4.3.4.2 Subtegenargument 1: De normen van de MiFID-loyaliteitsverplichting leggen minder vergaande verplichtingen op

De normen die voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting zijn minder vergaand dan de civielrechtelijke zorgplicht. Of de civielrechtelijke zorgplicht in een specifiek geval strengere verplichtingen oplegt aan de beleggingsdienstverlener is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar de algemene normstelling biedt veel ruimte om inhoudelijk verdergaande normen op te leggen, aldus ‘tegenstanders’.1 Indien de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt, gaat beleggersbescherming verloren die nu bij de civielrechtelijke zorgplicht wel aanwezig is.

‘Tegenstanders’ voeren het volgende voorbeeld aan ter ondersteuning van hun argumentatie. Uit de civielrechtelijke zorgplicht vloeit jegens particuliere cliënten de verplichting voort om op indringende wijze en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de handel in opties en futures zijn verbonden.2 Het equivalent binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting luidt slechts dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken over onder andere financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën. Daaronder vallen een passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën.3 Uit laatstgenoemde verplichting vloeit noch een indringende noch een in niet voor misverstand vatbare bewoordingen waarschuwing voort.4 Volgens ‘tegenstanders’ is de verplichting die kan voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting duidelijk minder vergaand dan de verplichting die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten en biedt bepaling van de MiFID-loyaliteitsverplichting de cliënt minder bescherming.5

Op voorgaande redenatie is kritiek te leveren. Op basis van het voorbeeld mag het zo lijken dat de verplichtingen die voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht de cliënt meer bescherming bieden, maar bij nader inzien blijkt dat om de volgende twee redenen niet het geval te zijn. Ten eerste zou in een specifiek geval ook uit de MiFID-loyaliteitsverplichting de verplichting moeten kunnen voortvloeien om de cliënt op indringende wijze en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen. Deze verplichting blijkt weliswaar niet uit de informatieplicht, maar het is wenselijk dat deze kan voortvloeien uit de algemene norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten. Voorwaarde is dan wel dat de informatieplicht succesvol buiten toepassing gelaten kan worden en dus onaanvaardbaar is.6 Maar een soortgelijke verplichting als voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht en daarmee verdergaande bescherming, zou binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting bij uitzondering dus ook mogelijk moeten zijn. Ten tweede lijkt de verplichting die de Hoge Raad in het voorbeeld uitspreekt zich te beperken tot specifieke situaties. De Hoge Raad legt namelijk aan de verplichting om op deze indringende wijze te waarschuwen, de bijzondere risico’s verbonden aan de handel in opties en futures ten grondslag. In de rechtspraak waarin de Hoge Raad deze indringende verplichting bevestigt, is steeds sprake van een risicovol product. Mogelijk is deze vergaande verplichting in de gevallen dat geen sprake is van een risicovol product, niet van overeenkomstige toepassing. Uit de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting volgt daarentegen ook bij producten die niet risicovol zijn, de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken.

De stelling dat uit de MiFID-loyaliteitsverplichting minder vergaande verplichtingen voortvloeien, houdt nog om een andere reden geen stand. Uit de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting vloeien naast de zojuist besproken verplichting ook nog andere informatieplichten voort. De beleggingsdienstverlener moet niet alleen in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken over financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, maar moet ook informatie verstrekken over de beleggingsdienstverlener en de kosten en de plaatsen van uitvoering.7 Bij de civielrechtelijke zorgplicht is het niet alleen de vraag of ook in gevallen waarin geen sprake is van een risicovol product een verplichting bestaat om op indringende wijze te waarschuwen, maar ook of er naast deze specifieke verplichting zodanige informatieplichten bestaan als bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Mogelijk is de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting veel omvangrijker en biedt zij de cliënt in die zin dus meer bescherming dan de huidige verplichtingen die voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht. Door de wijze waarop de civielrechtelijke zorgplicht wordt ingevuld, is dat niet met zekerheid te zeggen. De Hoge Raad kan de civielrechtelijke zorgplicht slechts verder uitkristalliseren op geschilpunten die aan hem voorgelegd worden en die voor cassatie vatbaar zijn. Ten aanzien van de informatieplicht heeft hij met uitzondering van voornoemd voorbeeld nog geen duidelijkheid kunnen scheppen. Dit heeft ten gevolg dat een volledige vergelijking tussen de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting en de informatieplicht die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht, niet mogelijk is.

Deze problematiek is bij andere deelverplichtingen van overeenkomstige toepassing. De volledige omvang van de onderzoeksplicht binnen de civielrechtelijke zorgplicht is bijvoorbeeld ook nog niet uitgekristalliseerd. De Hoge Raad zoekt bij de invulling van de onderzoeksplicht bij beleggingsadvies weliswaar aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, maar daarmee blijft de reikwijdte van de onderzoeksplicht bij bijvoorbeeld execution only-dienstverlening ongewis.8 Wellicht wordt net als bij de onderzoeksplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting een differentiatie aangebracht, maar dit is slechts speculatie. Nu de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht in veel gevallen niet duidelijk is, houdt het argument geen stand dat de bescherming van MiFID-loyaliteitsverplichting minder ver strekt. Op basis van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht zoals uitgesproken door de Hoge Raad, is de MiFID-loyaliteitsverplichting in principe niet minder vergaand dan de verplichtingen die voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht.9 Dit blijkt uit de vergelijking in paragraaf 4.5. Mogelijk strekt de bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting zelfs verder aangezien zij veel gedetailleerde verplichtingen bevat, waarvan het onbekend is of deze ook uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeien.