HR, 19-02-2010, nr. 08/00331

Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, ga ik nog nader in op de procedures die [verweerder] — zoals hiervoor onder 2 reeds aan de orde kwam — al eerder heeft gevoerd met betrekking tot de nalatenschap van [betrokkene 1]. Ook wijd ik een korte beschouwing aan het nieuw ingevoerde art. 1:207 BW.

[Verweerder] (destijds nog geheten [achternaam betrokkene 2]) heeft in 1982 en daarmee vóór de inwerkingtreding van art. 1:207 BW en ná het overlijden van [betrokkene 1] een procedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 4] (en [eiseres 1]) waarin hij heeft gevorderd [betrokkene 4] te veroordelen tot afgifte van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Hij legde aan die vordering ten grondslag dat [betrokkene 1] zijn biologische vader is en dat hij, hoewel de wet hem niet als erfgenaam aanwijst (bij gebreke van een regel dat het buiten huwelijk geboren niet-erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is) toch als erfgenaam moet worden beschouwd. Dit, op de grond dat tussen hem en de erflater een als ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM te kwalificeren rechtsbetrekking heeft bestaan en dat hij mede in verband met art. 14 EVRM op grond daarvan ten aanzien van de nalatenschap van de erflater erfrechtelijke aanspraken kan doen gelden, aangezien de in de wettelijke regeling besloten liggende achterstelling van het niet erkende buiten huwelijk geboren kind, in strijd komt met het discriminatieverbod van art. 14 juncto art. 8 EVRM. De rechtbank heeft deze vordering destijds afgewezen; [verweerder] stelde tevergeefs appel in.

Het in die procedure ingestelde cassatieberoep is door uw Raad verworpen bij arrest van 17 januari 1997, NJ 1997, 483 m.nt. JdB. Uw Raad — die vaststelde dat zich hier de situatie voordoet dat een erfrechtelijke aanspraak wordt gegrond op de bijzondere omstandigheden van het geval die zouden meebrengen dat een familie- en gezinsleven zou hebben bestaan tussen het kind en de erflater zonder dat zulks zonder meer voortvloeide uit de aard van de relatie tussen de erflater en de moeder van het kind — zag geen aanleiding en ook geen mogelijkheid terug te komen van zijn uitspraak van 24 februari 1995, NJ 1995, 468, m.nt. JdB. Uw Raad oordeelde dat het EVRM in beginsel ruimte laat voor andersoortige beperkingen van het ab intestaat erfrecht dan op de enkele grond van het ‘onwettige’ karakter van de afstamming, dat de Nederlandse wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een herziening van het afstammingsrecht niet mogelijk is zonder belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard, dat het daarvoor noodzakelijke wetgevende proces nog niet is geëindigd, dat dan ook niet kan worden gezegd dat het vooralsnog ontbreken van een regel dat het ‘onwettige’ niet-erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is uitsluitend berust op het ‘onwettige’ karakter van zijn afstamming doch op de moeilijkheid in het kader van de ondernomen wetgeving tot een verantwoorde afweging van alle bij het afstammingsrecht betrokken belangen te komen, en dat de belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard naar hun aard de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan, hetgeen meebrengt dat het evenmin mogelijk is om geheel of ten dele op die regeling vooruit te lopen.

Nadat uw Raad arrest had gewezen, heeft [verweerder] (conform de toen geldende procedure via de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens) een klacht ingediend bij het EHRM, stellende dat hij als ‘onwettig’ niet-erkend kind niet van zijn vader kan erven en dat aldus art. 8 en (het discriminatieverbod van) art. 14 EVRM zijn geschonden. Het EHRM oordeelde in zijn uitspraak van 13 januari 2004, LJN AO5422, NJ 2005, 113, m.nt. JdB dat de feiten en omstandigheden die aan de onderhavige zaak ten grondslag zijn gelegd niet liggen binnen het bereik van art. 8 EVRM zodat ook art. 14 EVRM niet kan worden toegepast nu deze bepaling geen zelfstandige betekenis heeft. Daarbij heeft het EHRM voorts overwogen (in § 43) dat ‘an applicant cannot derive from Article 8 a right to be recognised as the heir of a deceased for inheritance purposes.’ Voorts heeft het EHRM opgemerkt (in § 44) dat ‘the possibility of seeking a judicial declaration of paternity (…) is now open to the applicant.’ Met deze laatste overweging refereert het EHRM aan de nieuwe wettelijke regeling inzake de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:207 BW).

