Hof Amsterdam, 20-12-2016, nr. 200.172.631/01

wonend te [woonplaats] ,

2. ATROPA BELLEDONNA B.V.,

gevestigd te Assen

appellanten,

advocaat: mr. M. Wolters te Amsterdam,

tegen

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] , Atropa en ABN AMRO genoemd. [appellante] en Atropa worden gezamenlijk (in enkelvoud) aangeduid als [appellanten] .

[appellanten] is bij dagvaarding van 21 april 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 september 2013 en 28 januari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.M. van den Berg, advocaat te Amsterdam, en ABN AMRO door mr. Haasjes, voornoemd en mr. B.W. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

Uit de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep zicht niet richt tegen het tussenvonnis.

ABN AMRO heeft geconcludeerd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

ABN AMRO heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1-2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Samen met haar toenmalige echtgenoot prof. dr. [A] (hierna: [A] ) hield [appellante] de aandelen in Pharma Bio Research Group B.V. (hierna: PBRG). PBRG hield, via haar dochtervennootschap Pharma Bio Research International B.V. (hierna: PBRI), de aandelen in vier werkmaatschappijen die hier kortweg worden aangeduid als: PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PBR Central and Eastern Europe (hierna samen met PBRI: het PBRI-concern). [appellante] hield daarnaast alle aandelen in Pharma Sciences International B.V. (hierna: PSI).

[A] was bestuurder van de vennootschappen die deel uitmaakten van het PBRI-concern. [appellante] was bestuurder van PSI. Voor zaken betreffende het PBRI-concern en PSI lieten zij zich adviseren door een daartoe door in het leven geroepen Raad van Advies (hierna: de Raad van Advies).

Het PBRI-concern en PSI vormden een zogenaamde Contract Research Organisation en verrichtten in opdracht van farmaceutische bedrijven onderzoek naar de werking van medicijnen. Tot en met 1997 zijn het PBRI-concern en PSI sterk gegroeid en hebben zij steeds winst gemaakt. De omzet bedroeg in dat jaar ongeveer NLG 45 miljoen en het aantal werknemers zou spoedig 450 bedragen. In de jaren daarna werden echter verliezen geleden.

In het najaar van 1998 is ten behoeve van het PBRI-concern en PSI bij ABN AMRO een krediet aangetrokken ter hoogte van NLG 13,5 miljoen (bestaande uit een rekening-courantfaciliteit van NLG 9,5 miljoen en een 10-jarige lening van NLG 4 miljoen). Hiertoe is op 4 september 1998 met ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan. Kredietnemers waren PSI, PBRI en haar vier dochtervennootschappen (hierna: de kredietnemers). Tot zekerheid van de verplichtingen van de kredietnemers onder de kredietovereenkomst werden ten gunste van ABN AMRO verschillende zekerheden verstrekt, waaronder hypotheekrechten op aan PBRG en [A] en [appellante] toebehorende onroerende zaken en pandrechten op verschillende activa van het PBRI-concern. Op verzoek van de ABN AMRO heeft Atropa (voorheen genaamd [appellante] Beheer B.V.) een lening van NLG 2 miljoen aan PSI verstrekt. De uit deze lening voortvloeiende vordering is samen met een vordering van PBRG van NLG 3,4 miljoen op het PBRI-concern (hierna samen: de achtergestelde leningen) achtergesteld bij de vordering van ABN AMRO uit hoofde van het voormelde bankkrediet.

Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. van toepassing. Daarin is onder meer bepaald:

“Artikel 2. Zorgplicht van de bank

De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet-openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”

Voorts zijn op de kredietovereenkomst de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van toepassing. Artikel II.4 daarvan luidt als volgt:

“4. Opzegbaarheid

Zowel de Kredietnemer als ABN AMRO kunnen een krediet in rekening-courant en een obligokrediet op ieder gewenst moment opzeggen.”

Nadat in december 1998 tussentijds was gerapporteerd over de financiële resultaten van het PBRI-concern en PSI, heeft ABN AMRO de kredietrelatie ondergebracht bij haar afdeling Bijzondere Kredieten.

