan de aan ons gegeven opdracht - zie eerder genoemde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden - niet naar behoren worden uitgevoerd. (…)”

1.21 Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan [betrokkene 1] heeft ABN AMRO onder meer geschreven:

“Refererend aan de brief d.d. 24 april 1999, geschreven door [B] mede namens ABN AMRO en de Raad van Advies van Pharma Bio-Research, berichten wij u als volgt.

De door u ondertekende brief omvat een aantal concrete afspraken. De bedoeling van de afspraken is te komen tot eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behorend tot Pharma Bio-Research. Dit is nodig om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Enerzijds moet een zeer drastisch reorganisatieprogramma onverkort kunnen worden voortgezet. Anderzijds moet de onrust onder zowel personeel als opdrachtgevers op zeer korte termijn worden weggenomen. De financiële situatie, geïndiceerd wordt een verlies over 1998 van f 8 tot f 12 mln, staat geen verder uitstel van drastisch ingrijpen toe.

Wij lieten u in dat verband tijdens een óverleg gevoerd met uw gevolmachtigden d.d. 14 april 1999 reeds weten dat ABN AMRO haar kredietfaciliteiten zal intrekken indien de Raad van Advies en/of het (interim) management zich terugtrekt. Vanochtend vernamen wij dat uw advocate, Mw Kastein, geen aanleiding ziet op dit ogenblik de wijzigingen met betrekking tot bestuur en management van de ondernemingen zoals overeengekomen in bovengenoemde brief in het Handelsregister te effectueren. Hiermee wordt gehandeld in strijd met de afspraken.

Ook blijkt dat het u niet lukt om voldoende afstand te bewaren tot Pharma Bio- Research waardoor bovengenoemd doel: eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management, niet kan worden bereikt.

De meest zichtbare vorm van gedrag dat niet past in de geest van de gemaakte afspraken is het feit dat u via interviews in regionale en landelijke dagbladen uw mening geeft over de gang van zaken in en rond het bedrijf. Deze negatieve publiciteit brengt het bedrijf ons inziens grote schade toe.

Inmiddels hebben wij vernomen dat [B] constateert dat de gegeven opdracht niet naar behoren kan worden uitgevoerd. (...)

Ook opdrachtgevers nemen een afwachtende houding aan. Concreet heeft een tweetal grote en voor het bedrijf zeer belangrijke opdrachtgevers inmiddels ernstige zorgen geuit over de haalbaarheid van de gepresenteerde plannen en derhalve over het voortbestaan van de onderneming. Deze zorgen spruiten direct voort uit het feit dat deze opdrachtgevers zich afvragen of u wel in staat bent zich te houden aan de rol zoals afgesproken.

Voor ABN AMRO betekent een en ander dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar is. Wij zijn daarom helaas genoodzaakt gebruik te maken van ons recht van dagelijks opzegbaarheid van het aan Pharma verstrekte krediet in rekening- courant en wel met onmiddellijke ingang. (...)”

Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan de kredietnemers heeft ABN AMRO, onder verwijzing naar haar voormelde (fax)brief aan [betrokkene 1] , de kredietovereenkomst opgezegd en aangedrongen op aflossing van de uitstaande schuld vóór 17 mei 1999.

1.22 Vanaf 17 mei 1999 hebben [betrokkene 1] , [eiseres 1] en een door hen ingeschakelde nieuwe interim-manager gepoogd elders financiering ten behoeve van het PBRI-concern/PSI aan te trekken dan wel een derde bereid te vinden de activiteiten over te nemen. ABN AMRO heeft de termijn voor aflossing van de uitstaande schuld van het PBRI-concern een paar keer verlengd, laatstelijk bij brief van 2 juni 1999 tot 30 juni 1999.

1.23 Op 28 of 29 juni 1999 heeft de fiscus bodembeslag gelegd.

1.24 Op 29 juni 1999 is aan PBRI surséance van betaling verleend. Mr. E. Heuzeveldt is benoemd tot bewindvoerder. De zoektocht naar krediet of een partij die bereid zou zijn tot overname is toen voortgezet.

1.25 Op 6 juli 1999 is het faillissement van PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PSI uitgesproken, met benoeming van mr. Heuzeveldt tot curator (hierna: de curator).

