Rb. Rotterdam, 27-07-2017, nr. ROT 16/8243 en ROT 16/8244

Bij besluit van 9 juni 2016 heeft ACM voor drie overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 500.000,- aan de onderneming, en de personen 1 en 2 ieder tot een bedrag van € 125.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Het bezwaar van eisers tegen dit besluit heeft ACM bij besluit van 24 november 2016 (besluit 1) ongegrond verklaard.

Bij besluit van 6 december 2016 (besluit 2) heeft ACM de bezwaren tegen het besluit van

30 juni 2016, strekkende tot het openbaar maken van een geschoonde versie van het besluit van 9 juni 2016, ongegrond verklaard en heeft ACM tevens besloten een geschoonde versie van besluit 1 openbaar te maken.

Tegen de besluiten 1 en 2 hebben eisers beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Ter zitting is de door eisers meegebrachte [plaats] (hierna ook: persoon 3), die werkzaam is bij de onderneming, als getuige gehoord. Eisers hebben personen 1 en 2 eveneens ter zitting meegebracht als getuigen. De rechtbank heeft hen niet als getuigen gehoord, maar zij zijn wel in de gelegenheid gesteld ter zitting een verklaring af te leggen. Voorts zijn de door ACM meegebrachte toezichthouders C. van der Spek en W. Kettenis als getuigen gehoord.

Wettelijk kader

1. Artikel 6:193a van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt:

“1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;

(…)

2. In deze afdeling wordt mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product.”

Artikel 6:193b van het BW luidt:

“1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, (…)”

Artikel 6:193c van het BW luidt:

“1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt,

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”

In artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW is bepaald dat in deze afdeling wordt verstaan onder handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt.

Artikel 6:230o van het BW luidt:

“1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na: (…)

3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.”

Artikel 6:230r van het BW luidt:

“1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.

2. De handelaar komt de in lid 1 bedoelde verbintenis na, met gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als door de consument is gebruikt ter voldoening van de voor de ontbinding op de consument rustende verbintenissen, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument hierdoor geen kosten mag hebben.

(…)”

2. In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van de aan eisers verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.

In artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc is bepaald dat een handelaar als bedoeld in artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW, die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het BW van toepassing is, de bepalingen van die afdeling in acht neemt. Onder die afdeling valt artikel 6:230r van het BW.

In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Onder die afdeling vallen de artikelen 6:193b en 6:193c van het BW.

De artikelen 8.2a en 8:8 van de Whc zijn opgenomen in de bijlage bij de Whc.

3. In artikel 12n van de Instellingswet ACM, zoals die luidde ten tijde van de aan eisers verweten gedragingen, is bepaald dat indien ACM op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt.

Artikel 12u van de Instellingswet ACM luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.”

Het onderzoek en de besluitvorming van ACM

De onderneming verkoopt via internet producten zoals fietsen, sportartikelen, (sport)kleding en speelgoed aan consumenten. Naar aanleiding van meldingen van consumenten op Consuwijzer ter zake van de online aankoop van producten en praktijkonderzoek door de Consumentenbond is ACM een onderzoek gestart naar naleving van de regels rond het ontbindingsrecht door de onderneming. ACM heeft zich daarbij gericht op vier webwinkels van de onderneming:

 [naam] ;

 [naam] ;

 [naam] en

 [naam] .

Toezichthouders van ACM hebben in juli en augustus 2014 de websites vastgelegd en geanalyseerd en aan de hand daarvan geconstateerd dat de onderneming consumenten onjuist en onvolledig informeerde over het recht van ontbinding. Zij hebben de onderneming daarop aangesproken en uitgelegd wat er volgens hen moest worden aangepast. De onderneming heeft toen toegezegd de websites aan te passen en de regelgeving na te zullen leven. Toezichthouders van ACM hebben nadien bij brief van

16 december 2014 aangegeven geen aanleiding tot handhaving te zien, maar dat ACM alsnog tot handhaving zou overgaan indien de onderneming nogmaals in de fout zou gaan. ACM heeft in juli 2015 bericht van de Consumentenbond gekregen dat die bond drie bestellingen bij de onderneming heeft gedaan en die heeft geretourneerd, waarna de onderneming niet uit eigen beweging tot terugbetaling is overgegaan. Ook via ConsuWijzer kwamen nieuwe meldingen binnen. Toezichthouders van ACM hebben vervolgens de websites van de onderneming opnieuw vastgelegd en onderzocht, zij hebben bij de Consumentenbond alle informatie gevorderd die betrekking had op het onderzoek door die bond en zij hebben op 2 oktober 2015 een bedrijfsbezoek gebracht aan de onderneming. Persoon 1 en persoon 3 (werkzaam bij de klantenservice) hebben een verklaring afgelegd en op verzoek van ACM schermafdrukken en bescheiden overhandigd. Voorts heeft ACM bij het bedrijfsbezoek de mailbox [naam] doorzocht op relevante zoektermen. De geselecteerde e-mails zijn gekopieerd op een gegevensdrager en in digitale vorm meegenomen. Na het bedrijfsbezoek heeft ACM aanvullende informatie gevorderd.

Op 23 februari 2016 heeft ACM naar aanleiding van dit vervolgonderzoek een rapport uitgebracht. In dat rapport is ACM onder meer tot de volgende bevindingen gekomen.

De onderneming heeft het beleid gevoerd om de consument de door hem betaalde bezorgkosten niet terug te betalen bij gebruik van het recht van ontbinding in gevallen waarin de consument het product tijdig – binnen 14 dagen na ontvangst – retour had gezonden. Voor de gevallen waarin de consument bij de retourzending geen rekeningnummer had vermeld, hanteerde de onderneming het beleid om wanneer consumenten contact opnamen over het achterwege blijven van terugbetaling een waardebon naar de consument te zenden. Wanneer een consument na terugzending van het product informeerde wanneer zijn geld zou worden teruggestort, verstuurde de onderneming standaardmail 1 waarin werd aangegeven dat de retourzending niet conform de retourprocedure was aangeboden. Als een van de redenen om niet tot terugbetaling over te gaan gaf de onderneming aan dat een IBAN-nummer ontbrak op het retourformulier. Daaronder werd in het e-mailbericht vermeld: “Omdat wij graag uw retourzending alsnog correct willen afhandelen hebben wij u zojuist handmatig een waardebon toegestuurd t.w.v. de geretourneerde artikelen.” Indien de consument vervolgens aangaf geld in plaats van een waardebon te willen ontvangen, verzond de onderneming standaardmail 2, waarin werd uiteengezet dat het feit dat de consument geen geld had teruggekregen het gevolg was van een fout van de consument bij het gebruikmaken van zijn recht van ontbinding.

Volgens het rapport leveren deze gedragingen drie overtredingen op en kunnen de overtredingen worden verweten aan de onderneming. Ook kan aan persoon 1 en persoon 2 het verwijt worden gemaakt dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen, omdat zij als bestuurders van de onderneming nauw betrokken waren bij het retourbeleid van de onderneming. Persoon 1 bepaalde welke retourzending voor terugbetaling in aanmerking kwam. Persoon 2 was binnen de onderneming verantwoordelijk voor de terugbetaling aan de consument en correspondeerde met de klantenservice over de wijze waarop die om diende te gaan met reacties van klanten op het uitblijven van terugbetaling. Voor beide personen geldt ten slotte dat zij door medewerkers van de klantenservice op de hoogte waren gebracht van de klachten over het retourbeleid en dat zij geen maatregelen hebben getroffen om de overtredingen te beëindigen.

6. Op basis van dit rapport is ACM overgegaan tot boeteoplegging en heeft zij besloten tot openbaarmaking van de boeteoplegging. Tijdens de bezwaarprocedure hebben eisers verzocht om een voorlopige voorziening ingediend. Zij hebben daarbij verzocht om schorsing van de besluiten van 9 en 30 juni 2016. Die verzoeken zijn door de voorzieningenrechter afgewezen bij uitspraak van 21 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:7231). Vervolgens heeft ACM de besluiten 1 en 2 genomen.

Bij besluit 1 heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat zij op goede gronden is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 500.000,- aan de onderneming en een bestuurlijke boete van € 125.000,- aan de personen 1 en 2 ieder, waarbij is bepaald dat bij betaling kwijting over en weer plaatsheeft. Volgens ACM is er sprake van drie overtredingen van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g en slotgedeelte (wat een boete van € 160.000 oplevert), 6:230r, eerste en tweede lid (wat eveneens een boete van € 160.000 oplevert), en 6:193b, tweede lid, van het BW (wat een boete van € 180.000 oplevert). ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat volgens haar vast is komen te staan dat de onderneming in de periode van 14 januari 2015 tot 2 oktober 2015 structureel consumenten heeft misleid door hen onjuiste en misleidende informatie te verstrekken over het recht van ontbinding bij overeenkomsten op afstand. Binnen die periode heeft de onderneming voorts consumenten die hun bestelling rechtsgeldig hadden geretourneerd niet tijdig, niet volledig en niet met hetzelfde betaalmiddel terugbetaald en heeft zij daarbij een piepsysteem gehanteerd dat evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht. Volgens ACM geldt voor al deze overtredingen dat zij – gelet op het beleidsmatige karakter ervan – schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