Per 1 januari 1999 zijn interim-bestuurder [B] en financieel directeur [C] vertrokken bij het PBRI-concern. Op 3 februari 1999 heeft PBRI aan [X] & [Y] Procesmanagement B.V. (hierna: [X] & [Y] ) opdracht gegeven tot het verrichten van interim-managementdiensten. Als interim-manager werd ir. [D] (hierna: [D] ) van [X] & [Y] aangesteld.

Op 25 februari 1999 heeft de corporate accountant van ABN AMRO verslag gedaan van de bevindingen van het door hem verrichte onderzoek naar, kortweg, de kwaliteit van de administratie, de financiële resultaten en het perspectief van het PBRI-concern. Blijkens dat verslag is het onderzoek geïnitieerd om de volgende redenen:

“- Het krediet is medio 1998 overgenomen van de ING; daarna is van de verwachte turn around weinig terecht gekomen.

- Het verlies is juist (veel) groter geworden door tegenvallende omzet en hoge vaste kosten.

- Uitwerking van maatregelen laat op zich wachten.

- Verontrusting door de mate van afwijking t.o.v. het in juli 1998 gepresenteerde informatiememorandum (…).

- Er zijn onvoldoende projecties naar de toekomst; de betrouwbaarheid van de projecties is discutabel.”

Het rapport concludeert onder meer:

“(…) De geleden verliezen en adviezen van KPMG leidden in 1998 tot het ontslag van het toenmalige hoofd financiën. Vervolgens werden diverse interimmanagers na wrijvingen met d.g.a. [A] ook ontslagen. Volgens de huidige interimmanager is het beter dat [A] zich alleen gaat bezig houden met wetenschappelijk-commerciële externe contacten. Met de planning van omzet en beheersing van kosten kan [A] niet zo goed omgaan. Hij heeft ook de neiging om zich niet te houden aan afgesproken procedures waarbij hij ten onrechte het door hem aangestelde management passeert. Alleen indien het management (zonder [A] ) de ruimte krijgt om de reorganisatie door te voeren en mits de grote Amerikaanse klanten terugkeren en de Japanse blijven, lijkt het niet onmogelijk om de voor 1999 geprojecteerde omzet te halen. Tegelijkertijd dient men echter ook de interne (en administratieve) organisatie te verbeteren waarbij het niet alleen gaat om bezuinigingen maar ook om een geïntegreerde, projectgewijze uitvoering van opdrachten, waardoor sneller en goedkoper gewerkt kan worden. Gezien de omvang en diepgang van de problemen is het maar de vraag of relatie er in zal slagen de turn-around te realiseren. Op dit moment lijdt Pharma verlies en waarschijnlijk ook nog in de komende maanden. Als gevolg daarvan zal Pharma in het tweede kwartaal niet meer kunnen volstaan met de huidige kredietlimiet. Dankzij de ontvangen IPR-premie en afspraken met crediteuren heeft men de betaalstroom tot nu toe op gang kunnen houden. We hebben geen totaaloverzicht van de dekkingswaarde van de zekerheden kunnen maken. (…)”

Bij brief van 12 maart 1999 heeft de Raad van Advies aan [A] en [appellante] geadviseerd dat [A] zich volledig zou terugtrekken uit de leiding van het PBRI-concern. Bij het uitblijven van die stap zag de Raad van Advies geen kansrijk en bestuurbaar bedrijf ontstaan en voorzag hij dat op een deconfiture zou worden afgestevend. De Raad van Advies memoreert in zijn brief dat hij ditzelfde advies ook al heeft gegeven tijdens een bijeenkomst op 12 februari 1999.

In de periode van 23 maart tot en met 14 april 1999 hebben, in wisselende samenstellingen, verschillende besprekingen plaatsgevonden met ABN AMRO, waarin (de voorwaarden voor) het al dan niet continueren van het krediet ten behoeve van het PBRI-concern en PSI aan de orde kwam.

Bij brief van 15 april 1999 heeft de ondernemingsraad van PBRI [A] bericht dat de continuïteit van de onderneming bedreigd werd door de blijvende onduidelijkheid over diens positie en dat dit hem ertoe had geleid het vertrouwen in [A] als bestuurder op te zeggen.

Op 19 april 1999 heeft ABN AMRO te kennen gegeven niet akkoord te zijn met de door [A] en [appellante] aan een drietal vertrouwenspersonen verstrekte onherroepelijke volmacht om namens hen als ‘College van Gevolmachtigden’ alle aandeelhouders- en bestuursbevoegdheden betreffende het PBRI-concern uit te oefenen.