1.26 Op 22 juli 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de curator, ABN AMRO, de belastingdienst en “de besloten vennootschap Trimoteur Holding B.V. (...) cq. de besloten vennootschap Pharma Bio Research Group B.V.”, laatstgenoemden als “koper”. Deze overeenkomst (hierna: de activa-overeenkomst) bepaalt dat alle activa van de failliete vennootschappen worden overgedragen aan koper tegen betaling van een bedrag van circa NLG 7,5 miljoen aan de curator voor de immateriële activa en van een bedrag van NLG 9.832451,79 aan ABN AMRO voor bepaalde roerende zaken en vorderingen op debiteuren. Het aan ABN AMRO betaalde bedrag is daarbij gelijk aan haar uitstaande vordering op grond van het verleende krediet. Overeengekomen is voorts dat zowel ABN AMRO als koper aan de curator een boedelbijdrage van NLG 250.000,- betaalt. Daarnaast bevat de activa- overeenkomst een kwijtingsbepaling.

1.27 [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben de aandelen in PBRG overgedragen aan Trimoteur Holding B.V. (hierna: Trimoteur).

1.28 PSI en PBRI en haar dochtervennootschappen, vertegenwoordigd door de curator, hebben hun vorderingen op ABN AMRO in verband met de opzegging van de kredietovereenkomst overgedragen aan [eiseres 1] . Ook PBRG heeft haar vordering op ABN AMRO overgedragen aan [eiseres 1] .

2. Procesverloop2.

2.1 Bij dagvaarding van 30 november 2012 heeft [eiseres] c.s. de Bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vorderde (i) een verklaring voor recht dat de Bank door de opzegging van het krediet is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kredietnemers; (ii) een verklaring voor recht dat de Bank door de opzegging van het krediet onrechtmatig heeft gehandeld jegens PBRG, [eiseres 1] en Atropa; en (iii) veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, met rente en kosten.

2.2 Bij eindvonnis van 28 januari 2015 heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. De vorderingen van de kredietnemers stuiten af op de kwijtingsbepaling in de activa-overeenkomst (rov. 4.1-4.10). De vorderingen van [eiseres 1] en PBRG als aandeelhouders van de kredietnemers betreffen afgeleide schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt; de Bank heeft niet specifiek onrechtmatig jegens de aandeelhouders gehandeld (rov. 4.12-4.17). De vorderingen van PBRG en Atropa als achtergestelde crediteuren zijn afgewezen omdat de Bank zich bij de opzegging niet mede diende te laten leiden door hun belangen en bij gebrek aan causaal verband (rov. 4.18-4.22).

2.3.1 In het door haar ingestelde hoger beroep vorderde [eiseres] c.s., kort gezegd, dat haar vorderingen alsnog zouden worden toegewezen. Bij arrest van 20 december 2016 heeft het hof Amsterdam het hoger beroep verworpen en het eindvonnis bekrachtigd. In verband met de kredietopzegging overweegt het hof over de stellingen van [eiseres] c.s. en de te hanteren maatstaf:

“3.3. De verschillende vorderingen van [eiseres] c.s. steunen in hoger beroep alle op de stelling dat ABN AMRO de kredietovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet heeft mogen opzeggen. Met de grieven 3, 5 en 6 voert [eiseres] c.s. daartoe aan dat het PBRI-concern in de kern levensvatbaar was en grote potentie had. In het bedrijf zat een belangrijke overwaarde. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Trimoteur, die in juli 1999 ongeveer NLG 17,3 miljoen voor de activa had betaald, het bedrijf in 2003 heeft verkocht voor ongeveer € 90 miljoen (exclusief vastgoed). ABN AMRO wist ten tijde van de kredietverlening dat het PBRI-concern in zwaar weer verkeerde en heeft na veel te korte tijd het nog niet opgebruikte krediet opgezegd. Door de korte termijn waarbinnen het krediet werd opgeëist en de negatieve publiciteit was een herfinanciering praktisch onmogelijk. Bovendien beschikte ABN AMRO over meer dan voldoende zekerheden. Daar komt bij dat juist op de dag van opzegging bekend werd dat de maand maart 1999 met een positief resultaat was afgesloten. Voorts had de bank moeten meewegen dat [betrokkene 1] in de periode rondom de kredietbeëindiging kampte met een burn out, alsmede dat met het de facto terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] de voorwaarden in de brief van 24 april 1999 zijn nageleefd. Er was sprake van een totale wanverhouding tussen de wederzijdse belangen. Op grond van deze omstandigheden, in samenhang beschouwd, mocht ABN AMRO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het krediet niet (op de gehanteerde korte termijn) opzeggen. Daar komt bij dat de wijze waarop ABN AMRO het krediet heeft opgezegd onzorgvuldig is, onder meer omdat daartoe de interne richtlijnen niet zijn nageleefd en het besluit tot opzegging niet is genomen in een kredietvergadering, aldus, samengevat weergegeven, het betoog van [eiseres] c.s.