In het arrest HR 24 februari 1995, NJ 1995, 468, m.nt. JdB — waarin het ging om de vraag of een buiten huwelijk geboren kind, dat door (niet-terugwerkende) brieven van wettiging wordt gewettigd, op grond van art. 14 juncto art. 8 EVRM behoorde te erven van zijn vader — had uw Raad ook reeds geoordeeld dat het vaststellen van de gevolgen van een eventuele onverenigbaarheid van de erfrechtelijke achterstelling van ‘onwettige’ niet-erkende kinderen met art. 8 EVRM, al dan niet in verbinding met art. 14 EVRM, in het bijzonder ten aanzien van de consequenties voor de erfrechtelijke aanspraken van het kind op de nalatenschap van zijn overleden vader, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het EHRM heeft hier een schending van art. 14 in verbinding met art. 8 EVRM aangenomen en het heeft Nederland veroordeeld tot schadevergoeding ter hoogte van de waarde van de nalatenschap op het tijdstip waarop deze werd verdeeld. Zie EHRM 3 oktober 2000, LJN AB8539, NJ 2001, 258, m.nt. JdB.

Het afstammingsrecht is herzien bij Wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998 (de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie). Aantekening verdient dat bij deze herziening de termen wettig, onwettig en natuurlijk kind zijn geschrapt. Thans wordt gesproken van het al dan niet in een familierechtelijke betrekking staan tot een ouder.

Met de invoering van deze wet is de wettelijke regeling van art. 1:207 BW inzake de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van kracht geworden. Op grond van deze regeling kan — op verzoek van de moeder (tenzij het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt) of van het kind en mits aan de gestelde vereisten is voldaan — door de rechtbank het vaderschap van een man, ook na diens overlijden, worden vastgesteld op de grond — voor zover hier van belang — dat deze de verwekker is van het kind. Ingevolge het vijfde lid van art. 1:207 werkt de vaststelling van het vaderschap terug tot het moment van de geboorte van het kind, zij het dat te goeder trouw verkregen rechten van derden hierdoor niet worden geschaad en dat voorts geen verplichting ontstaat tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen voor zover degene die deze heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

In de memorie van toelichting wordt de bepaling van art. 1:207 BW als volgt toegelicht. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan gezien worden als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan, hetgeen niet alleen geldt in het geval dat de verwekker niet zou willen erkennen, maar ook in het geval dat deze wel zou willen erkennen maar daartoe niet meer in de gelegenheid is geweest door zijn overlijden. De mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te doen vaststellen bestaat al in alle ons omringende landen. Het achterwege laten van deze figuur zou strijdigheid met art. 8 (juncto 14) EVRM kunnen opleveren. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft vrijwel dezelfde gevolgen als een erkenning. Het kind heeft dezelfde erfrechtelijke aanspraken als andere kinderen jegens zijn vader. De gerechtelijke vaststelling heeft terugwerkende kracht tot het moment van de geboorte van het kind. Zulks doet het Nederlandse recht in dit opzicht ook beter aansluiten bij hetgeen geldt in de ons omringende landen. Terugwerkende kracht behoeft geen ernstige bezwaren op te leveren, mits de rechten van derden voldoende worden beschermd. Daaraan wordt voldaan in artikel 1:207, vijfde lid. Er is daarom geen goede reden niet uit te gaan van terugwerkende kracht, onverschillig of artikel 8, al of niet in verbinding met artikel 14 EVRM, daartoe noopt. Voorts wordt met betrekking tot het overgangsrecht opgemerkt dat deze wet onmiddellijke werking heeft, behoudens voor zover procedures aanhangig zijn inzake afstamming, adoptie of de vaststelling van bijdragen ter zake van onderhoud jegens de verwekker. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 649, nr. 3, p. 8 en 22.)

