HR, 06-04-2018, nr. 16/06022

Zaaknr: 16/06022

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 januari 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

Tegen

The Royal Bank Of Scotland N.V.

Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of het hof de afwijzing van de vordering tot herroeping van eiser tot cassatie heeft kunnen baseren op de grond dat uit hetgeen eiser tot cassatie heeft aangevoerd niet volgt dat sprake is van het verzwijgen van feiten of het achterhouden van stukken die tot een andere uitkomst van de procedure hadden kunnen leiden.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), geboren op [geboortedatum] 1970, is op 5 juni 1997 als trainee in dienst getreden van ABN Amro Bank N.V., rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: RBS). Per 5 juni 2000 is hij bevorderd tot “convertible trader” binnen de afdeling “Global Equity Derivates Department” (hierna: GEDD) waar hij was belast met handel in converteerbare obligaties, door partijen aangeduid als het “Convertible bonds-boek” (hierna: CB-boek).

1.2 Van september 2001 tot in september 2002 was [eiser] bovendien belast met werkzaamheden in het kader van het “Global Swap Book” (hierna: GSB).

1.3 [eiser] is in september 2002 - de precieze datum is in geschil - met onmiddellijke ingang ontheven van zijn werkzaamheden aan het GSB.

1.4 Bij RBS bestaat een praktijk van toekenning van bonussen. Over 1999 heeft [eiser] een bonus ontvangen van € 20.420,10 bruto, over 2000 van € 40.124,15 bruto en over 2001 van € 161.400,- bruto. Over 2003 ontving [eiser] een bonus van € 72.214,- bruto en over 2004 van € 196.000,- bruto. Over 2002 is [eiser] geen bonus uitgekeerd waarvoor als reden is gegeven dat ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden minder geld voor bonussen beschikbaar was.

1.5 Op 15 november 2004 heeft [eiser] RBS gedagvaard en betaling gevorderd van een aantal bedragen ter zake van salaris, bonussen en schadevergoeding, een en ander met nevenvorderingen.

1.6 De rechtbank Amsterdam, sector kanton, heeft, na het wijzen van enkele tussenvonnissen, RBS in haar vonnis van 7 september 2007 veroordeeld om aan [eiser] een schadevergoeding van € 750.000,- bruto te voldoen en de overige vorderingen van [eiser] afgewezen.

1.7 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld onder vermeerdering van zijn eis, en gevorderd dat RBS wordt veroordeeld tot betaling aan hem van (i) bedragen aan schadevergoeding in verband met het feit dat hem de werkzaamheden aan het GSB in september 2002 zijn ontnomen en (ii) een aanvullende bonus over 2004 gebaseerd op een bonuspool van 30% van de winst van GEDD, een en ander met nevenvorderingen.

1.8 RBS heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld.

1.9 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2010 het bestreden vonnis vernietigd en RBS veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van (i) € 407.758,50 bruto als schadevergoeding in verband met het feit dat de werkzaamheden aan het GSB [eiser] in september 2002 zijn ontnomen, zijnde een bedrag wegens gemiste bonus over 2002, en (ii) € 49.000,- bruto ter zake van aanvullende bonus over 2004. Het gerechtshof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.10 [eiser] heeft tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. RBS heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.11 Bij arrest van 13 januari 20122.heeft de Hoge Raad (i) het principale cassatieberoep verworpen, (ii) in het incidentele cassatieberoep het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding naar het gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander (iii) met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van het principale en incidentele cassatieberoep.

1.12 In het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad was, zakelijk weergegeven, (enkel) nog aan de orde of [eiser] aanspraak had op een aanvullende bonus over 2004 en of RBS aansprakelijk was voor de schade van [eiser] als gevolg van het feit dat hem in september 2002 de werkzaamheden aan het GSB zijn ontnomen.

1.13 Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 juni 2013 het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 7 september 2007 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, verkort weergegeven, [eiser] veroordeeld om aan RBS de proceskosten in eerste aanleg, in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep te voldoen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.14 [eiser] heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld. Bij arrest van 27 juni 20143.heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO4..

Procesverloop in de onderhavige procedure5.

1.15 Bij inleidende dagvaarding van 7 augustus 2015, hersteld bij exploot van 16 november 2015, heeft [eiser] RBS gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag. [eiser] heeft daarbij - zakelijk en voor zover thans van belang weergegeven - gevorderd dat het hof:

(a) de vonnissen in eerste aanleg van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2006, 9 maart 2007 en 7 september 2009, het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 juni 2010, het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2013, en het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014, op grond van het door RBS achterhouden van stukken van beslissende aard, en althans op grond van in het geding gepleegd bedrog van de zijde van RBS volledig, althans gedeeltelijk herroept;

(b) het geding (gedeeltelijk) heropent dan wel partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen; en

(c) RBS veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [eiser] ter uitvoering van de herroepen uitspraken aan RBS heeft betaald (inclusief kostenveroordelingen).

1.16 De zaak is op de rolzitting van 1 december 2015 aangebracht en ingeschreven onder zaaknr. 200.181.020/01. [eiser] heeft op de rolzitting van 15 december 2015 een incidentele conclusie tot voeging wegens connexiteit genomen en daarin voeging van de zaak verzocht met een al eerder door [eiser] aanhangig gemaakte herroepingszaak. Die zaak betrof een bij dagvaarding van 26 september 2014 en op de rolzitting van 6 januari 2015 aangebrachte vordering tot herroeping van het - hiervoor ook genoemde - arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2013. In die zaak, met zaaknr. 200/106.378/02, heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 19 juni 2015.

1.17 Vervolgens heeft RBS een conclusie van antwoord genomen.

1.18 Omdat het hof het van belang achtte beide herroepingszaken gelijktijdig meervoudig te bespreken en vervolgens in beide zaken zoveel mogelijk een beslissing te nemen, heeft het hof bij tussenarrest van 29 maart 2016 in beide zaken een comparitie van partijen gelast op 27 mei 2016.

Het hof heeft partijen in het vooruitzicht gesteld ter zitting de zaak geheel met partijen bespreken, beide partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen hun standpunten mondeling (desgewenst aan de hand van korte pleitnotities) uiteen te zetten en voorts, indien geen regeling tot stand komt, meteen na de comparitie arrest te wijzen aan de hand van de ten behoeve van de comparitie aan het hof toegezonden kopiedossiers.

1.19 De comparitie heeft op genoemde datum (27 mei 2016) plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is de zaak, met het oog op schikkingsonderhandelingen, verwezen naar de roldatum van 28 juni 2016. Op die roldatum heeft RBS arrest gevraagd.

1.20 Het hof heeft bij arrest van 6 september 2016 in de onderhavige zaak, voor zover van belang, de vordering tot herroeping afgewezen6.en bij beslissing van 15 november 2016 een kennelijke fout verbeterd in de proceskostenveroordeling in het arrest van 6 september 2016.

1.21 [eiser] heeft tegen het arrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

RBS heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hierna hun standpunt schriftelijk toegelicht8..

Het cassatieberoep bestaat uit een middel met twee onderdelen.

Het bestreden arrest

In rov. 2 - in cassatie niet bestreden - heeft het hof allereerst overwogen dat in de procedure die heeft geleid tot de uitspraken waarvan [eiser] herroeping verlangd9., [eiser] - voor zover relevant - betaling van (aanvullende) bonussen heeft gevorderd. Verder heeft het hof overwogen dat de daarop betrekking hebbende vorderingen door het gerechtshof Amsterdam, voor zover diens arrest na cassatie en verwijzing in stand is gebleven, en het gerechtshof Den Haag zijn afgewezen.

Vervolgens heeft het hof in rov. 3 - eveneens in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiser] aan zijn vordering tot herroeping ten grondslag heeft gelegd dat hij er inmiddels achter is gekomen dat RBS bedrog heeft gepleegd en dat hij inmiddels stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van RBS waren achtergehouden. Dat betreft volgens [eiser], aldus het hof, de volgende stukken:

a) het ABN Amro Human Rights Position Statement (hierna: HRPS), waarin sub 5 onder Direct Impact als beleidsprincipe van de bank onder andere staat “Provide fair and competitive compensation which is commensurate with the job or task at hand”;

b) interne e-mailwisseling uit 2007 tussen HR-medewerker [betrokkene 1] van de bank en andere (hooggeplaatste) medewerkers van de bank, welke e-mails onder meer behelzen: “Om marktconform te blijven betalen ... de arbeidsmarkt toeslagen en bonussen alleen maar (zijn) verhoogd” en waaruit volgens [eiser] blijkt dat de bonussen als vast, althans structureel van aard onderdeel van de beloning van medewerkers als [eiser] beschouwd moeten worden en om die reden ten behoeve van een grotere groep medewerkers onderdeel hebben uitgemaakt van het salaris waarover de stimuleringspremie (vertrekpremie) berekend is;

c) een advies van de Centrale Ondernemingsraad (COR) met betrekking tot het Sociaal Plan in 2008 waarin staat dat “De bestuurder garandeert dat de discretionaire bonus over 2007 (...) wordt uitgekeerd”.

d) een opsomming van afspraken die de COR indertijd met de bestuurders van de bank heeft gemaakt, waarin voorkomt: “Bonussen zijn een structureel onderdeel van de beloning van medewerkers”.

e) de geldende Business Principles van RBS.

[eiser] heeft in deze zaak zowel een beroep gedaan op het bepaalde in art. 382 onder a Rv (“bedrog”) als op de herroepingsgrond van art. 382 onder c Rv (“het in handen krijgen van stukken van beslissende aard die door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden”). De herroepingsgrond van art. 382 onder c Rv heeft zelfstandige betekenis naast de herroepingsgrond van art. 382 onder a Rv10..

In rov. 5 - ook in cassatie niet bestreden - heeft het hof vooropgesteld dat het er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat het rechtsmiddel van herroeping binnen de termijn van art. 383 lid 1 Rv is uitgebracht.

Behandeling van de onderdelen

De middelonderdelen zijn beide gericht tegen rov. 7 en de uitwerking daarvan in rov. 8. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“7. Bij het oordeel over de door [eiser] gevorderde bonussen is in de hiervoor onder 2 genoemde uitspraken als uitgangspunt genomen dat de bank bij de bepaling van de hoogte daarvan een discretionaire bevoegdheid toekwam. Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet dat sprake is van het verzwijgen van feiten of het achterhouden van stukken die tot een andere uitkomst van de procedure hadden kunnen leiden. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien, althans niet zonder toelichting, die ontbreekt, dat de zinsnede “provide fair and competitive compensation which is commensurate with the job or task at hand” zoals opgenomen in artikel 5 van het HRPS, meebrengt dat de bank in het geval van [eiser] niet mocht handelen zoals zij heeft gedaan bij de (niet-)toekenning van bonussen aan [eiser]. Volgens [eiser] blijkt uit de door hem ontdekte stukken dat RBS geen discretionaire bevoegdheid had bij het toekennen van bonussen. Het hof kan [eiser] hierin niet volgen. Dat voor het toekennen van een bonus “in essentie (binnen de HRPS) voldoende is dat het werk gedaan is”, zoals [eiser] stelt (inleidende dagvaarding onder 16 b), kan het hof uit de meerbedoelde zinsnede niet opmaken, noch dat RBS in een individueel geval geen rekening zou mogen houden met individuele prestaties en functioneren. Ook uit de overige onder 3 genoemde stukken volgt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat de bonus waarop [eiser] aanspraak kon maken, onafhankelijk was van de vraag of winst was gemaakt en van het individuele functioneren. Ten slotte blijkt uit die stukken evenmin dat de omvang van de bonuspool niet jaarlijks eenzijdig door de bank zou (mogen) worden vastgesteld. Aldus valt niet in te zien hoe de thans door [eiser] ingebrachte stukken tot een andere uitkomst van de eerdere procedure zouden hebben kunnen leiden.

8. Nu geen sprake is van door RBS in de procedure gepleegd bedrog of van het na het arrest van dit hof van 18 juni 2013 in handen krijgen van stukken van beslissende aard die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden, zal de vordering tot herroeping worden afgewezen. Het antwoord op de vraag of de herroepingsvordering tijdig is ingesteld, kan daarom in het midden blijven.”

Onderdeel 1 klaagt dat de oordelen van het hof in rov. 7 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van het onderzoek dat in de eerste fase van een herroepingsgeding door de rechter moet worden verricht en het hof een te strenge toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. In de eerste fase van het herroepingsgeding komt het er, aldus het onderdeel, op aan of is gebleken van feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht langs de weg van heropening de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen. In die fase is voldoende dat de gebleken feiten en omstandigheden de verdenking van bedrag rechtvaardigen en is niet aan de orde of de gebleken feiten en omstandigheden met een grote mate van zekerheid tot een andere uitkomst van het geding hadden kunnen leiden.

Bij de bespreking van het onderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Art. 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan – kort gezegd – op vordering van een partij kan worden herroepen op een drietal gronden: (a) het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (b) het berust op valse stukken of (c) de partij heeft na het vonnis stukken van beslissende aard in handen gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Het gaat er bij deze herroepingsgronden telkens om dat de feitelijke basis van de rechterlijke uitspraak, althans de totstandkoming daarvan, in enig opzicht niet deugt als gevolg van een van de in die gronden omschreven feiten11..

