4.3.4.3 Subtegenargument 2: De bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting is beperkt tot beleggingsdienstverlening

Het argument dat beleggersbescherming verloren gaat wanneer de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt, zou men kunnen ondersteunen door het beperkte beschermingsbereik van de MiFID-loyaliteitsverplichting aan te voeren. Waar de civielrechtelijke zorgplicht niet alleen is aangenomen bij beleggingsdienstverlening maar ook bij handel voor eigen rekening, is de reikwijdte van de MiFID-loyaliteitsverplichting beperkt tot beleggingsdienstverlening en nevendiensten. Niet alleen handel voor eigen rekening valt dus buiten het beschermingsbereik maar ook andere financiële ondernemingen niet zijnde beleggingsdienstverleners zoals het custody bedrijf, vallen buiten het bereik van toepassing van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De bescherming die de civielrechtelijke zorgplicht biedt bij handel voor eigen rekening, zou verdwijnen bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het volgende voorbeeld illustreert dit. Op grond van de civielrechtelijke zorgplicht rust op de beleggingsdienstverlener bij handel voor eigen rekening de verplichting om onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie.1 Dat is een afgeslankte onderzoeksplicht ten opzichte van de onderzoeksplicht die de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen, maar deze biedt nog altijd meer bescherming dan de MiFID-loyaliteitsverplichting die in zijn geheel niet van toepassing is bij handel voor eigen rekening.2

Mijns inziens valt tegen deze argumentatie het volgende in te brengen. Allereerst rijst de meer fundamentele vraag of beleggersbescherming bij handel voor eigen rekening wel noodzakelijk is. Het is onomstreden dat de cliënt bij beleggingsdienstverlening enige mate van bescherming verdient. Bij handel voor eigen rekening ligt bescherming minder voor de hand, omdat de beleggingsdienstverlener dan met eigen kapitaal handelt in financiële instrumenten.3 Hij treedt slechts op als contractuele wederpartij en behartigt, in tegenstelling tot bij beleggingsdienstverlening, niet de belangen van de cliënt. Dit rechtvaardigt mogelijk de afwezigheid van beleggersbescherming, al is het onderscheid tussen handel voor eigen rekening en handel voor de cliënt flinterdun en lastig te maken.4

Ten tweede heeft de Europese wetgever op het probleem van het diffuse onderscheid tussen handel voor eigen rekening en beleggingsdienstverlening geanticipeerd. Een aantal gevallen dat in MiFID is aan te merken als handel voor eigen rekening wordt in MiFID II gekwalificeerd als handel voor rekening van de cliënt. De beperking van de kwalificatie van handel voor eigen rekening onder MiFID II leidt ertoe dat meer gevallen als beleggingsdienstverlening worden aangemerkt en dus binnen het beschermingsbereik van de MiFID-loyaliteitsverplichting vallen. Dit komt de beleggersbescherming die uitgaat van de MiFID-loyaliteitsverplichting ten goede. Waar de civielrechtelijke zorgplicht bij handel voor eigen rekening op punten, in tegenstelling tot MiFID, wel bescherming biedt, vervalt dit verschil met de invoering van MiFID II grotendeels.