In de nota naar aanleiding van het verslag is in antwoord op vragen van de CDA-fractie (nogmaals) opgemerkt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moet worden gezien als een laatste mogelijkheid om de familierechtelijke betrekking tussen een verwekker en zijn kind te laten ontstaan, een laatste mogelijkheid voor het kind als de verwekker heeft geweigerd te erkennen, dan wel niet meer kon erkennen (of trouwen met de moeder voor de geboorte van het kind) door zijn overlijden. Opgemerkt wordt daarbij dat er zeker nadelige effecten zullen zijn voor andere kinderen van de vader (die hij wel heeft erkend) aangezien het kind meedeelt in de nalatenschap van zijn vader gelijk de andere kinderen. In de afweging van de belangen van de betrokkenen in dit geheel, moeten de belangen van het niet-erkende kind prevaleren, aldus de staatssecretaris. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 24 649, nr. 6, p. 4).

Het eerste cassatiemiddel bevat diverse onderdelen. Het keert zich tegen rechtsoverweging 7, hiervoor samengevat weergegeven, waarin het hof heeft verworpen het — in de grieven 3, 4 en 5 vervatte — betoog van [eiser] c.s. dat nu in HR 17 januari 1997, NJ 1997, 483, m.nt. JdB is beslist dat [verweerder] niet van [betrokkene 1] erft, daarvan thans niet kan worden teruggekomen. Het hof overwoog daartoe kort gezegd dat genoemd arrest van de Hoge Raad op zichzelf (mijn cursivering; plv. P-G) niet aan toewijzing van het door [verweerder] gevorderde in de weg kan staan nu de Hoge Raad destijds in dat arrest tot zijn beslissing is gekomen op de grond dat niet kon worden geanticipeerd op het alstoen aanhangige wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht, doch dat art. 1:207 BW dat in lid 5 terugwerkende kracht aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verleent tot aan de geboorte van het kind, thans is ingevoerd en dat deze wettelijke regeling van toepassing is op het onderhavige geval, zoals nader zal worden besproken, en dat in casu inmiddels het vaderschap ook gerechtelijk is vastgesteld.

Middelonderdeel 1.2 (middelonderdeel 1.1 bevat geen klacht) klaagt dat het hof in zijn rechtsoverweging 7 ten onrechte, immers op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden, oordeelt dat art. 1:207 BW op het onderhavige geschil van toepassing is hoewel [betrokkene 1] geruime tijd voor de invoering daarvan is overleden.

In rechtsoverweging 7 heeft het hof evenwel overwogen: ‘zoals hierna nog nader zal worden besproken is deze wettelijke bepaling van toepassing op het onderhavige geval.’ Deze zinsnede betreft binnen rechtsoverweging 7 een niet dragende overweging nu het hof in rechtsoverweging 7 slechts respondeert op het (door het hof samengevat weergegeven) betoog van [eiser] c.s. dat nu in HR 17 januari 1997, NJ 1997, 483, m.nt. JdB, is beslist dat [verweerder] niet van [betrokkene 1] erft, daarvan thans niet kan worden teruggekomen, een betoog dat het hof kennelijk heeft opgevat — en heeft kunnen opvatten — als een beroep op het leerstuk van het gezag van gewijsde. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 slechts geoordeeld dat genoemd arrest van de Hoge Raad op zichzelf niet aan toewijzing van het door [verweerder] op de grondslag van art. 1:207 BW gevorderde in de weg kan staan. Het hof heeft pas in de rechtsoverwegingen 8–11 aan de hand van de aangevoerde grieven de vraag beantwoord of [verweerder] in het onderhavige geval een beroep kon doen op het aan zijn vordering ten grondslag gelegde art. 1:207 BW. Dat het hof in rechtsoverweging 7 — als het ware vooruitlopend op zijn daarop volgende overwegingen — overweegt dat art. 1:207 BW van toepassing is op het onderhavige geval, doet hieraan niet af. Middelonderdeel 1.2 moet derhalve falen. Hetzelfde geldt voor de middelonderdelen 1.3 en 1.4. Middelonderdeel 1.5 ontbeert zelfstandige betekenis.

Middelonderdeel 1.2 faalt eveneens voor zover in dit middelonderdeel — gelet op de nadere uitwerking en toelichting in de subonderdelen — tevens de klacht moet worden gelezen dat het hof heeft miskend dat de in het onderhavige geding door [verweerder] ingestelde vordering tot afgifte van de nalatenschap afstuit op het leerstuk van het gezag van gewijsde. De bindende kracht die ingevolge art. 236 lid 1 Rv. aan in kracht van gewijsde gegane beslissingen toekomt, brengt mee dat partijen een eerder door de rechter beslist geschilpunt niet telkens opnieuw aan de orde kunnen stellen, zich daarbij beroepend op nieuwe juridische en feitelijke stellingen op grond waarvan thans anders zou moeten worden geoordeeld. Hiervan moet worden onderscheiden het geval dat de vordering wordt herhaald op een andere feitelijke grondslag waarover de rechter zich eerder nog niet had uitgelaten. 's Hofs gewraakte oordeel houdt in dat het bepaalde in art. 236 lid 1 Rv. op zichzelf niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat, omdat [verweerder] thans aan zijn vordering ten grondslag legt dat inmiddels op grond van de nieuw ingevoerde bepaling van art. 1:207 BW bij rechterlijke beschikking het vaderschap van [betrokkene 1] is vastgesteld, terwijl in de eerder door [verweerder] aangespannen procedure nog geen uitspraak is gedaan over het thans voorgelegde geschilpunt of deze gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 1] — gelet op het vijfde lid van art. 1:207 BW — meebrengt dat [verweerder] enig erfgenaam van [betrokkene 1] is, zodat op die grond toewijsbaar is de vordering tot afgifte van de nalatenschap. Dat oordeel is juist. Het middel faalt derhalve. Zie in gelijke zin J. de Boer in zijn noot (onder 9) onder HR 17 januari 1997, NJ 1997, 483. Zie over het leerstuk van gezag van gewijsde verder: Hugenholtz/Heemskerk, 2009, nr. 121 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 145 met conclusie van A-G Wesseling-van Gent met verdere verwijzingen.

Het tweede cassatiemiddel, dat eveneens diverse onderdelen bevat, komt op tegen rechtsoverweging 8 waarin het hof het standpunt van [eiser] c.s. heeft verworpen dat art. 1:207 BW strijdig is met art. 8 EVRM (juncto art. 14 EVRM) en art. 1 Eerste Protocol. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de wetgever de door het vijfde lid van art. 1:207 lid 5 BW aan de gerechtelijke vaststelling toegekende terugwerkende kracht tot het moment van de geboorte van het kind, ook in het licht van art. 8 EVRM (juncto art. 14 EVRM) uitdrukkelijk heeft gewild, dat het toekennen van terugwerkende kracht niet strijdig is met genoemde bepalingen van het EVRM mede gelet op het daarmee nagestreefde doel, te weten opheffing van het met het EVRM strijdige verschil tussen in en buiten huwelijk geboren kinderen, en dat de wetgever zich terdege bewust is geweest van de door [eiser] c.s. genoemde kwestie van de voordien opengevallen nalatenschappen en juist om redenen van rechtszekerheid de gevolgen daarvan aan bepaalde beperkingen heeft onderworpen.

De middelonderdelen 2.2 tot en met 2.4 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) en de eerste zin van middelonderdeel 2.7 klagen dat het hof heeft miskend dat tot de belangen die door art. 8 EVRM al dan niet in verbinding met art. 14 EVRM worden bestreken, bepaaldelijk de eigen belangen van [eiser] c.s. behoren die door en ten gevolge van het openvallen van de nalatenschap erfgenamen zijn geworden volgens het destijds geldende recht. Een latere wetswijziging kan derhalve, aldus deze klacht, enkel eerbiedigende werking hebben respectievelijk enkel gelding hebben voor toekomstige gevallen en niet doorwerken in reeds geruime tijd daarvoor opengevallen nalatenschappen.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geen inbreuk kan maken op het familie- en gezinsleven van [eiser] c.s. met [betrokkene 1] nu [betrokkene 1] reeds was overleden toen de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvond. Zie HR 25 maart 2002, NJ 2002, 313, m.nt. JdB.

De middelonderdelen 2.5 tot en met 2.11 klagen dat uit art. 1 Eerste Protocol volgt dat art. 1:207 lid 5 BW niet van toepassing is op nalatenschappen die zijn opengevallen vóór de inwerkingtreding van dit artikel, althans dat het hof onvoldoende heeft onderkend dat op grond van art. 1 Eerste Protocol de rechten van [eiser] c.s. geëerbiedigd moeten worden in het onderhavige geval.

Art. 1 Eerste Protocol verbiedt de ontneming van eigendom, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Aldus bepaalt art. 1 Eerste Protocol dat aan twee vereisen voldaan moet zijn wil een inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd zijn:

Het EHRM hanteert een ruim eigendomsbegrip. Art. 1 Eerste Protocol heeft ‘horizontale werking’. Zie T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief’, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2005, hoofdstukken 2 en 3.

Art. 1:207 BW heeft onmiddellijke werking nu in de overgangsrechtelijke bepaling van art. III van de Wet van 24 december 1997 niet anders is bepaald. Doordat art. 1:207 BW — dat bepaalt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook kan worden gevraagd indien de man reeds is overleden — onmiddellijke werking heeft, geldt de regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook voor kinderen die vóór de inwerkingtreding zijn geboren.

De wettelijke regeling van art. 1:207 BW kan door de terugwerkende kracht die ingevolge het vijfde lid aan die gerechtelijke vaststelling toekomt, leiden tot verlies van ‘eigendom’ aan de zijde van degene die vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gold als erfgenaam van de inmiddels overleden man van wie — na zijn overlijden — het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Dit is slechts anders in geval onder ‘derden’ in het vijfde lid van art. 1:207 moeten worden begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling golden als erfgenaam; ‘derden’ worden beschermd door de tweede zin van het vijfde lid van art. 1:207 BW mits zij te goeder trouw zijn. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat bedoelde erfgenamen niet kunnen worden beschouwd als ‘derden’. Voor zover middel IV tegen dat oordeel beoogt op te komen, moet het naar mijn oordeel falen, zoals hierna zal blijken. De hier te bespreken klachten gaan impliciet ervan uit dat [eiser] c.s. niet zijn te beschouwen als ‘derden’ en derhalve niet reeds door de tweede zin van art. 1:207 lid 5 worden beschermd.

Deze ‘inbreuk’ (dit verlies van eigendom) is bij de wet voorzien, zowel de inbreuk ten behoeve van de kinderen die ná de inwerkingtreding van art. 1:207 BW zijn geboren als de inbreuk ten behoeve van de kinderen die voordien zijn geboren. Deze inbreuk dient tevens een gerechtvaardigd algemeen belang nu de wettelijke regeling van art. 1:207 BW ertoe strekt, zoals uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt, het discriminatoire onderscheid op te heffen dat bestond tussen ‘wettige’ en ‘onwettige’ kinderen, een onderscheid dat in strijd is met art. 8 (juncto art. 14) EVRM ingeval ‘family life’ bestaat tussen het kind en de betrokken man.

Het toekennen van terugwerkende kracht maakt van deze regeling een essentieel onderdeel uit, in het bijzonder als het gaat om het opheffen van bedoeld onderscheid in gevallen waarin de man waarvan het vaderschap wordt vastgesteld, is overleden voordat gerechtelijke vaststelling heeft kunnen plaatsvinden. Zou terugwerkende kracht ontbreken, dan zou het ‘onwettige’ kind immers niet kunnen erven van zijn overleden vader.

De wetgever heeft voorts onder ogen gezien of het toekennen van terugwerkende kracht ernstige bezwaren oplevert in verband met voordien verkregen rechten. Met het oog op de bescherming van degenen die voordien rechten hebben verkregen die door de terugwerkende kracht vervallen (en in zoverre als het ware worden ontnomen), is in het vijfde lid bepaald dat te goeder trouw verkregen rechten van derden niet worden geschaad door de terugwerkende kracht. Zoals gezegd, zijn onder ‘derden’ als hier bedoeld naar mijn oordeel niet begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenamen golden en die door de gerechtelijke vaststelling met terugwerkende kracht geen erfgenaam meer zijn of tezamen met het kind erfgenaam zijn geworden. Dat volgt mijns inziens uit de strekking van art. 1:207 BW. (Zie daarover hierna bij de bespreking van middel IV.) Voorts is bepaald dat geen verplichting ontstaat tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (dat eerst kan worden gedaan na inwerkingtreding van de nieuwe regeling) daardoor niet was gebaat. Daarmee is naar mijn oordeel ook voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, nu niet gezegd kan worden dat geen ‘fair balance’ bestaat tussen de eisen van het algemene belang van opheffing van het discriminatoire onderscheid tussen ‘wettige’ en ‘onwettige’ kinderen, ook indien geboren vóór de inwerkingtreding van de wettelijke regeling, en de bescherming van fundamentele rechten van het individu (de bescherming van eigendom verkregen vóór de gerechtelijke vaststelling). Daar komt nog bij dat bij dat discriminatie van ‘onwettige’ kinderen in strijd is met art. 8 juncto art. 14 EVRM ingeval tussen de overleden vader en het kind ‘family life’ bestond en voorts dat de beantwoording van de vraag of een inbreuk is gerechtvaardigd vanwege het algemene belang, aan de verdragsstaten een ruime ‘margin of appreciation’ wordt gegund. Zie Barkhuysen en Van Emmerik, a.w., par. 2.2.6.

Op het voorgaande stuit af al hetgeen wordt aangevoerd in de middelonderdelen 2.4–2.11. Middelonderdeel 2.12 bevat geen zelfstandige klacht.

Het derde middel komt op tegen rechtsoverweging 9 met de klacht dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt. Het middel betoogt dat het hof aldus miskent dat ook een nalatenschap die vererft volgens de wet, noopt tot onderkenning en vaststelling wie erfgenaam is zodat ook dan aanspraak kan worden gemaakt op de bescherming van art. 1 Eerste Protocol.

Dit middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn bestreden rechtsoverweging gerespondeerd op de grief van [eiser] c.s. waarin naar de kern genomen wordt betoogd dat het feit dat [betrokkene 1] geen testament heeft gemaakt aldus moet worden verstaan dat [betrokkene 1] eigenlijk [betrokkene 4] tot erfgenaam heeft willen benoemen. Verder bouwt het middel voort op middel II.

Het vierde middel richt zich tegen rechtsoverweging 10 van het bestreden arrest waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] c.s. geen ‘derden’ zijn als bedoeld in art. 1:207 lid 5 aangezien een andere opvatting de bedoeling van de wetgever om ook erfrechtelijke discriminatie van buiten huwelijk geboren, niet erkende kinderen te elimineren, feitelijk illusoir zou maken. Het middel klaagt dat het hof [eiser] c.s. hier vanuit de constellatie van art. 1 Eerste Protocol had moeten aanmerken als ‘derden’ in de zin van art. 1:207 lid 5 BW, en wel als derden te goeder trouw omdat [betrokkene 4] erfde op een moment dat er geen andere erfgenamen waren of konden zijn. Terzijde merk ik op dat het middel voorwaardelijk is ingesteld, zonder dat evenwel een voorwaarde is geformuleerd. Wellicht is bedoeld dit middel in te stellen onder de voorwaarde dat middel II niet slaagt, hetgeen inderdaad het geval is.

Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol ertoe dwingt onder ‘derden’ in de zin van art. 1:207 lid 5 BW, tevens ‘erfgenamen’ te verstaan, bouwt het voort op middel II en moet het het lot daarvan delen.

Voor zover in het middel de klacht moet worden gelezen dat ook los van het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol een redelijke uitleg van art. 1:207 lid 5 BW meebrengt dat onder ‘derden’ mede worden begrepen erfgenamen, faalt het middel naar mijn oordeel ook, zoals ik hiervoor reeds aangaf. Het hof heeft terecht geoordeeld dat degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenamen golden, niet als ‘derden’ kunnen gelden in de zin van art. 1:207 lid 5 BW, dat bepaalt dat te goeder trouw door derden verkregen rechten niet worden geschaad door de terugwerking van de vaststelling van het vaderschap tot het moment van de geboorte van het kind. Dat 's hofs oordeel juist is, volgt uit de strekking van art. 1:207 BW waarmee de wetgever beoogde het buiten huwelijk geboren, niet-erkende kind ook na het overlijden van de vader de mogelijkheid te geven het vaderschap van de vader te laten vaststellen om aldus dezelfde erfrechtelijke aanspraken en positie te verkrijgen als een binnen huwelijk geboren kind. Indien te goeder trouw verkregen rechten van degenen die als erfgenamen golden voordat de gerechtelijke vaststelling plaatsvond, niet mogen worden geschaad, zal deze erfrechtelijke aanspraak de facto illusoir worden en daarmede ook de nagestreefde gelijkstelling. Nu aldus in casu [betrokkene 4] die vóór de gerechtelijke vaststelling als erfgenaam gold, niet kan worden aangemerkt als ‘derde’, geldt mijn inziens hetzelfde voor zijn erfgenamen, [eiser] c.s. Het hof heeft terecht ook aldus geoordeeld.

Zie ook Asser/De Boer, 2006, nr. 747, waarin wordt betoogd dat erfgenamen niet onder ‘derden’ moeten worden begrepen. In dezelfde zin: T.J. Mellema-Kranenburg, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, JBN 1998, nr. 33 en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, T&C, aant. 5 bij art. 1:207 BW. Zie verder ook A. Heida & J.H.M. Ter Haar, ‘Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden en de boedelpraktijk’, WPNR 6706, 2007, p. 330, die verwijzen naar de hiervoor onder 13 aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het eindverslag waarin — desgevraagd — wordt bevestigd dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, die ook na het overlijden van de vader kan plaatsvinden, nadelige effecten heeft voor de andere kinderen van de vader aangezien het kind deelt in de nalatenschap van de vader gelijk de andere kinderen. B.E. Reinhartz, in ‘De familie geregeld?’, preadvies Koninklijke Notariële Broederschap, 2000, deel 2, p. 69 e.v., is van oordeel dat een eenduidig antwoord moeilijk is te geven. Zij betoogt (p. 90–92) dat evenbedoelde passage uit de wetsgeschiedenis ook anders kan worden geïnterpreteerd dan Heida en Ter Haar doen. Zij tekent aan dat een uitleg in die zin dat de erfgenamen niet onder ‘derden’ moeten worden begrepen, kan betekenen dat achteraf allerlei kinderen (mede)erfgenamen kunnen worden hetgeen de hele afwikkeling van erfenissen op losse schroeven zet. Zij geeft in haar preadvies (p. 95 e.v.) een uitvoerige beschrijving van de erfrechtelijke gevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aan de hand van diverse casusposities. Daarbij gaat zij ervan uit dat onder ‘derden’ als bedoeld in het vijfde lid van art. 1:207 niet zijn begrepen degenen die vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als erfgenamen golden.

Volledigheidshalve teken ik nog het volgende aan. Is de nalatenschap reeds verdeeld door degenen die als erfgenamen golden vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van het kind, dan is afdeling 3.7.3 van belang waarin onder meer zijn opgenomen art. 3:195 en art. 3:200 BW. Eerstgenoemd wetsartikel bepaalt dat een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen, nietig is, tenzij zij is geschied bij notariële akte, in welk geval zij slechts kan worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen, welke rechtsvordering verjaart door verloop van één jaar nadat de verdeling te zijner kennis is gekomen. Over de reikwijdte van art. 3:200 BW dat een vervaltermijn kent, bestaat verschil van mening. Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 748 met verdere verwijzingen. Reinhartz (a.w., p. 100) is van oordeel dat de vervaltermijn van art. 3:200 niet geldt voor de rechtsvordering van art. 3:195 BW.