3.3.1. Bij de beoordeling van deze grieven dient tot uitgangspunt dat ABN AMRO ingevolge artikel II.4 Algemene Bepalingen voor Kredietverlening bevoegd was op ieder moment het krediet op te zeggen. Niettemin kan opzegging niet rechtsgeldig worden geacht, indien gebruikmaking van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (vgl. HR 10 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Daarbij geldt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW (“onaanvaardbaar”) meebrengt dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is weegt mee dat ABN AMRO op grond van onder andere haar algemene voorwaarden de nodige zorgvuldigheid in acht diende te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening diende te houden. Nu [eiseres] c.s. een beroep doet op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit artikel 6:248 lid 2 BW en/of artikel 6:162 BW, rust op haar de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die dit beroep rechtvaardigen.

3.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onder andere van belang welke redenen ABN AMRO aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. In haar opzeggingsbrief (zie 2.21) wijst ABN AMRO op de financiële situatie die volgens haar geen uitstel van drastisch ingrijpen toeliet. Kennelijk doelend op de toegezegde bestuurswisselingen schrijft zij verder dat is gehandeld in strijd met de afspraken en dat [B] haar opdracht niet meer uitvoerbaar acht. Voorts maakt zij in de opzeggingsbrief melding van ernstige zorgen van opdrachtgevers over het voortbestaan van de onderneming.”

2.3.2 Volgens het hof kunnen de verschillende opzeggingsgronden van de Bank de opzegging dragen:

“3.3.3. Het hof overweegt naar aanleiding van deze opzeggingsgronden als volgt. Niet in geschil is dat het PBRI-concern al enige tijd in zwaar weer verkeerde. De kredietrelatie was eind 1998 ondergebracht bij de afdeling Bijzondere Kredieten. In een rapport van 25 februari 1999 had ABN AMRO geconcludeerd dat de resultaten achterbleven ten opzichte van de prognoses op basis waarvan het krediet was verleend. Op 28 april 1999 verzocht [betrokkene 2] om het krediet met NLG 2,5 miljoen te verhogen, dit in het licht van een geprognosticeerd liquiditeitstekort van ruim NLG 2,1 miljoen eind mei, begin juni 1999. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar beslissing mede baseerde op de penibele financiële situatie. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat - naar [eiseres] c.s. heeft gesteld - in deze periode net bekend werd dat maart 1999 was afgesloten met een positief resultaat. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat ABN AMRO van dit positieve resultaat op de hoogte was, nam dit de (geprognosticeerde) liquiditeitsproblemen op korte termijn niet weg.

3.3.4. In haar opzeggingsbrief schrijft ABN AMRO voorts dat is gehandeld in strijd met de afspraken. ABN AMRO doelt daarmee op de afspraak dat [betrokkene 1] en zijn echtgenote als bestuurder van de respectieve kredietnemers zouden plaatsmaken voor [betrokkene 2] . [eiseres] c.s. ontkent dat de afspraken niet zijn nagekomen. Zij voert daartoe onder meer aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] reeds met de ondertekening van de brief van ABN AMRO op 26 april 1999 waren teruggetreden als bestuurder.

Het hof verwerpt dit betoog. De ondertekening van deze brief kan niet worden aangemerkt als aandeelhoudersbesluit waarin [betrokkene 1] en [eiseres 1] in vennootschapsrechtelijke zin werden ontslagen als bestuurder van de kredietnemers en [betrokkene 2] werd benoemd als enig statutair directeur (ad interim). Op geen enkele wijze blijkt dat dit onmiddellijke rechtsgevolg met de ondertekening van de brief is beoogd. Uit de nadien opgestelde aandeelhoudersbesluiten valt bovendien af te leiden dat (de adviseurs van) [betrokkene 1] en [eiseres 1] zelf ook ervan uitgingen dat hun ontslag en benoeming van [betrokkene 2] als hun opvolger in vennootschapsrechtelijke zin nog moest volgen.