ACM is ervan uitgegaan dat eiseressen, met hun stelling dat het onderzoek van ACM onzorgvuldig is, met name doelen op dossierstuk 53 en dan in het bijzonder op het Excelbestand “Analyse digitaal materiaal dossier def” (het Excelbestand). Volgens eisers heeft ACM op basis van dit Excel-bestand onjuiste conclusies getrokken, heeft ACM de in het Excel-bestand opgenomen gegevens onvoldoende geverifieerd en is het onderzoek niet volledig geweest doordat ACM een te beperkt aantal en bovendien onjuiste zoektermen heeft gebruik voor het samenstellen van het Excelbestand. Mede ten gevolge daarvan is ook de analyse van het Excelbestand niet juist. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft persoon 2 op 2 juli 2016 een verklaring ingebracht, voorzien van nadere stukken, en heeft persoon 2 op de hoorzitting bij ACM uiteengezet hoe het door de onderneming gebruikte “Customer Management System” (CMS)-systeem werkt en de aandacht gevestigd op onjuistheden in (de samenstelling van) het Excelbestand en de analyse daarvan. ACM stelt in reactie hierop voorop dat aan de vastgestelde overtredingen diverse bewijsmiddelen ten grondslag liggen. ACM heeft de website van de onderneming onderzocht, e-mailcorrespondentie tussen de onderneming en consumenten beoordeeld, verklaringen afgenomen van de voor de onderneming werkzame persoon 1 en medewerker persoon 3, die destijds manager van de klantenservice was, en standaard e-mails bekeken. Op grond van deze bewijsmiddelen kunnen volgens ACM de overtredingen worden vastgesteld. ACM merkt daarbij op dat de bewijsmiddelen in hun onderlinge samenhang beschouwd een consistent beeld opleveren van de handelwijze en het beleid van de onderneming.

Naast deze bewijsmiddelen heeft ACM informatie aan de overtreding ten grondslag gelegd, die rechtstreeks afkomstig is uit het CMS-systeem. Deze informatie ziet op geretourneerde bestellingen en bevindt zich in de kolommen A tot en met M van het Excelbestand. In de kolommen N tot en met P van het Excelbestand worden door de onderneming aangeleverde gegevens over de aard van de bestellingen weergegeven. De kolommen Q tot en met AH bevatten de analyse van de gegevens betreffende de bestellingen. Voor een goed begrip van het Excelbestand moet dit volgens ACM worden gelezen in samenhang met het verslag van ambtshandelingen “Analyse bestanden meegenomen bij bedrijfsbezoek” van 28 december 2015. Met de analyse in het Excelbestand wordt volgens ACM op het niveau van afzonderlijke geretourneerde bestellingen inzichtelijk gemaakt waartoe het beleid van de onderneming in de praktijk leidde. Daarnaast maakt volgens ACM de analyse de orde van grootte van vastgestelde overtredingen inzichtelijk. ACM heeft met de analyse niet beoogd om uitputtend precieze aantallen schendingen van de Whc in kaart te brengen. De analyse is evenmin bedoeld om uitputtende informatie te verkrijgen over het aantal gevallen waarin de onderneming wel in overeenstemming met de Whc handelde.

In zijn nadere verklaring van 2 juli 2016 heeft persoon 2, uit de 651 in het Excelbestand opgenomen bestellingen, al die bestellingen gefilterd die volgens hem niet als bewijs kunnen worden gebruikt voor het vaststellen van de overtredingen. ACM heeft een dergelijke selectie ook toegepast. De selectie van ACM komt voor een deel overeen met die van persoon 2 in de nadere verklaring. Persoon 2 heeft net als ACM bestellingen die niet door consumenten zijn gedaan, bestellingen die zijn gedaan via andere websites, bestellingen die te laat zijn geretourneerd en bestellingen die zonder creditnota terug in voorraad zijn geplaatst om een andere dan voor het onderzoek relevante reden buiten beschouwing gelaten. Eisers komen met de toepassing van deze selectie tot een aantal van 412 bestellingen. Volgens eisers zijn daarvan 409 bestellingen niet relevant. ACM volgt eisers niet in hun standpunt dat die 409 geretourneerde bestellingen niet waren voorzien van een retourformulier en daarom niet traceerbaar waren. Uit het Excelbestand kan namelijk worden opgemaakt dat bij slechts 102 geretourneerde bestellingen de optie “Retourformulier ontbreekt” is aangevinkt. ACM heeft het Excelbestand van de onderneming verkregen en het is opgebouwd uit gegevens die uit het CMS-systeem van de onderneming afkomstig zijn. Eisers hebben weliswaar in het kader van de bezwaarprocedure uitdraaien uit het CMS-systeem overgelegd waaruit blijkt dat ook voor 310 andere dan de genoemde 102 bestellingen de optie geen retourformulier” was aangevinkt, maar zij hebben voor het verschil met de in het Excelbestand over dat punt opgenomen informatie geen overtuigende verklaring kunnen geven. Bovendien blijkt uit ander bewijsmateriaal dat in een aantal van de gevallen, waarvan de onderneming stelt dat de retour niet traceerbaar was, wel degelijk een retourformulier was meegezonden. ACM wijst in dit verband op beschikbare e‑mailcorrespondentie tussen consumenten en de onderneming over geretourneerde bestellingen.

Eisers hebben tijdens de hoorzitting ook betoogd dat de conclusies van ACM over het niet terugbetalen van de verzendkosten onjuist zijn en dat dit komt door een verkeerde invoer in het Excelbestand. ACM kan dit betoog niet volgen. De volgens de onderneming onjuiste in kolom E van het Excelbestand opgenomen totaalbedragen van de geheel of gedeeltelijk geretourneerde bestellingen zijn namelijk rechtstreeks afkomstig uit het CMS-bestand van de onderneming. Van een onjuiste invoer van gegevens door ACM kan volgens ACM dan ook geen sprake zijn. Verder wordt in het verslag van ambtshandelingen van 28 december 2015 en het Excelbestand precies aangegeven uit welke gegevens en op welke wijze ACM afleidt voor welke geretourneerde bestellingen met zekerheid kan worden vastgesteld dat de verzendkosten niet zijn vergoed. Anders dan de onderneming betoogt, heeft ACM in dat verband vastgesteld en meegewogen of een bestelling al dan niet in zijn geheel werd geretourneerd. Verder heeft ACM erop gewezen dat uit meerdere verklaringen van de zijde van de onderneming en uit andere bewijsmiddelen geconcludeerd kan worden dat de onderneming de verzendkosten niet terugbetaalde aan de consument. Daarom treffen de bezwaren tegen het Excelbestand volgens ACM geen doel.

Volgens ACM is sprake van onjuiste terugbetaling in het geval van ontbinding van overeenkomsten op afstand (artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW). ACM heeft vastgesteld dat de onderneming het beleid hanteerde om consumenten die hun bestelling hadden geretourneerd zonder vermelding van hun IBAN en vervolgens contact met haar opnamen om te vragen waar hun geld bleef, niet met hetzelfde betaalmiddel terug te betalen, maar meteen een waardebon te sturen. Dit beleid blijkt uit de verklaringen van zowel persoon 1 als persoon 3, en ook uit het beeld dat naar voren komt uit de e‑mailcorrespondentie die tijdens het bedrijfsbezoek uit de mailbox [naam] van de onderneming is meegenomen. Daar komt bij dat persoon 1 op de hoorzitting ten kantore van ACM heeft bevestigd dat de klant meteen als hij reclameert een waardebon krijgt, dat eisers in hun bezwaarschrift erkennen dat de onderneming niet in geld terugbetaalde als de consument zijn IBAN niet had vermeld op het retourformulier en dat haar beleid erop was gericht consumenten ten spoedigste schadeloos te stellen: zij kregen daartoe terstond een waardebon aangereikt en in het geval zij daarmee niet instemden droeg persoon 1 er zorg voor dat de consument binnen de wettelijke termijn schadeloos werd gesteld. ACM heeft tevens vastgesteld dat de onderneming ook het beleid had om de leveringskosten niet standaard terug te betalen. ACM baseert dit op de verklaring van persoon 1, zijn e-mail van 2 oktober 2015 aan [naam] van [naam] , zijn e-mail aan ACM en de klantenservice van de onderneming van 5 oktober 2015, de tekst van de standaard e-mails inhoudende dat een waardebon wordt verstrekt ter waarde van de geretourneerde artikelen, de e-mailcorrespondentie van consumenten waaruit blijkt dat verzendkosten niet werden vergoed, de drie bestellingen die door de Consumentenbond zijn gedaan en de verklaring van persoon 2 op de hoorzitting in de sanctiefase dat sprake was van een mankement in haar systeem. Uit de nadere verklaring van persoon 2 van 2 juli 2016, die eisers in bezwaar hebben overgelegd, blijkt volgens ACM eveneens dat verzendkosten door de onderneming niet werden terugbetaald.

Volgens ACM is sprake van een structurele inbreuk op wettelijke bepalingen en alleen al daarom van een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in de Whc, omdat aan de geconstateerde gedragingen een beleid ten grondslag lag. Los van het feit dat de overtreding al volgt uit het beleid dat de onderneming hanteerde, heeft ACM, met de analyse van de digitale bestanden die zij tijdens het bedrijfsbezoek heeft meegenomen, vastgesteld dat gedurende de periode van overtreding:

 de onderneming bij 409 retouren niet uit eigen beweging een creditnota heeft opgemaakt vanwege het ontbreken van het IBAN op het retourformulier;

 in 330 (van die 409) retouren de overeenkomst op afstand tijdig is ontbonden;

 de onderneming in 185 (van de 330) retouren een waardebon heeft toegestuurd; en

 91 (van de 185) waardebonnen niet zijn toegestuurd binnen 14 dagen na ontvangst van de retourzending.

Volgens ACM is sprake van misleidende informatie over het recht van ontbinding en terugbetaling (artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW). Tot begin juli 2015 stond in standaardmail 1: “Uw retourzending is hiermee definitief verwerkt en het is niet meer mogelijk hier een wijziging in aan te brengen”. In standaardmail 2 stond de volgende zinsnede: “Daar uw retourzending reeds in onze administratie verwerkt is, kunnen wij dit helaas niet meer aanpassen”. De strekking van de tekst in de standaard e-mails is er volgens ACM duidelijk op gericht de consument genoegen te laten nemen met een waardebon en niet, zoals eisers stellen, om terugbetaling in geld mogelijk te maken. In tegenstelling tot wat eiseressen doen voorkomen is het niet zo dat ACM de onderneming heeft verboden om consumenten te vragen naar hun IBAN. Toezichthouders van ACM hebben de onderneming er op 3 oktober 2014 slechts op gewezen dat haar retourformulier een aantal verplichte velden bevatte die niet op het modelformulier voor ontbinding als bedoeld in bijlage 1 deel B van de Richtlijn consumentenrechten staan. Daarmee was dit formulier niet in lijn met Europese regelgeving. In reactie op het voorstel van de onderneming om deze velden als optioneel aan te merken, hebben de toezichthouders aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben. Door de handelwijze van de onderneming heeft de gemiddelde consument volgens ACM een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen.

Volgens ACM is sprake van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b, tweede lid, van het BW). ACM wijst in dit verband op de verklaring die persoon 1 tijdens het bedrijfsbezoek tegenover toezichthouders heeft afgelegd. Persoon 1 heeft desgevraagd verklaard dat de klant die geen IBAN op het ontbindingsformulier had ingevuld pas een waardebon kreeg toegestuurd nadat hij contact op had genomen met de klantenservice. Persoon 1 heeft in antwoord op de vraag “waarom vraagt u dan niet gewoon naar het bankrekeningnummer?” ook geantwoord: “Ja, dat is nog meer werk voor ons, Dan zouden wij nog meer moeten gaan doen en wij wachten gewoon af tot, elke klant, tenminste de meeste klanten reageren wel als ze iets teruggestuurd hebben en ze zien het geld niet.” En: “Dat is die route zoals die loopt. Dus de klant krijgt altijd als hij ons goed informeert te allen tijde zijn geld terug. Alleen, wij hebben regels waar wij ons aan moeten houden, maar die klant (…) moet ons informeren over het banknummer.” Die verklaring wordt bevestigd door de verklaring van persoon 3. Dat de onderneming een piepsysteem hanteerde, blijkt volgens ACM eveneens uit de e-mailcorrespondentie die in het dossier is opgenomen. Daaruit komt het beeld naar voren dat consumenten pas een waardebon kregen toegezonden nadat zij contact hadden opgenomen met de klantenservice van de onderneming. ACM heeft vastgesteld dat het gaat om 126 gevallen waarin dit is gebeurd (in de bijlage bij besluit 1 is een lijst met factuurnummers ter zake daarvan opgenomen).

Volgens ACM mag van een online handelaar op wie, na ontbinding van de overeenkomst op afstand door de consument, een terugbetalingsverplichting rust, worden verwacht dat hij zelf alles in het werk stelt om terugbetaling mogelijk te maken. Zo had de onderneming de bankgegevens via haar betaaldienstverlener kunnen achterhalen of het ontbrekende IBAN zelf via de e-mail bij de consument kunnen navragen. Dat dit meer werk en inzet van extra personeel betekent en de meeste consumenten toch wel reageren als zij geen geld terug krijgen, zoals door persoon 1 tijdens het bedrijfsbezoek is verklaard, is geen reden om dan maar niets te doen en al te wachten tot de consument zelf reageert. Sterker nog, de onderneming draait de zaak om door de verantwoordelijkheid bij de consument te leggen. ACM blijft daarom bij haar standpunt dat het door de onderneming gehanteerde piepsysteem evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht.

Het argument van de onderneming dat het normale niveau van zorgvuldigheid in dit geval niet blijkt uit een voor haar bekende gedragscode maakt dit volgens ACM niet anders. Wat een normaal niveau is van de voor de handelaar geldende professionele standaard, kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden. Gedragscodes kunnen daarbij relevant zijn, nu deze uiting kunnen geven aan het niveau van de professionele standaard in een bepaalde branche, maar het bestaan van een gedragscode is geen vereiste voor de beoordeling van de professionele standaard. In dit geval is het zo evident dat de handelspraktijk van de onderneming – en dan met name het door haar gehanteerde piepsysteem – in strijd is met de vereisten van professionele toewijding dat het niet nodig is om de professionele standaard in de branche voor webwinkels af te leiden uit een gedragscode. Doordat de onderneming de consument noch zelf informeerde over het feit dat de door de consument retour gezonden bestelling door haar was afgekeurd, noch over de reden van die afkeuring, is volgens ACM het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperkt of kon dit worden beperkt. De gemiddelde consument kon hierdoor een besluit over een overeenkomst nemen, dat hij anders – ware hij wel goed geïnformeerd over de afkeuring van zijn retourzending – niet had genomen.

Beoordeling

8. De rechtbank zal hierna de beroepsgronden per deelonderwerp bespreken. Daarbij zal de rechtbank eerst ingaan op de bruikbaarheid van de op 2 oktober 2015 bij het bedrijfsbezoek afgelegde verklaringen door persoon 1 en persoon 3. De overige beroepsgronden die zien op de bewijsvergaring en bewijswaardering door ACM zullen besproken worden bij de vraag of er sprake is van de door ACM gestelde drie overtredingen.

De verklaringen van persoon 1 en persoon 3

Eisers betogen dat aan de op 2 oktober 2015 door persoon 1 en persoon 3 tegenover toezichthouders van ACM afgelegde verklaringen voorbij moet worden gegaan. In dit verband wijzen eisers op een tweede verklaring van persoon 1 van 2 december 2016. Daarin wordt door persoon 1 onder meer verklaard dat hem voor het horen geen cautie is gegeven, terwijl hij meent dat hij daar wel recht op had. Voorts menen eisers dat de eerdere verklaring van persoon 1 onbruikbaar is wegens de geëmotioneerde toestand waarin hij toen verkeerde, welke toestand volgens hen uit zijn verklaring zelf ook naar voren komt. Volgens eisers moet ook voorbij worden gegaan aan de eerste verklaring van persoon 3 op 2 oktober 2015, omdat persoon 3 ten tijde van dat verhoor niet goed op de hoogte was van de wijze van afwikkeling van retourzendingen binnen de onderneming. In dit verband hebben eisers aangevoerd dat persoon 3 tijdens dat verhoor op 2 oktober 2015 nog in een inwerkperiode zat en nadien van zijn functie is ontheven, juist omdat hij daar niet voor was toegerust. Op 26 juli 2016 heeft persoon 3 in dit verband een schriftelijke verklaring afgelegd. Ter zitting heeft persoon 3 als getuige verklaard dat een waardebon werd toegezonden als de klant contact opnam na een afgekeurde retourzending, en dat dit zag op de situatie dat er niets bij het retour gezonden product was gevoegd. Voorts heeft hij verklaard dat hem dat destijds niet duidelijk was, maar nu wel.

Over de stelling dat aan persoon 1 ten onrechte niet de cautie is verleend, overweegt de rechtbank als volgt.

In het proces-verbaal van verhoor van persoon 1, dat een letterlijke weergave bevat van wat volgens ACM is gezegd, is bovenaan op bladzijde 2 te lezen:

“De heer KETTENIS:

Directeur, oké. Wat ik u vanmorgen ook gezegd heb toen wij hier binnenkwamen, u bent niet verplicht om antwoord te geven op vragen die wij stellen. Maar wat u zegt moet wel naar waarheid zijn. Eh….wij hebben vanmorgen eh ..., zijn wij begonnen met inzage vorderen en verkrijgen van eh… van stukken die voor ons onderzoek van belang kunnen zijn. Eh, daarbij zijn al een aantal dingen ter sprake gekomen. Mogelijk dat er wat herhalingen in de verklaring zitten, maar wij zullen proberen te voorkomen, maar ja, ...of dat helemaal gaat lukken, dat zien wij vanzelf.

[Persoon 1]:

Oké.”

In dit proces-verbaal is voorts vermeld dat bij dit gesprek drie toezichthouders van ACM aanwezig waren, namelijk W. Kettenis, R. Siderius en C. van der Spek. Hoewel dit proces-verbaal van verhoor niet is ondertekend, vermeldt het verslag van ambtshandelingen dat het door deze drie toezichthouders naar waarheid is opgemaakt. Dit verslag van ambtshandelingen is wel door hen ondertekend. In het verslag dat ziet op het horen van persoon 1 is vermeld dat tijdens het introductiegesprek een cautie is gegeven. Ter zitting is door C. van der Spek, die als getuige is gehoord, voorts verklaard dat door haar aan persoon 1 de cautie is gegeven. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding te twijfelen aan de eensluidende verklaring van de toezichthouders dat aan persoon 1 aan het begin van het verhoor de cautie is gegeven. De mededeling daarbij dat persoon 1 wanneer hij geen gebruik maakt van zijn zwijgrecht wel naar waarheid dient te verklaren, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de daarvoor gegeven cautie, omdat daarbij niet is gezegd dat eiser ondanks de cautie moet verklaren (vergelijk Rb. Rotterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3582, onder 5.4.). Gelet hierop kan de op 2 oktober 2015 door persoon 1 afgelegde verklaring in beginsel worden gebruikt als bewijs.

Over de op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen door persoon 1 en persoon 3 komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

In het proces-verbaal van verhoor van persoon 1 is op bladzijden 4, 6, 7, 18, 29, 33 en 34 onder meer te lezen:

“[Persoon1]:

Eh ... als het niet goed is, dan gaat het artikel met eh het formulier naar de klantenservice toe. De klant reageert, dus…

Mevrouw VAN DER SPEK:

Dus daar wordt op gewacht…

[Persoon 1]:

Daar wordt op gewacht, op de reactie van de klant en dan zeg je, oké, wij hebben artikel dit en dat terug ontvangen, dus wij zoeken in het systeem op, wat is daar nou mee, is het artikel teruggekomen? Ja, het is teruggekomen. Mevrouw, helaas heeft u het formulier niet goed ingevuld. Wij hebben uw bankgegevens niet. Een hele bewuste keus van ons. Wij hebben uw bankgegevens niet. Als u, u krijgt op voorhand krijgt u al een waardebon. Als die klant dan zegt, ja, maar ik wil geen waardebon, maar ik wil toch alsnog mijn geld terug, dan wordt die waardebon, wordt gedeactiveerd zoals dat heet – dat kan [naam] u laten zien en dan wordt alsnog via de hand, dat is een aparte lijst, die van de klantenservice dagelijks naar [naam] toegaat en dan wordt zeg maar, toch nog het geld terugbetaald. Dat is de weg

zoals wij die bewandelen, zeg maar.

(…)

Mevrouw VAN DER SPEK:

Waarom eh ... heeft u dan als een klant een formulier terugstuurt zonder bankrekeningnummer, waarom vraagt u dan niet aan de klant, wat is uw bankrekeningnummer?

[Persoon 1]:

Ja, dat is nog meer werk voor ons. Dan zouden wij nog meer moeten gaan doen en wij wachten gewoon af tot, elke klant, tenminste de meeste klanten die reageren wel als ze iets teruggestuurd heb ben en ze zien het geld niet. Dan krijgen ze binnen een dag, hebben ze van ons een mailtje en dan krijgen ze daar een antwoord op, Maar dan zou ik nog iemand erbij moeten gaan zetten om dat nog allemaal eh…

(…)

[Persoon1]:

Ja. De klant die krijgt dan een mail ... geachte heer, geachte mevrouw, wij hebben inderdaad uw bestelling retour ontvangen. Wij kunnen hem helaas, wij konden hem helaas niet in behandeling nemen, omdat u bent vergeten of een ruiling aan te geven of eh ... dat u eh het banknummer hebt u er niet bij gezet. Wij keren u op voorhand al een waardebon uit en hopen dat daarmee het probleem opgelost is. Dan zijn er, dan hebben wij het zo ingebouwd, als de klant dan niet akkoord gaat met de waardebon, dan zeggen wij, oké, dan krijgt die klant, die stuurt, ja, maar ik wil geen waardebon want ik wil een bankrekeningnummer en die mailt alsnog zijn bankrekeningnummer door, dan hebben wij het wel. Op dat moment dan deblokkeren wij die waardebon en dan wordt alsnog het geld terugbetaald en dan gaat hij op de lijst van de klantenservice, de daglijst van de klantenservice. Daar staat dan op retour eh ... en dan het factuurnummer erbij en het bedrag en die gaat dagelijks naar [naam] toe en [naam] doet dan die betalingen.

(…)

De heer KETTENIS:

Klantenservice. En dan heeft de consument een mailtje gekregen van nou ja, wij kunnen u geen geld teruggeven, u krijgt voorlopig eventjes een …

[Persoon1]:

Waardebon.

De heer KETTENIS;

U krijgt in ieder geval een waardebon.

Mevrouw VAN DER SPEK:

Wacht even, hoor, sorry dat ik je onderbreek, maar dat was dus pas nadat de klant….

[Persoon1]:

Gereageerd heeft.

Mevrouw VAN DER SPEK:

Ja. Dus dat gebeurt niet vanzelf.

[Persoon1]:

Gebeurt niet vanzelf.

(…)

De heer KETTENIS:

Moet de klant ook in uw ogen dan uitdrukkelijk toestemming geven dat hij die waardebon wil of als hij niet reageert, dan is het gewoon die waardebon?

[Persoon1]:

Nee, hoor, de klant die kan aangeven op drie manieren hoe een retour, hoe hij de retour behandeld wil hebben. Hij kan ruilen voor een ander product, hij kan kiezen voor een waardebon. Dat doen heel veel klanten die bij ons wekelijks bestellen. Wij hebben heel veel klanten, met name op onderdelen op fietsengebied, die wekelijks hij ons bestellen, die ook een account aangemaakt hebben en die gewoon zeggen, je hoeft niet te crediteren, geef maar gewoon een waardebon, wordt de volgende keer verrekend. Of men kan kiezen voor geld terug en men geeft het bankrekeningnummer. Dat zijn de drie manieren. Krijgt een klant van ons op voorhand, heeft hij een klacht, krijgt hij meteen een waardebon. Daarmee willen wij aangeven, kijk, wij doen het netjes, wij zorgen. wij hebben uw gegevens. Heb je, die klant zegt, ik wil die waardebon dan niet, dan krijgt hij van [naam] meteen, oké, dan gaan wij zorgen dat u als u uw bankrekeningnummer doorgeeft, dan wordt de waardebon geblokkeerd en dan krijgt hij netjes centen terug.

(…)

Mevrouw VAN DER SPEK:

Ja. Eh, nou ja, u dacht al, dat is hoe u handelt, dus dat onderstreept dit eigenlijk wel. Eh … dan wil ik toch nog een keer vragen, bent u zich ervan bewust dat u wettelijk wel verplicht bent om die bezorgkosten ook terug te betalen?

[Persoon1]:

Eh ... nee.

Mevrouw VAN DER SPEK:

Dat wist u niet.

[Persoon1]:

Moet dat?

Mevrouw VAN DER SPEK:

Ja. U moet, ja, u moet alle betalingen terugbetalen die een consument heeft gedaan om het artikel te ontvangen.

[Persoon1]:

De consument moet toch op zijn rekening of op zijn kosten, ik ga het even, ik probeer het even duidelijk op een rijtje te krijgen, op zijn kosten moet de consument toch eh ... de goederen naar ons terug sturen?

Mevrouw VAN DER SPEK:

Dat klopt Dat klopt.

[Persoon1]:

Want hij kan de verzendkosten dan toch niet bij ons verhalen?

De heer KETTENIS:

Nee, maar de verzendkosten om het naar hem toe te krijgen. Dus de consument bestelt hij u iets.

[Persoon1]:

Ja.

Mevrouw VAN DER SPEK:

En hij betaalt 6,95.

De heer KETTENIS:

Hij betaalt 6,95 om het van u naar hem te laten sturen.

[Persoon1]:

Ja, dat klopt ja.

De heer KETTENS:

Die 6,95, die moet u ook terugbetalen.

[Persoon1]:

Maar daar heeft die consument toch die goederen voor gehad?”

In het verslag van ambtshandelingen dat door twee andere toezichthouders, M. Holtslag en J. Smit, naar waarheid is opgemaakt van het horen van persoon 3 is – onder meer – te lezen:

“Reden van afkeuring: rekeningnummer ontbreekt

We vragen naar de toepassing van de categorie ‘rekeningnummer ontbreekt” op het afhandelingsformulier. [persoon 3] geeft aan dat de reden van afkeuring “rekeningnummer ontbreekt” wordt toegekend door dhr. [naam] , als de klant geen rekeningnummer op het retourformulier heeft geschreven. Als een consument vervolgens contact opneemt met de klantenservice om te vragen waar zijn geld blijft, handelt de klantenservice deze melding af. Dan wordt eerst gekeken wat de reden van afkeuring was. Wanneer blijkt de reden van afkeuring is “rekeningnummer ontbreekt”, wordt er vervolgens een standaardreactie verzonden vanuit de mailbox van de klantenservice, met daarin de melding dat er een waardebon wordt uitgekeerd. De heer [persoon 3] heeft van de standaardreactie die de klantenservice gebruikt schermafdrukken gemaakt (zie bijlage 2 bij dit verslag).

Tot enige tijd geleden stond er een extra zin in deze standaardreactie, waarin werd aangegeven dat de retour door het uitreiken van de waardebon definitief was afgehandeld. Deze zin is enkele maanden geleden op verzoek van [persoon 2] uit de standaardmail verwijderd.”

In zijn schriftelijke verklaring van 26 juli 2016 heeft persoon 3 verklaard dat in die gevallen, waarin de consument niet op het ontbindingsformulier zijn rekeningnummer had vermeld, een waardebon werd toegezonden.

Uit vaste rechtspraak volgt dat een belanghebbende in beginsel kan worden gehouden aan zijn eerste tegenover een toezichthouder afgelegde verklaring en dat slechts in bijzondere gevallen doorslaggevend belang zal moeten worden toegekend aan een intrekking of wijziging van een eerdere verklaring tegenover de toezichthouder (bijvoorbeeld ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1401 en CRvB 22 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9159). De ratio daarvan is dat de gehoorde persoon, in het bijzonder een getuige, in dat eerdere stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder zal laten leiden door ongewenste consequenties. Daarbij komt dat het terugkomen van een eerdere verklaring meer in het algemeen afbreuk doet aan persoonlijke geloofwaardigheid van betrokkene. Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit geval geen aanleiding om persoon 1 en 3 niet te houden aan hun eerdere verklaringen.

In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat de oorspronkelijke verklaringen van persoon 1 en persoon 3, die destijds bij de klantenservice werkzaam was, met elkaar in overeenstemming zijn. Verder komt uit de verklaring van persoon 3 van 26 juli 2016 naar voren dat in die gevallen, waarin de consument niet op het ontbindingsformulier zijn rekeningnummer had vermeld, een waardebon werd toegezonden. In zoverre is persoon 3 niet teruggekomen van zijn eerdere verklaringen. Zijn nadere verklaring van 26 juli 2016 werpt naar het oordeel van de rechtbank overigens ook geen nieuw licht op de zaak. De eerdere verklaring van persoon 3 wordt verder ondersteund door de – achter tabblad 9 van de door ACM overgelegde stukken – opgenomen correspondentie tussen de Consumentenbond en de onderneming. Verder bevinden zich in het dossier – achter de gedingstukken 52 en 53 – diverse klachten van consumenten over het uitblijven van terugbetaling in geld die ondersteuning bieden voor deze geschetste gang van zaken en contacten met de klantenservice waaruit blijkt dat onderneming bekend was met die klachten. Ook het uit die klachten naar voren komende gebruik van standaardmails 1 en 2 wijst er op dat de onderneming het beleid voerde om consumenten, die niet op het ontbindingsformulier hun rekeningnummer vermeldden, een waardebon toe te zenden, zonder hen te vragen om instemming. Bovendien volgt uit de verklaringen van persoon 1 en persoon 3 van 2 oktober 2015 dat de onderneming pas een waardebon stuurde nadat de consument contact opnam over het uitblijven van betaling indien de consument bij de retournering niet zijn IBAN had vermeld. Voorts volgt uit die verklaring van persoon 1 dat bij terugbetaling ook niet de bij de consument in rekening gebrachte bezorgkosten werden vergoed. Deze verklaringen worden ondersteund door klachten van consumenten over het uitblijven van (volledige) terugbetaling. Zelfs indien, gelet op de verklaring van persoon 3 ter zitting, geen acht meer zou worden geslagen op de op 2 oktober 2015 door persoon 3 afgelegde verklaring, dan resteert voldoende bewijsmateriaal dat de oorspronkelijke verklaringen van persoon 1 op 2 oktober 2015 ondersteunt.

Terugbetaling

Eisers betogen dat door de onderneming niet is gehandeld in strijd met artikel 6:230r van het BW. Zij ontkennen dat leveringskosten standaard niet werden vergoed door de onderneming. Wel erkennen zij dat bij de afhandeling van drie retourzendingen, afkomstig van de Consumentenbond, telkens ten aanzien van één product de leveringskosten niet direct zijn vergoed. In één geval komt dit omdat de ‘consument’ op het formulier een onjuist bedrag had ingevuld. Eisers wijzen er verder op dat de verklaring van persoon 1 van 2 oktober 2015, dat niet altijd verzendkosten worden vergoed, overigens correct is, want dit gebeurt inderdaad niet bij retournering van beschadigde producten, bij te late retournering, bij een afhaalorder van de onderneming, bij retourzendingen van vervoerders DHL of Post.nl en bij retourzendingen zonder enig traceerbaar gegeven. In dit verband wordt verwezen naar een verklaring van persoon 2 van 2 juli 2016.

Verder wijzen eisers op de bij de schriftelijke verklaring van persoon 2 van

2 juli 2016 gevoegde bewijsstukken. Volgens zijn verklaring heeft persoon 2 alle 651 door ACM onderzochte bestellingen opnieuw onderzocht en geanalyseerd, waaruit hij na reductie van 648 bestellingen er drie overhoudt, namelijk die drie bestellingen die zijn geplaatst door de Consumentenbond. In de andere door ACM relevant geachte gevallen had de consument de overeenkomst niet ontbonden, maar slechts het product retour gezonden zonder dat dit traceerbaar was. In een stuk van 29 juli 2016 hebben eisers nog lijsten overgelegd van consumenten die buiten de ontbindingstermijn de overeenkomst hebben ontbonden of om andere redenen geen recht op ontbinding en volledige terugbetaling hebben gehad. Volgens eisers volgt hieruit dat het standpunt van ACM, dat in 91 gevallen niet tijdig is terugbetaald, feitelijke grondslag mist.

Eisers wijzen er ook op dat uit aanvullend onderzoek door persoon 2 blijkt dat in de periode januari tot en met september 2015 69.070 bestellingen zijn geplaatst bij de onderneming, dat daarvan 3,5% is geretourneerd, dat in 80% van die gevallen de retournering direct is geaccepteerd en het geld is terugbetaald en dat in de resterende 501 gevallen – dat is 20% – aanvullend onderzoek nodig was. Dit waren gevallen waarin alleen het product was teruggezonden of waarbij een rekeningnummer ontbrak. In deze periode is geen financieel voordeel genoten bij de retourzendingen, want er is voor € 30.443,84 (incl. BTW) aan bestellingen retour gekomen en in geld of waardebonnen totaal € 35.560,23 (incl. BTW) aan consumenten vergoed. Volgens eisers levert het toezenden van een waardebon geen strijd op met artikel 6:230r, tweede lid, van het BW, omdat dit de mogelijkheid laat dat de handelaar met de consument een ander betaalmiddel overeenkomt. Volgens hen is slechts in drie gevallen sprake geweest van terugbetaling met een waardebon zonder uitdrukkelijke instemming van de consument. In andere gevallen was daarvan wel sprake, waarbij volgens eisers geldt dat die instemming ook achteraf kan worden verleend.

Uit artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW, gelezen in samenhang met artikel 6:230o van het BW, volgt – voor zover hier van belang – dat een consument een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen kan ontbinden, tot een termijn van veertien dagen is verstreken na ontvangst van de zaak door de consument. De consument kan dit doen door het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Pb EU L 304/64), te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar. De handelaar vergoedt in dat geval uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten, en de handelaar verricht die verbintenis met gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als door de consument is gebruikt bij de oorspronkelijke aankoop, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd, mits de consument hierdoor geen kosten heeft.

In de memorie van toelichting is over artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW – onder meer – te lezen (Kamerstukken II, 2012–2013, 33 520, nr. 3, blz. 43-44):

“Artikel 230r regelt de verplichtingen van de handelaar bij ontbinding van de overeenkomst door de consument. De kosten voor levering van de zaak blijven volgens het eerste lid in elk geval voor rekening van de handelaar. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 13 lid 1 (eerste alinea) van de richtlijn. (…) Het begrip «onverwijld» impliceert dat de handelaar voortvarend te werk moet gaan bij het terugbetalen. De uiterste termijn waarbinnen de handelaar aan zijn verplichting tot ongedaanmaking moet voldoen, is door de richtlijn gesteld op 14 dagen na ontvangst van de verklaring door de consument. (…)

(…)

Het tweede lid implementeert de tweede alinea van artikel 13 lid 1 van de richtlijn en bepaalt de wijze waarop de handelaar aan de verbintenis tot teruggave van alle ontvangen bedragen moet voldoen. Met deze bepaling is met name beoogd te voorkomen dat de consument door middel van een tegoedbon wordt terugbetaald (overweging 46 van de richtlijn). Uitgangspunt is dat de handelaar hetzelfde betaalmiddel gebruikt als de consument. (…) Partijen kunnen immers uitdrukkelijk anders afspreken. Hiervoor mogen geen extra kosten door de handelaar worden gerekend. Dit betekent dat bij teruggave van een boek waarbij met een boekenbon is betaald, een bedrag in geld kan worden teruggegeven.”

Uit de verklaringen die persoon 1 op 2 oktober 2015 heeft afgelegd komt naar voren dat de onderneming na een retourzending van een consument de gedragslijn voerde om niet tot terugbetaling over te gaan, indien die consument geen rekeningnummer had vermeld. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de nadere analyse van persoon 2 van 2 juli 2016 onvoldoende twijfel opwerpt over datgene wat in het rapport van 23 februari 2016 is vastgesteld. In elk geval is de reductie van 185 gevallen, waarin bij tijdige en juiste opzegging een waardebon is toegestuurd, naar de drie gevallen die door de Consumentenbond zijn gemeld, onvoldoende onderbouwd. Dat in het overzicht van persoon 2 bij 412 bestellingen is aangevinkt dat het retourformulier in het geheel zou ontbreken, staat haaks op de omstandigheid dat in het door ACM aan de hand van door de onderneming verstrekte retourbestanden opgestelde excelbestand onder de vermelding ‘Reden aangevinkt in CMS voor niet verwerken retour’ vaak als reden voor niet verwerken retour is vermeld ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’ met daarachter vermeld ‘Geen bankrekeningnummer aangegeven’, wat impliceert dat er wel sprake was een retourformulier. Gelet op de in het excelbestand opgenomen besteldatum van de goederen en de retourontvangst door de onderneming valt verder af te leiden dat tussen beide data steeds minder dan 14 dagen zitten, terwijl voorts is aangegeven of het een zakelijk contact of een particulier betreft. Uit deze van de onderneming afkomstige gegevens kan worden afgeleid dat door consumenten binnen 14 dagen na ontvangst gebruik is gemaakt van ontbinding van de overeenkomst en dat in gevallen waarin de consument niet direct op het retourformulier zijn of haar IBAN opgaf door de onderneming niet uit eigen beweging het aankoopbedrag werd terugbetaald.

Aan de stelling van eisers dat ACM het slechts op trefwoorden bevragen van het inhoudbeheersysteem CMS van de onderneming tot gevolg had dat niet in alle gevallen naar voren kwam dat een retourformulier ontbrak, gaat de rechtbank voorbij. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de e-mailcorrespondentie die betrekking heeft op bijvoorbeeld de factuurnummers 2197787, 2197885, 2202828, 2216681 en 2240785 (die zijn opgenomen achter tabblad 53 van de door ACM overlegde stukken) naar voren komt dat de onderneming zelf als reden voor het niet verwerken van een retourlevering met een terugbetaling opgaf dat geen ruiling was aangegeven en een IBAN-nummer ontbrak op het retourformulier. Uit een vergelijking met het excelbestand blijkt dat deze vijf consumenten de overeenkomst telkens tijdig hadden ontbonden. Achter tabblad 52 van de door ACM ingediende stukken bevinden zich e-mailberichten van een vergelijkbare strekking als die achter tabblad 53 en voorts e-mailcorrespondentie tussen verschillende afdelingen van de onderneming waaruit naar voren komt dat men binnen de onderneming bekend was met klachten over de wijze van afdoening van retourzendingen.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor twijfel aan de echtheid van de achter de tabbladen 52 en 53 opgenomen e-mailcorrespondentie. Daarbij neemt zij mede in aanmerking dat van de zijde van ACM ter zitting is verklaard dat de bestanden die door haar toezichthouders bij de onderneming zijn gekopieerd, niet zijn gewijzigd en dat een eventuele wijziging eenvoudig is te controleren, omdat in dat geval de zogenoemde hashwaarde zou zijn gewijzigd. Dat die waarde is gewijzigd, is door eisers niet aannemelijk gemaakt. De door eisers in bezwaar overgelegde formulieren over afgehandelde retouren die zijn opgenomen achter tabblad 76, waarop telkens de vakjes voor ‘Factuur ontbreekt’ en ‘Retourformulier ontbreekt’ zijn aangevinkt, zien op andere factuurnummers dan de e‑mailcorrespondentie die ACM heeft opgenomen achter de tabbladen 52 en 53, zodat de door eisers overgelegde formulieren over afgehandelde retouren geen tegenbewijs vormen.

De overlegging door persoon 2 ter zitting van een pakbon over klant B. Zegeren met factuurnummer 2209958, met daaraan gehecht een afhandelblad gedateerd op 9 januari 2015 waarbij onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ de vakjes voor ‘Factuur ontbreekt’ en ‘Retourformulier ontbreekt’ zijn aangevinkt, brengt in het voorgaande geen verandering. De rechtbank constateert dat op het overgelegde afhandelblad onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 zijn vermeld, terwijl op de pakbon zelf de volgende vier artikelcodes zijn vermeld: FW512 - groen - 41, FW512 - blauw – 41, CAP0156000 en 504208-02-XL. Achter tabblad 53 van de stukken bevindt zich wel e‑mailcorrespondentie tussen de klantenservice van de onderneming en B. Zegeren over het eerder genoemde factuurnummer 2197885, waaruit volgt deze klant het er niet mee eens was dat bij retourzending van twee trainingsbroeken een waardebon werd verstrekt. De reden voor de verstrekking van een tegoedbon was blijkens de e-mailcorrespondentie ‘IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier’. Op het in een e-mailbericht van de klantenservice van de onderneming van 3 maart 2015 opgenomen deel van het afhandelblad genaamd ‘Retouren’ zijn onder “Artikelen retour’ de twee productcodes E1523-176 en SACP181-M42 vermeld (dit zijn de genoemde twee trainingsbroeken) en onder de actie ‘Terug in voorraad zonder credit’ zijn de vakjes voor ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’ en ‘Geen bankrekeningnummer aangegeven’ aangevinkt. Uit de hele reeks e-mailberichten over deze retourzending komt steeds weer naar voren dat geen geld was uitgekeerd, enkel omdat het IBAN-nummer niet aanstonds door de klant was opgegeven. Dit geldt ook voor de overige hiervoor genoemde factuurnummers. De rechtbank ziet niet in dat deze reeksen e-mailberichten achter tabblad 53 alle zijn gemanipuleerd door ACM en dus evenmin dat eisers de door hun gestelde manipulatie aannemelijk hebben gemaakt door zelf een afhandelblad ter zitting over te leggen waarvan de echtheid niet aannemelijk is gemaakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW vast is komen te staan.

Uit de e-mailcorrespondentie over bijvoorbeeld factuur 2202828 blijkt voorts dat niet binnen 14 dagen na retourzending is terugbetaald. Uit die e-mailcorrespondentie komt naar voren dat de bestelling op 4 februari 2015 is teruggezonden (uit het excelbestand blijkt dat het product op 6 februari 2015 retour is ontvangen), terwijl blijkens een e-malbericht van de klantenservice van de onderneming van 27 februari 2015 de terugbetaling is geagendeerd op 2 maart 2015. De vermelding daarbij dat binnen de wettelijke termijn van 14 dagen zal worden terugbetaald kan slechts betekenen dat de onderneming het aanvangstijdstip van die termijn had vastgesteld op het tijdstip waarop de waardebon door de onderneming werd gedeactiveerd. Die benadering is evident in strijd met de tekst en strekking van artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. De rechtbank acht het voorts aannemelijk dat zowel het verderop te bespreken ‘piepsysteem’ als het in eerste instantie uitkeren van waardebonnen vertraging in de uiteindelijke terugbetaling in de hand zal hebben gewerkt. Gelet op deze handelwijze van de onderneming, die ook naar voren komt in de door de onderneming gebruikte standaardmails 1 en 2 (zie daarover ook hierna), kan in het midden blijven om hoeveel gevallen het precies gaat.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de eerdere berichtgeving door de onderneming aan ACM (het e-mailbericht van 5 oktober 2015 opgenomen achter tabblad 32) over het niet steeds terugbetalen van de door de consument betaalde bezorgkosten bij gebruik van het recht van ontbinding niet of onvoldoende is weersproken. De inhoud van het genoemde bericht wordt ondersteund door de verklaring van persoon 1 op 2 oktober 2015 en door één van de 2 creditnota’s die persoon 1 tijdens dat verhoor toonde. Gelet hierop staat ook de overtreding van artikel 6:230r, eerste lid, van het BW vast voor wat betreft de verplichting om de leveringskosten terug te betalen. De stelling van eisers dat in zijn totaliteit in de onderzochte periode geen financieel voordeel is genoten met de retourzendingen doet daar niet aan af. Hoewel de stelling van eisers dat ook een andere wijze van betaling dan in geld kan worden overeengekomen op zichzelf juist is, doet die stelling niet af aan de overtreding omdat, gelet op de klachten van consumenten, juist in een aantal gevallen geen sprake was een overeengekomen terugbetaling in waardebonnen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het door de consument niet aanstonds uit eigen beweging vermelden van diens IBAN-nummer niet betekent dat de consument stilzwijgend akkoord is gegaan met terugbetaling door middel van een waardebon.

Misleidende handelspraktijk

Eisers betogen dat van misleidende informatie geen sprake is geweest. Zij wijzen er in dit verband op dat de onderneming in de meeste gevallen wel bekend was met het bankrekeningnummer van de consument. De consument gaf namelijk vaak zijn rekeningnummer op bij het inroepen of het retourneren van het product, of de consument had eerder een product geretourneerd en toen zijn rekeningnummer opgegeven, waardoor op die gegevens kon worden teruggevallen. Voorts wijzen zij er op dat standaardmail 1 tot doel had ten spoedigste terugbetaling met hetzelfde betaalmiddel tot stand te brengen en om bij bezwaar tegen de waardebon alsnog per e-mailbericht aan de consument zijn bankrekeningnummer te kunnen en mogen opvragen. Standaardmail 2 had als doel uitleg te geven waarom in eerste instantie een waardebon is uitgekeerd voor de retourzending van de consument. Daarin werd ook verwezen naar de retourpagina van de onderneming. Als de consument dat aangaf, werd vervolgens ten spoedigste terugbetaling in geld tot stand gebracht, aldus eisers.

Eisers hebben in dit verband voorts aangevoerd dat standaardmails 1 en 2 niet zien op het uitoefenen van het recht op ontbinding, maar op de afhandeling van terugbetaling. Van misleiding is geen sprake, want de onderneming heeft de consument geïnformeerd dat deze door middel van een vormvrije verklaring tot ontbinding kan overgaan. Verder betwisten eisers dat de gemiddelde consument door de informatie op de website dan wel de tekst van standaardmail 1 een beslissing heeft genomen die hij mogelijk anders niet zou hebben genomen, namelijk het akkoord gaan met een waardebon in plaats van zijn geld terug te vragen. Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is daarom niet van toepassing. Zij wijzen er op dat veel consumenten vaste klanten zijn van de onderneming en graag een waardebon ontvangen. Uit de klachten van consumenten blijkt verder dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren. Daarom wilden zij ook hun geld terug.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat standaardmails 1 en 2 een misleidende voorstelling van zaken geven. Met de mailberichten wordt de consument immers voorgehouden dat het aan de wijze waarop hij gebruikt heeft gemaakt van zijn ontbindingsrecht te wijten is dat hij geen terugbetaling in geld krijgt, maar een waardebon. Daarmee wordt de consument niet op juiste wijze voorgelicht over zijn rechten als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Het argument dat standaardmails 1 en 2 niet zien op het recht op ontbinding, maar op de afhandeling van terugbetaling en dat om die reden van schending van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW geen sprake kan zijn, gaat niet op. Dit artikel ziet op de rechten van de consument (waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt). De rechten van de consument omvatten ook het recht van ontbinding van een overeenkomst en het daaruit voortvloeiende recht tot terugbetaling.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat door die handelwijze de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen. De enkele stelling van eisers dat de consumenten niet zijn misleid, omdat uit hun klachten blijkt dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren en dat veel vaste klanten tevreden zijn met een waardebon, doet daar niet aan af. Het gaat om een handelspraktijk die tot gevolg heeft dat de consument die zijn ontbindingsrecht inroept, niet zijn geld terugkrijgt en na daarnaar te informeren (herhaaldelijk) het bericht krijgt dat hij geen recht meer heeft op teruggave maar een waardebon krijgt toegezonden, omdat hij verzuimd heeft zijn rekeningnummer op te geven. Van de gemiddelde consument kan niet worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat hij ondanks die (herhaalde) berichtgeving van de onderneming niettemin recht heeft op terugbetaling (en dit ook daadwerkelijk te gelde maakt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

Professionele toewijding

Eisers betogen dat geen sprake is geweest van handelen in strijd met de eis van professionele toewijding. Door eisers wordt in dit verband ontkend dat de onderneming zelf geen actie ondernam indien een retourzending volgens haar niet in orde was. In dit verband hebben eisers een nieuwe verklaring van persoon 3 van 26 juli 2016 overgelegd waaruit volgens hen volgt dat de onderneming in dat geval contact opnam met de consument. Eisers stellen dat zich nooit de situatie heeft voorgedaan dat het geretourneerde product door de onderneming terug in haar voorraad werd geplaatst zonder verdere actie in gevallen waarin de consument tijdig en correct een ontbindingsverklaring had ingeroepen en het product tijdig en onbeschadigd retour had gezonden, maar de onderneming nog niet kon terugbetalen omdat zij niet over het rekeningnummer van de consument beschikte. In die gevallen ondernam de onderneming actie richting de consument door terstond een waardebon uit te keren en bij protest probeerde zij het rekeningnummer te achterhalen en terugbetaling in gang te zetten. Volgens eisers was dit een kostbare en arbeidsintensieve werkwijze, maar konden zij niet anders door de eerdere mededeling van ACM dat in het standaardformulier niet naar het rekeningnummer van de consument mocht worden gevraagd. Omdat eisers betwisten dat zij een zogenoemd piepsysteem hanteerden, en dat niet in meer dan de 130 door ACM in aanmerking genomen gevallen geen waardebon is uitgekeerd, stellen zij dat niet is gehandeld in strijd met de verplichting van professionele toewijding. Daarnaast stellen zij dat er geen gedragscode of andere professionele standaarden gelden, zodat een toetsingskader ontbreekt.

Blijkens bladzijde 18 van het proces-verbaal van verhoor van persoon 1 op

2 oktober 2015 heeft persoon 1 desgevraagd verklaard dat de klant die geen rekeningnummer op het ontbindingsformulier had ingevuld, eerst nadat hij contact opnam met de klantenservice van de onderneming een waardebon kreeg toegezonden. Tegenbewijs waaruit aannemelijk wordt dat wel steeds bij een geldige opzegging aan de consument, die geen rekeningnummer had opgegeven, door de onderneming uit eigen beweging een waardebon werd gezonden, hebben eisers niet geleverd. Daar komt bij dat uit het e‑mailcontact tussen consumenten en de klantenservice van de onderneming naar voren komt dat de waardebon naar de consument is toegezonden nadat de consument contact had opgenomen met de klantenservice (zie bijvoorbeeld de e-mailcorrespondentie over de eerder in onderdeel 10.7 genoemde factuurnummers 2197787, 2197885, 2202828, 2216681 en 2240785). Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat de onderneming wel degelijk een piepsysteem hanteerde.

Uit artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW volgt dat onder professionele toewijding moet worden verstaan: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. In de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is vermeld dat in de definitie van ‘professionele toewijding’ twee elementen zijn opgenomen. Het eerste element is ‘de bijzondere vakkundigheid’ en het tweede ‘de zorgvuldigheid’. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd over ‘de normale marktpraktijk’, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn (Kamerstukken II, 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 13; zie ook CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285).

Zoals ACM terecht stelt, kan een professionele standaard worden afgeleid uit een gedragscode, maar is dit – gelet op de tekst van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW en de aangehaalde Memorie van Toelichting – niet noodzakelijk. Wel moet het voor de handelaar tevoren duidelijk zijn of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het gehanteerde piepsysteem evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Daarom is voldaan aan onderdeel a van het tweede lid van artikel 193b van het BW en aan de eisen van voorzienbaarheid ter zake van dit onderdeel.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan onderdeel b van dat artikellid. Het nalaten uit eigen beweging over te gaan tot enige vorm van vergoeding in het geval de consument op rechtsgeldige wijze tot ontbinding overgaat kan het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarbij neemt de rechtbank met ACM in aanmerking dat een besluit over een overeenkomst gelet op de definitie daarvan in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW ruim moet worden opgevat en mede ziet op de ontbinding en financiële afwikkeling daarvan.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 193b, tweede lid, van het BW. In het kader van deze procedure kan in het midden worden gelaten of en in welke mate consumenten die niet zelf contact hebben opgenomen zijn gedupeerd door deze handelwijze van de onderneming.

Inbreuk op de collectieve belangen van consumenten

13. Van een beboetbare inbreuk is in het kader van de Whc sprake indien de overtreding van een wettelijke bepaling, als bedoeld in de bijlage bij deze wet, schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat voor alle hiervoor vastgestelde gedragingen geldt dat die schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Hierbij neemt de rechtbank met ACM in aanmerking dat deze samenhangende gedragingen voortvloeien uit een vaste gedragslijn van de onderneming.

De boeteoplegging

Eisers betogen dat ACM ten minste medeverantwoordelijk is voor de eventuele overtredingen van de onderneming, omdat ACM haar in het kader van het eerdere onderzoek verkeerd heeft voorgelicht. In dit verband voeren eisers aan dat de onderneming in de zomer van 2014 een via haar website te downloaden modelontbindingsverklaring hanteerde waarop was opgenomen ‘Gelieve hier uw IBAN-nummer te noteren’. In het najaar van 2014 heeft ACM de onderneming op tekortkomingen gewezen en onder meer aangegeven dat consumenten in de gelegenheid moesten worden gesteld hun recht op ontbinding vormvrij in te roepen en dat de onderneming in dat kader de consument niet mag vragen naar zijn bankrekeningnummer, zelfs niet door middel van een optioneel in te vullen vakje, omdat die informatie nu eenmaal niet mocht worden opgevraagd. De stelling van ACM dat haar toezichthouders in oktober 2014 zouden hebben gezegd dat een optionele vraag naar het rekeningnummer wel zou mogen, wordt door eisers betwist. De lezing van eisers volgt volgens hen ook uit de brief van toezichthouders van ACM van 16 december 2014. Volgens eisers mochten zij uit deze berichtgeving afleiden dat zij juist handelden wanneer zij een waardebon uitkeerden indien zij bij een correcte ontbinding het rekeningnummer nog niet kenden. Volgens eisers handelt ACM voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel door persoon 1 en persoon 2 als feitelijk leidinggever te beboeten, terwijl in andere zaken alleen de onderneming wordt beboet.

Eisers menen verder dat de hoogte van de bestuurlijke boetes die zijn opgelegd onevenredig hoog zijn. Als al sprake is van een inbreuk dan gaat het om een incidentele inbreuk. Van structurele inbreuken op wettelijke bepalingen is volgens hen geen sprake. Volgens eisers heeft ACM ten onrechte boetecategorie III, met een bandbreedte van

€ 100.000,- tot € 300.000,-, in plaats van boetecategorie II, met een bandbreedte van

€ 40.000,- tot € 150.000,- toegepast. Verder hebben de overtredingen een onvoldoende onderscheidend karakter om tot drie afzonderlijk beboetbare overtredingen te komen. In elk geval is er onvoldoende onderscheidend karakter tussen het verstrekken van misleidende informatie in relatie tot het voeren van een oneerlijke handelspraktijk. ACM heeft ten onrechte niet stilgestaan bij de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de duur van de overtreding. ACM is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat geen sprake was van een oogmerk op wederrechtelijke verkrijging van voordeel. In dit verband wijzen zij er op dat de onderneming een leer- en werkbedrijf is en dat zij doorgaans mensen in dienst heeft met een afstand tot de arbeidsmarkt. De onderneming heeft als werkgever in dat verband de nodige prijzen ontvangen. Ten slotte stellen eisers dat zij schade hebben geleden door de negatieve publiciteit die zij hebben gekregen. In dit verband wijzen zij er op dat op de website van ACM meer is gepubliceerd dan alleen de boetebesluiten, dat de handelwijze van de onderneming in een interview met een medewerker van ACM is genoemd, waarbij is vermeld dat het gaat om een bewuste handelwijze, omdat de onderneming eerder was gewaarschuwd, en dat sprake was van berichtgeving door medewerkers van ACM op hun persoonlijke LinkedIn-pagina.