Reinhartz betoogt dat art. 3.195 BW niet van toepassing is in een geval waarin de verdeling is verricht door personen die allen door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met terugwerkende kracht uit hun kwaliteit van erfgenaam zijn verdreven. Van een verdeling in de zin van deze bepaling (en in die van afdeling 3.7.3) is dan geen sprake geweest. Ingeval er vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap slechts één erfgenaam was, is er reeds om die reden geen sprake van een verdeling. (Zie Reinhartz, a.w., p. 101 en 102.)

In het onderhavige geval gold vóór de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap slechts één erfgenaam als erfgenaam, te weten de neef van erflater [betrokkene 1], [betrokkene 4], die door de gerechtelijke vaststelling met terugwerkende kracht geen erfgenaam meer is. Art. 3:195 BW kan dan ook bij de erfrechtelijke verkrijging door [betrokkene 4] geen rol spelen omdat daarbij geen verdeling heeft plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor art. 3:200 BW. [Eiser] c.s. zijn de rechtsopvolgers onder algemene titel van [betrokkene 4]. Zij kunnen zich — voor zover tussen hen sprake is geweest van een verdeling — tegenover [verweerder] niet op art. 3:195 BW beroepen ter afwering van diens vordering tot opeising van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Voor zover deze nalatenschap in de verdeling is betrokken, is immers niet sprake van een verdeling waaraan niet alle deelgenoten hebben deelgenomen, doch van een verdeling waarin goederen zijn betrokken die niet tot de te verdelen nalatenschap behoorden, zodat in zoverre niet van een verdeling sprake was.

Middel V bouwt eveneens voort op middel II met de klacht dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 4] in ieder geval vanaf het moment van het openvallen van de nalatenschap tot het moment waarop de beschikking houdende gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk werd, als enig erfgenaam heeft gegolden, en dat op grond daarvan art. 1 Eerste Protocol ten minste noopt tot compensatie.

Het zesde middel keert zich tegen 's hofs oordeel waarin het heeft geoordeeld ten aanzien van de op te leggen dwangsom dat — ‘mede gelet op hetgeen thans bekend is over de omvang van de nalatenschap — hogere bedragen zijn geïndiceerd’. Het middel klaagt dat het hof daarmee een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd omdat de omvang van de nalatenschap niet bepalend kan zijn voor de hoogte van de te verbeuren dwangsommen en voor een verhoging van dwangsommen alleen plaats is indien sprake is geweest van voorgaande overtredingen.

Dit middel faalt. Geen rechtsregel verbiedt de rechter om bij het opleggen van een dwangsom en het vaststellen van de hoogte daarvan rekening te houden met de omvang van het financiële belang dat voor eiser is gemoeid met nakoming van de verplichting waaraan de dwangsom wordt verbonden. Noch bepaalt enige rechtsregel dat de dwangsom in hoger beroep slechts verhoogd mag worden nadat sprake is geweest van overtredingen. Het middel faalt.

Middel VII klaagt dat het hof heeft miskend dat naar heersend recht een verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Het middel klaagt voorts dat waar de accessoire vorderingen geheel door de hoofdvordering worden gedragen, deze in dat lot delen.

Dit middel betoogt met recht dat een verklaring voor recht naar de aard daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Ik verwijs in dit verband naar HR 11 januari 2002, LJN AD5360 met conclusie van de toenmalige A-G Bakels. Naar mijn oordeel heeft het hof dit evenwel niet miskend. In het dictum is bepaald: ‘verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat die uitvoerbaarheid bij voorraad vanaf heden eveneens betrekking heeft op de in het bij deze bekrachtigde vonnis opgenomen veroordelingen (mijn cursivering; plv. P-G), inclusief de hierboven vermelde verhoogde dwangsommen en maximeringen daarvan’. Dit dictum moet aldus worden verstaan dat de uitvoerbaarheid bij voorraad geen betrekking heeft op de verklaringen voor recht die zijn uitgesproken in het door het hof in zijn arrest bekrachtigde vonnis waarvan beroep.