Op 22, 23 en 24 april 1999 hebben NRC Handelsblad, Het Financieele Dagblad, het ANP, de Leeuwarder Courant en Nieuwsblad van het Noorden bericht over een dreigend faillissement van het PBRI-concern. In enkele van deze artikelen wordt gemeld dat vakbond FNV aandringt op het vertrek van [A] als directeur.

Bij brief van zaterdag 24 april 1999 hebben ABN AMRO, de Raad van Advies en [X] & [Y] gezamenlijk aan de gevolmachtigden van [A] en [appellante] onder meer geschreven:

“(…) Alvorens wij ingaan op de afzonderlijke punten plaatsen wij als kanttekening dat het gesprek van dinsdag onzerzijds bedoeld was als ‘een laatste poging’ om tot een oplossing te komen, met als deadline maandagmorgen 26 april 1999. Wij hebben u nadrukkelijk aangegeven, dat onze conclusies geen onderwerp van onderhandeling zijn. Volstrekt helder dient thans dan ook kenbaar gemaakt te worden welke besluiten de aandeelhouders nemen. Eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behoren tot PBR is noodzakelijk. In dat verband is een “College van Gevolmachtigden” niet acceptabel, zoals u bekend is.

(…)

1. De heer [A] zal maandag aanstaande met onmiddellijke ingang terugtreden als statutair directeur van Pharma Bio-Research International BV en alle daaraan gelieerde ondernemingen. Zo ook zal mevrouw [A] terugtreden als statutair directeur van Pharma Sciences International BV. De heer Ir [D] zal op hetzelfde moment aantreden als enig statutair directeur (ad interim) van bedoelde vennootschappen en derhalve als zodanig de functie van de heer [A] van CEO/President-Directeur overnemen. En die van mevrouw [A] als statutair directeur van Pharma Sciences International BV, eveneens ad interim.

(…)

3. In afwachting van de formele effectuering van deze besluiten zal de facto dienovereenkomstig gehandeld worden.

4. De concept adviesaanvraag voor de Ondernemingsraad inzake de verschillende directiewisselingen dient maandag aanstaande aan de heer [D] voorgelegd te worden ter doorgeleiding, met een positieve aanbeveling zijnerzijds.

(…)

6. De directie zal, zodra hij hersteld is, in goed en open overleg met de heer [A] treden om vast te stellen op welke wijze de heer [A] zijn capaciteiten voor de onderneming in de toekomst zou kunnen en willen inzetten.

(…)

Gezien het belang en de urgentie vertrouwen wij er op, zoals afgesproken, uiterlijk maandagochtend aanstaande van of namens aandeelhouders te vernemen, dat voldaan wordt aan de gestelde eisen.

Het moge inmiddels voldoende duidelijk zijn, dat ABN AMRO, Raad van Advies en [X] & [Y] – hoewel we lang al het mogelijke hebben gedaan in het belang van de onderneming – in hun respectievelijke posities niet langer verantwoordelijkheid kunnen en willen dragen voor de onderneming als de aandeelhouders de noodzakelijke stappen niet kunnen zetten.”

Blijkens een bijlage bij deze brief zouden [A] en [appellante] aftreden als statutair directeur van de kredietnemers. PBRG, die geen kredietnemer is, wordt in deze bijlage niet genoemd.

Op 26 april 1999 hebben [A] en [appellante] deze brief voor akkoord ondertekend.

Op 28 april 1999 heeft [D] ten behoeve van het PBRI-concern bij ABN AMRO een aanvullend krediet van NLG 2,5 miljoen aangevraagd, onder meer ter financiering van reorganisatiekosten en vakantiegeld. Volgens de brief bedraagt de geprognosticeerde bestedingsruimte in week 22 van 1999 NLG 2.140.380 negatief.