Na 26 april 1999 is in zoverre overeenkomstig de afspraken gehandeld, dat het terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] en de interim-benoeming van [betrokkene 2] aan derden is bekendgemaakt. Niettemin is hun formeel ontslag en een daarop volgende benoeming van [betrokkene 2] uitgebleven. De door de notaris voorbereide ontslag- en benoemingsbesluiten hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet op 7 mei 1999 getekend. Ook nadien hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] de besluiten niet getekend. De stelling van [eiseres] c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep dat de aandeelhoudersbesluiten wel zouden zijn getekend is niet alleen in strijd met de twee conclusie regel, maar vindt ook geen steun in haar eigen stellingen en in de stukken die zijzelf heeft overgelegd.

[eiseres] c.s. heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene 1] niet verplicht was ontslag te nemen als statutair directeur van PBRG (deze was immers geen kredietnemer), terwijl een daartoe strekkend besluit wel op 7 mei 1999 ter tekening bij de notaris voorlag. Daargelaten dat ook deze omstandigheid strijdt met de twee conclusie regel, bracht zij niet mee dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] de eveneens voorbereide ontslagbesluiten van de kredietnemers niet meer behoefden te tekenen. Ook de stelling dat de formulieren voor de registratie van de bestuurswisselingen in het handelsregister op 7 mei 1999 nog niet gereed waren ontsloeg hen - indien juist - niet van hun verplichting als bestuurder terug te treden. De ontslagbesluiten van de kredietnemers waren immers voorbereid en konden gewoon worden getekend.

Het vorenstaande brengt mee dat de verplichting voor [betrokkene 1] en [eiseres 1] om met onmiddellijke ingang terug te treden niet is nagekomen. Niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO deze tekortkoming mede aan haar opzegging ten grondslag heeft gelegd. Onder meer deze tekortkoming bracht bovendien [B] tot de conclusie dat haar opdracht niet naar behoren kon worden uitgevoerd. Juist nu [betrokkene 2] (aan [B] verbonden) de beoogde interim-directeur was, is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO ook deze omstandigheid mede aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.

3.3.5. Met haar referentie in de opzeggingsbrief aan zorgen van belangrijke opdrachtgevers doelt ABN AMRO klaarblijkelijk op het verzoek van [betrokkene 2] van 3 mei 1999 om belangrijke opdrachtgevers gerust te stellen (zie 2.16), aan welk verzoek ABN AMRO op 4 mei 1999 gevolg heeft gegeven (zie 2.17). Niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat ABN AMRO deze zorgen in aanmerking nam bij de beantwoording van de vraag of het PBRI-concern het vertrouwen van klanten zou kunnen behouden en of zij het krediet zou opzeggen. Daarbij mocht de bank meewegen dat [betrokkene 1] zelf in verscheidene kranteninterviews de publiciteit had gezocht over de problemen waarmee het PBRI-concern kampte.

3.3.6. Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO op 7 mei 1999 niet in redelijkheid kon concluderen dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar was. De niet-nakoming van de afspraak dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zouden plaatsmaken voor [betrokkene 2] , het hiermee verband houdende vertrek van [B] en de zorgen van belangrijke opdrachtgevers kon ABN AMRO in redelijkheid betrekken bij haar beslissing om het krediet op te zeggen.”

2.3.3 Volgens het hof staan aan de opzegging niet in de weg een aantal door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden:

“3.3.7. Hetgeen [eiseres] c.s. daartegen aanvoert is van onvoldoende gewicht om te concluderen dat de opzegging niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en/of dat ABN AMRO in dat verband onzorgvuldig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld. [eiseres] c.s. betoogt daartoe onder meer dat het PBRI-concern grote potentie had en enkele jaren later met grote winst is verkocht. Dit doet echter niet af aan de ernstige problemen in het voorjaar van 1999 op een moment dat, zoals [eiseres] c.s. zelf erkent, voor [betrokkene 1] en [eiseres 1] als bestuurders weinig draagvlak bestond. De omstandigheid dat ABN AMRO na de overname door Trimoteur wel tot (aanvullende) financiering bereid was kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het bedrijf is voortgezet in afgeslankte vorm en onder nieuwe leiding voortgezet.

Het betoog dat ABN AMRO over voldoende zekerheden beschikte en dat nog niet de gehele kredietruimte was gebruikt kan in het licht van het vorenoverwogene evenmin voldoende gewicht in de schaal leggen. Dat het krediet is opgezegd op het moment dat de zekerheden nog toereikend waren, maakt niet dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook de stelling dat ABN AMRO in het licht van de persoonlijke situatie van [betrokkene 1] coulance had moeten betrachten kan niet leiden tot een ander oordeel. Hoezeer begrip valt op te brengen voor de moeilijke situatie waarin [betrokkene 1] (en [eiseres 1] ) in deze periode verkeerden, deze omstandigheid ligt niet in de risicosfeer van ABN AMRO en kan niet aan haar worden tegengeworpen.

[eiseres] c.s. heeft verder betoogd dat het besluit tot opzegging op onzorgvuldige wijze is tot stand gekomen. Het besluit zou zijn genomen buiten een kredietvergadering en zou niet zijn genotuleerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn ook deze (gestelde) omstandigheden, niet van voldoende gewicht om tot een andere uitkomst te komen. Overigens maakt [eiseres] c.s. niet duidelijk dat en waarom in een (genotuleerde) kredietvergadering anders zou zijn besloten dan in het voorliggende is gebeurd. Het vorenstaande wordt evenmin anders, indien de door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden, waaronder de verplichting van ABN AMRO om naar beste vermogen met de belangen van cliënt rekening te houden, in samenhang worden bezien.

3.3.8. Slotsom is dat niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO het krediet heeft opgezegd op de gronden vermeld in de brief van 7 mei 1999 en/of dat ABN AMRO daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. De grieven 3, 5 en 6 falen daarom.”

2.3.4 Mede in het verlengde van het voorgaande falen ook de vorderingen van de aandeelhouders en de verstrekkers van de achtergestelde leningen:

“3.4. [eiseres] c.s. vordert voorts vergoeding van schade die zij en PBRG hebben geleden als aandeelhouder, respectievelijk als verstrekker van vreemd vermogen in de vorm van (achtergestelde) leningen. Bij de beoordeling van deze vorderingen dient tot uitgangspunt dat ABN AMRO met haar opzegging niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de kredietnemers, zoals hiervoor is overwogen. Daarvan uitgaande heeft [eiseres] c.s. onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat ABN AMRO niettemin onrechtmatig jegens haar en PBRG heeft gehandeld. De overige vorderingen van [eiseres] c.s. falen reeds op deze grond. Met de rechtbank (rov. 4.21 van het eindvonnis) is het hof voorts van oordeel dat ABN AMRO zich bij de opzegging van de kredietovereenkomst niet mede diende te laten leiden door de belangen van Atropa en PBRG die vreemd vermogen hadden verstrekt.

Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de verschillende vorderingen nauw verweven waren en dat deze vorderingen en de daar aan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden derhalve in onderlinge samenhang moeten worden bezien, kan niet worden geoordeeld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover de bank een buitencontractuele zorgvuldigheidsplicht had jegens [eiseres] c.s., ging die in elk geval niet zo ver dat de bank in de gegeven omstandigheden het krediet niet mocht opzeggen op de gronden vermeld in de brief van 7 mei 1999. Dat wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat er voor [eiseres] c.s. grote financiële en niet-financiële belangen op het spel stonden en dat de opzegging heeft geleid tot schade.

De grieven 1, 2 en 4 falen dan ook.”

2.3.5 Het hof komt niet toe aan behandeling van grieven 7 en 8, die bestreden dat de vordering van de kredietnemers afstuit op de kwijtingsbepaling in de activa-overeenkomst:

“3.5. Door het falen van de grieven 1 tot met 6 zal het eindvonnis worden bekrachtigd en heeft [eiseres] c.s. geen belang meer bij bespreking van de grieven 7 en 8. [eiseres] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.”

2.4 [eiseres] c.s. hebben bij procesinleiding in cassatie van 20 maart 2017 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2016. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog heeft gerepliceerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G