4.3.4.1 Inleiding

Naast de kritiek op de aard van de MiFID-loyaliteitsverplichting die zojuist aan bod kwam, hebben ‘tegenstanders’ ook commentaar op de inhoudelijke normen die voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting. Een deel van de beleggersbescherming zou verloren kunnen gaan indien de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt.1 Volgens ‘tegenstanders’ reikt de bescherming van de civielrechtelijke zorgplicht namelijk in een aantal opzichten verder dan de MiFID-loyaliteitsverplichting.2

Deze stelling ondersteunen zij met een aantal subargumenten. Allereerst zouden de verplichtingen die voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting minder vergaand zijn dan de civielrechtelijke zorgplicht. Ten tweede zou de bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting zich tot beleggingsdienstverlening beperken. Voordat ik toekom aan de bespreking en weerlegging van deze subargumenten, maak ik eerst een algemene opmerking over het hoofdargument.

Wat de ‘tegenstanders’ uit het oog verliezen, is dat het van belang is om onderscheid te maken naar het soort cliënt. Slechts ten aanzien van particuliere cliënten is tot nu toe een civielrechtelijke zorgplicht uitgesproken. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag wat de status is van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt.

Wel biedt de lagere rechtspraak enkele aanwijzingen voor het bestaan en de omvang van een civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt. Hoewel de omvang van de bijzondere zorgplicht jegens ondernemers wel beperkter is dan jegens particulieren gelet op het verschil in kennis en ervaring met financiële producten, betekent dit niet dat ondernemers niet worden beschermd door een bijzondere zorgplicht, aldus de rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank.3 Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch daarentegen rekt in Westkant/ABN AMRO niet de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht op, maar de definitie van de particuliere cliënt. Het concludeert dat de ondernemer in casu een niet-professionele cliënt in de zin van MiFID is en de bijzondere zorgplicht dus van toepassing is.4 Het gerechtshof stelt daarmee de particuliere cliënt gelijk aan de niet-professionele cliënt.

Die uiteenlopende benadering toont aan dat er onduidelijkheid is over de benadering van de niet-particuliere cliënt in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht. Bij de MiFID-loyaliteitsverplichting is de werking ten aanzien van de verschillende soorten cliënten wel duidelijk. De open norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten, geldt ten aanzien van zowel professionele als niet-professionele cliënten. Op het niveau van de deelverplichtingen vindt enige differentiatie plaats naar het soort cliënt, maar het is duidelijk dat bij elk soort cliënt zorgplichten voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.