Bij brief van 3 mei 1999 aan ABN AMRO heeft [D] onder meer geschreven:

“(…) De organisatorische turbulentie bij Pharma Bio-Research is uiteraard onze opdrachtgevers ook niet ontgaan. Dit heeft er toe geleid dat een aantal van deze opdrachtgevers thans meer zekerheid verlangt aangaande de uitvoering van bij ons ondergebrachte studies. In dat verband wordt een statement van de bank gevraagd waarin wordt aangegeven dat de onderneming het vertrouwen en de financiële steun van de bank heeft en opdrachtgevers er derhalve van mogen uitgaan dat de onderneming niet binnen enkele weken failliet zal gaan. Wij zouden het ten zeerste op prijs stellen een dergelijke verklaring uwerzijds te mogen ontvangen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke verklaring enige urgentie heeft. Daarnaast wil ik u attenderen op onze liquiditeitspositie. Wij hebben inmiddels een verzoek ingediend voor verruiming van de kredietlimiet, maar tot op heden hebben wij daarover nog geen respons ontvangen. (…)”

Bij brief van 4 mei 1999 heeft ABN AMRO aan ‘Central Research Division Pfizer Limited’ geschreven:

”At the request of our client – and with the client’s approval – we write to inform you that Pharma Bio Research International B.V. c.s. maintains a credit facility with ABN AMRO Bank N.V.

On the basis of the data at our disposal, with regard to recent developments within the organisation and in reflection of the indicated results for 1998, at this moment we see no reason to cancel aforementioned credit facility.

Please be advised, however, that, in accordance with our General Terms and Conditions, we are entitled to cancel the credit facility with immediate effect, even if the company’s financial situation remains unchanged.

No rights may be derived from this statement. (…)”

Bij brief van 5 mei 1999 heeft Ernst & Young, accountant van het PBRI-concern, verzocht om de (concept) geconsolideerde jaarrekeningen van PBRG en PBRI, alsmede de concept jaarrekeningen van de dochtervennootschappen van PBRI en van PSI. Voorts heeft de Ernst & Young verzocht om tussentijdse cijfers, een prognose voor het jaar 1999 en de meest recente liquiditeitsprognose.

Bij fax van 7 mei 1999 (15.35 uur) is door notariskantoor Pas & Bossinade aan [A] een aantal concept-aandeelhoudersbesluiten verzonden, ertoe strekkend dat [A] en [appellante] zouden aftreden als statutair bestuurders van PBRG, PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy, respectievelijk PSI (een concept aandeelhoudersbesluit betreffende PBR Central and Eastern Europe is niet overgelegd). Op grond van deze conceptbesluiten zou [D] aantreden als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. [A] en [appellante] hebben geen van deze concept-besluiten getekend.

Bij (fax)brief van 7 mei 1999 heeft [X] & [Y] aan [A] geschreven:

“Zo wij kunnen waarnemen wordt door u géén uitvoering gegeven aan de door u en uw vrouw geaccordeerde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden. Voorts worden wij, [X] & [Y] en in het bijzonder de heer ir. [D] , door u in de media en anderszins aangevallen en zwart gemaakt. Tenslotte heeft uw advocaat [X] & [Y] en in het bijzonder de heer [D] aansprakelijk gesteld. (…) In deze omstandigheden, zo constateren wij, kan de aan ons gegeven opdracht – zie eerder genoemde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden – niet naar behoren worden uitgevoerd. (…)”

Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan [A] heeft ABN AMRO onder meer geschreven:

“Refererend aan de brief d.d. 24 april 1999, geschreven door [X] & [Y] mede namens ABN AMRO en de Raad van Advies van Pharma Bio-Research, berichten wij u als volgt.

De door u ondertekende brief omvat een aantal concrete afspraken. De bedoeling van de afspraken is te komen tot eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behorend tot Pharma Bio-Research. Dit is nodig om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Enerzijds moet een zeer drastisch reorganisatieprogramma onverkort kunnen worden voortgezet. Anderzijds moet de onrust onder zowel personeel als opdrachtgevers op zeer korte termijn worden weggenomen. De financiële situatie, geïndiceerd wordt een verlies over 1998 van f 8 tot f 12 mln, staat geen verder uitstel van drastisch ingrijpen toe.

Wij lieten u in dat verband tijdens een overleg gevoerd met uw gevolmachtigden d.d. 14 april 1999 reeds weten dat ABN AMRO haar kredietfaciliteiten zal intrekken indien de Raad van Advies en/of het (interim) management zich terugtrekt.

Vanochtend vernamen wij dat uw advocate, Mw [E] , geen aanleiding ziet op dit ogenblik de wijzigingen met betrekking tot bestuur en management van de ondernemingen zoals overeengekomen in bovengenoemde brief in het Handelsregister te effectueren. Hiermee wordt gehandeld in strijd met de afspraken.

Ook blijkt dat het u niet lukt om voldoende afstand te bewaren tot Pharma Bio-Research waardoor bovengenoemd doel: eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management, niet kan worden bereikt.

De meest zichtbare vorm van gedrag dat niet past in de geest van de gemaakte afspraken is het feit dat u via interviews in regionale en landelijke dagbladen uw mening geeft over de gang van zaken in en rond het bedrijf. Deze negatieve publiciteit brengt het bedrijf ons inziens grote schade toe.

Inmiddels hebben wij vernomen dat [X] & [Y] constateert dat de gegeven opdracht niet naar behoren kan worden uitgevoerd. (…)

Ook opdrachtgevers nemen een afwachtende houding aan. Concreet heeft een tweetal grote en voor het bedrijf zeer belangrijke opdrachtgevers inmiddels ernstige zorgen geuit over de haalbaarheid van de gepresenteerde plannen en derhalve over het voortbestaan van de onderneming. Deze zorgen spruiten direct voort uit het feit dat deze opdrachtgevers zich afvragen of u wel in staat bent zich te houden aan de rol zoals afgesproken.

Voor ABN AMRO betekent een en ander dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar is. Wij zijn daarom helaas genoodzaakt gebruik te maken van ons recht van dagelijks opzegbaarheid van het aan Pharma verstrekte krediet in rekening-courant en wel met onmiddellijke ingang. (…)”

Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan de kredietnemers heeft ABN AMRO, onder verwijzing naar haar voormelde (fax)brief aan [A] , de kredietovereenkomst opgezegd en aangedrongen op aflossing van de uitstaande schuld vóór 17 mei 1999.

Vanaf 17 mei 1999 hebben [A] , [appellante] en een door hen ingeschakelde nieuwe interim-manager gepoogd elders financiering ten behoeve van het PBRI-concern/PSI aan te trekken dan wel een derde bereid te vinden de activiteiten over te nemen. ABN AMRO heeft de termijn voor aflossing van de uitstaande schuld van het PBRI-concern een paar keer verlengd, laatstelijk bij brief van 2 juni 1999 tot 30 juni 1999.

Op 28 of 29 juni 1999 heeft de fiscus bodembeslag gelegd.

Op 29 juni 1999 is aan PBRI surséance van betaling verleend. Mr. E. Heuzeveldt is benoemd tot bewindvoerder. De zoektocht naar krediet of een partij die bereid zou zijn tot overname is toen voortgezet.

Op 6 juli 1999 is het faillissement van PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PSI uitgesproken, met benoeming van mr. Heuzeveldt tot curator (hierna: de curator).

Op 22 juli 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de curator, ABN AMRO, de belastingdienst en “de besloten vennootschap Trimoteur Holding B.V. (…) cq. de besloten vennootschap Pharma Bio Research Group B.V.”, laatstgenoemden als “koper”. Deze overeenkomst (hierna: de activa-overeenkomst) bepaalt dat alle activa van de failliete vennootschappen worden overgedragen aan koper tegen betaling van een bedrag van circa NLG 7,5 miljoen aan de curator voor de immateriële activa en van een bedrag van NLG 9.832451,79 aan ABN AMRO voor bepaalde roerende zaken en vorderingen op debiteuren. Het aan ABN AMRO betaalde bedrag is daarbij gelijk aan haar uitstaande vordering op grond van het verleende krediet. Overeengekomen is voorts dat zowel ABN AMRO als koper aan de curator een boedelbijdrage van NLG 250.000,- betaalt. Daarnaast bevat de activa-overeenkomst een kwijtingsbepaling.

[A] en [appellante] hebben de aandelen in PBRG overgedragen aan Trimoteur Holding B.V. (hierna: Trimoteur).

PSI en PBRI en haar dochtervennootschappen, vertegenwoordigd door de curator, hebben hun vorderingen op ABN AMRO in verband met de opzegging van de kredietovereenkomst overgedragen aan [appellante] . Ook PBRG heeft haar vordering op ABN AMRO overgedragen aan [appellante] .

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] en Atropa hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.