Op grond van art. 387 Rv ligt aan de rechter die over een vordering tot herroeping moet oordelen, in de eerste fase12.de vraag voor of de oorspronkelijke procedure wordt heropend. Daarvoor moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat het bestaan van (een van) de voor herroeping aangevoerde gronden juist is13..

Met betrekking tot de herroepingsgrond ‘bedrog’ heeft de Hoge Raag overwogen dat daarvoor voldoende is dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die zozeer de verdenking van bedrog rechtvaardigen, dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen zodat die met inachtneming van die feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt14..

Een soortgelijke eis geldt voor de andere twee gronden15..

Daarnaast is voor een succesvol beroep op bedrog of een van de andere herroepingsgronden in de eerste fase vereist dat er tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing processueel, causaal verband bestaat. Dit betekent dat het bedrog, de valsheid van stukken of de achterhouding van stukken van dien aard moet zijn dat het de uitspraak of de totstandkoming daarvan heeft beïnvloed en de klager aldus in enig opzicht heeft benadeeld16..

Aannemelijk moet zijn dat de beslissing van de rechter bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen17..

Dit komt tot ten aanzien van bedrog en de valsheid van stukken tot uitdrukking in de tekst van art. 382 Rv onder a en onder b, waaruit volgt dat de aangevallen uitspraak moet ‘berusten op’ het gestelde bedrog of de valsheid van stukken. Met betrekking tot de herroepingsgrond van het achterhouden van stukken door de wederpartij bepaalt art. 382 onder c Rv dat de stukken ‘van beslissende aard’ moeten zijn geweest; m.a.w. het moeten stukken zijn die, als ze wel zouden zijn overgelegd, tot een andere uitspraak zouden hebben geleid18..

Een rechter kan zijn afwijzing van een vordering tot herroeping dus baseren op de omstandigheid dat de feiten en omstandigheden die volgens eiser grond opleveren voor herroeping niet van dien aard zijn dat zij - als zij in die procedure waren ingebracht - de (totstandkoming van) de beslissing daadwerkelijk zouden hebben beïnvloed. In dat geval berust de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd niet op het gestelde bedrog, of zijn de achtergehouden stukken niet van beslissende aard.

Gezien het voorgaande heeft hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin van het hanteren van een te strenge toetsingsmaatstaf in de eerste fase. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2 klaagt dat - voor zover het hof geen onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd - het oordeel dat [eiser] niet heeft toegelicht dat de geciteerde passage uit art. 5 van het HRPS en de overige in rov. 3 genoemde stukken niet tot een andere uitkomst van het geding zou hebben kunnen leiden, onbegrijpelijk is.

Het hof heeft het, aldus het onderdeel, expliciet over het ontbreken van toelichting, hetgeen niet anders te verstaan is dan het geheel ontbreken van toelichting.

Volgens het onderdeel is in de inleidende dagvaarding (meer dan) uitvoerig toegelicht waarom de in rov. 3 genoemde stukken de uitspraken waarvan de herroeping wordt gevorderd hebben geïnfecteerd19..

[eiser] heeft (aldus) meer dan voldoende toegelicht waarom de verdenking van bedrog is gerechtvaardigd en waarom dit bedrog na heropening van het geding tot een andere uitkomst zal moeten leiden. Hetgeen in dit verband in de dagvaarding is gesteld en ter comparitie ook nog uitvoerig nader is toegelicht20.is voor de eerste fase van een herroepingsgeding voldoende gemotiveerd geweest voor de (beperkte) toets of heropening van het geding is gerechtvaardigd.

De stellingen van [eiser] in dit verband kunnen ook niet afzonderlijk worden beschouwd, zij zullen in hun onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd in het kader van de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking van bedrog rechtvaardigen dat heropening van het geding is geïndiceerd.

De klacht gaat langs het oordeel van het hof heen. Kern daarvan is (i) dat in de uitspraken waarvan herroeping wordt gevorderd tot uitgangspunt is genomen dat RBS een discretionaire bevoegdheid had bij de bepaling van de hoogte van de bonussen; (ii) [eiser] heeft aangevoerd dat RBS deze bevoegdheid niet had en (iii) dat en waarom de daartoe door [eiser] ontdekte stukken voor die stelling geen grondslag bieden.

Anders dan onderdeel 2 veronderstelt heeft het hof (dus) niet geoordeeld dat [eiser] niet zou hebben toegelicht dat de door hem ingebrachte stukken tot een andere uitkomst van de eerdere procedure zouden hebben kunnen leiden.

Nu niet tegen het onder (iii) genoemde oordeel wordt opgekomen, faalt het onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G