De rechtbank stelt voorop dat ACM op grond van wat hiervoor is geoordeeld in beginsel bevoegd is de onderneming als handelaar in de zin van de artikelen 6:230g, eerste lid, aanhef en onder b, en 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW op grond van artikel 2.9 van de Whc een of meer bestuurlijke boeten op te leggen wegens overtreding van de artikelen 8.2a, eerste lid, en 8:8 van de Whc. Voorts stelt de rechtbank vast dat de positie van personen 1 en 2 binnen de onderneming – zij vormen samen de directie – en de stukken voldoende aanknopingspunten bieden om hen als feitelijk leidinggever van deze overtredingen aan te merken

Niet in geschil is dat ACM de onderneming heeft laten weten dat het inroepen van het recht op ontbinding vormvrij is en dat daarom op een ontbindingsformulier niet mag worden aangegeven dat de consument zijn rekeningnummer moet invullen. Aan het rapport van 23 februari 2016 en de bijlagen daarbij ontleent de rechtbank dat ACM de onderneming op 3 oktober 2014 een document heeft verstrekt – en op 6 oktober 2014 dit nogmaals per e-mailbericht heeft toegezonden – waarin onder meer het volgende is vermeld:

“[De onderneming] moet op de websites [naam], [naam], [naam] en [naam], dan wel in enige andere communicatie richting consumenten, afzien van het verstrekken van informatie over de manier waarop de consument het herroepingsrecht rechtsgeldig kan inroepen met de strekking dat:

o consumenten, om het herroepingsrecht uit te oefenen of om hun geld terug te krijgen in geval van herroeping, een modelformulier moeten gebruiken of een factuur moeten bijvoegen.

Een overeenkomst wordt rechtsgeldig ontbonden door een ondubbelzinnige verklaring die binnen de herroepingstermijn wordt verzonden, ongeacht de vorm van die verklaring (artikel 6:230o, derde lid, BW). [De onderneming] mag de consument verzoeken een modelformulier voor ontbinding mee te sturen, maar mag dit niet verplicht stellen.

(…)

[De onderneming] moet ervoor zorg dragen dat zij op de websites Internetbikes, lnternettoys, lnternetsportclubs en lnternetsportandcasuals, voordat via deze websites overeenkomsten gesloten worden, op duidelijke en begrijpelijke wijze de navolgende informatie verstrekt:

(…)

e) Dat [de onderneming], in het geval de consument het herroepingsrecht uitoefent, alle betalingen die de consument heeft gedaan, inclusief leveringskosten (met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van de keuze van dc consument voor een andere wijze van levering dan de door [de onderneming] geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later dan 14 dagen nadat [de onderneming] op de hoogte is gesteld van de beslissing de overeenkomst te herroepen, terugbetaalt;

f) Dat [de onderneming] terugbetaalt met hetzelfde betaalmiddel als waarmee de consument heeft betaald, tenzij de consument uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd. Dat in dat geval geen kosten voor terugbetaling in rekening worden gebracht;

(…)”

Op grond van deze mededelingen kon het voor eisers niet onduidelijk zijn wat van de onderneming werd verlangd. Dat door eisers meermaals is gesteld dat het voor de onderneming lastig was om aan deze eisen te voldoen, in die zin dat wanneer de consument niet uit eigen beweging zijn rekeningnummer opgaf het voor de onderneming te veel werklast veroorzaakte om zelf bij de consument navraag te doen, maakt niet dat ACM eisers verkeerd heeft voorgelicht over de verplichtingen die voor de onderneming voortvloeien uit het inroepen van het ontbindingsrecht door de consument. Gelet op de juiste voorlichting door ACM en de omstandigheid dat eisers door het eerdere onderzoek en de berichtgeving door ACM gewaarschuwd waren, is de rechtbank van oordeel dat eisers van de verweten gedragingen een volledig verwijt valt te maken, zodat ACM bevoegd is hen te beboeten en dat ACM geen verminderde verwijtbaarheid heeft moeten aannemen.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet worden verworpen. Gelet op de prominente rol die persoon 1 en persoon 2 hebben gespeeld bij de overtredingen is de rechtbank van oordeel dat het voor de hand ligt dat ACM hen ook heeft beboet. ACM heeft in haar verweerschrift onbestreden gesteld dat in door eisers genoemde andere webwinkelzaken de feitelijk leidinggevers niet zoals bij de onderneming een prominente rol hebben gespeeld bij de overtredingen en dat het in die zaken bovendien om andere overtredingen ging. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat ACM een ruime beleidsvrijheid toekomt bij het maken van een keuze of zij de ondernemingen en/of feitelijk leidinggevers beboet bij overtredingen.

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetebedragen wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Het wettelijk maximum dat kan worden opgelegd aan de onderneming en - als feitelijke leidinggever – aan de personen 1 en 2 is € 450.000,- per overtreding (artikel 2.9 van de Whc en artikel 12n van de Instellingswet ACM, zoals die bepalingen destijds luidden). ACM heeft bij de vaststelling van de boetebedragen toepassing gegeven aan de Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals die beleidsregel luidde voor 1 juli 2016. De rechtbank stelt vast dat de wijzigingen in de wetgeving en de beleidsregel per 1 juli 2016 niet gunstiger zijn voor eisers.

Artikel 2.7 van deze beleidsregel luidde destijds:

“1. De ACM stelt de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens de wet een maximale boete van € 450.000 kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boetecategorieën:

Categorie I Boetebandbreedte tussen € 0 en € 50.000

Categorie II Boetebandbreedte tussen € 40.000 en € 150.000

Categorie III Boetebandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000

Categorie IV Boetebandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000

2. In Bijlage 2 worden de bepalingen ter zake waarvan in geval van overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

3. Indien de in het tweede en derde lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.”

In Bijlage 2 zijn de toepasselijke bepalingen ingedeeld in categorie III, met uitzondering van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW. Omdat het eerste lid van laatstgenoemde bepaling viel onder categorie III, kon ACM voor alle gedragingen uitgaan van de bandbreedte die behoort bij categorie III, omdat voor de overtreding van artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW één boete is opgelegd. ACM heeft dus op goede gronden besloten tot het opleggen van boetes uit de categorie III.

Gelet op de duur en omvang van de overtredingen heeft ACM de basisboetebedragen voor de drie overtredingen vastgesteld op achtereenvolgens € 200.000,-, € 200.000,- en € 225.000, met een totaalbedrag van € 625.00,-. Gelet op de samenhang tussen de gedragingen heeft ACM het boetebedrag neerwaarts bijgesteld tot totaal

€ 500.000,- en de personen 1 en 2 ieder tot een bedrag van € 125.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld. De rechtbank vat de boeteoplegging aan de onderneming zo op dat de boetes tot de bedragen waarvoor de personen 1 en 2 hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete is alleen opgelegd aan de onderneming. De hoofdelijke aansprakelijkstelling van de personen 1 en 2 betekent in dit geval dat aan de personen 1 en 2 ieder een boete tot een bedrag van € 125.000, is opgelegd, maar dat zij, indien de onderneming de boete geheel betaalt, van de verplichting tot betaling zijn bevrijd. Aan de andere kant behoeft de onderneming niet dat gedeelte van de boete te betalen, dat al door de personen 1 en 2 is betaald. Dit heeft tot gevolg dat personen 1 en 2, die financieel zijn verknocht met de onderneming, niet tweemaal in hun vermogen worden geraakt.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze boetebedragen op grond van het volgende niet in stand blijven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verschillende overtredingen weliswaar in beginsel los van elkaar worden begaan (vergelijk CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285), maar dat de samenhang tussen de verschillende verwijtbare gedragingen zodanig groot is dat een optelsom zoals die door ACM is toegepast geen passend boetebedrag voor het totale handelingscomplex – te weten het niet met de wet strokende retourenbeleid – oplevert. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de negatieve publiciteit, en dan in het bijzonder de meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers van enige invloed dient te zijn op de boetehoogte (vergelijk CBb 24 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW3574 en Hof Amsterdam 16 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6216). Naar het oordeel is in dit licht voor de onderneming een boetebedrag van totaal € 250.000,- passend. De rechtbank is van oordeel dat de aan personen 1 en 2 opgelegde boetes eveneens naar beneden moeten worden bijgesteld, gelet op de neerwaartse bijstelling van de door de onderneming te betalen boete en op de niet weersproken stelling ter zitting van persoon 2 dat zijn jaarinkomen uit de onderneming € 40.000,- bedraagt. De rechtbank ziet daarom aanleiding de door personen 1 en 2 te betalen boetebedragen vast te stellen op elk € 75.000,-.

De beslissingen tot openbaarmaking

15. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat zowel het primaire boetebesluit als besluit 1 stand kunnen houden voor wat betreft de boeteoplegging als zodanig, maar dat de grote samenhang van de gedragingen en – in enige mate – de negatieve publiciteit dienen te leiden tot matiging van de boetebedragen. De omstandigheid dat als gevolg van het aanwenden van rechtsmiddelen het primaire boetebesluit en besluit 1 niet ongewijzigd in stand blijven brengt niet vanzelfsprekend mee dat de besluiten om het oorspronkelijke boetebesluit en de handhaving daarvan in bezwaar te publiceren en om die reden ook onrechtmatig moet worden bevonden. Omdat de boeteoplegging in essentie in stand blijft ziet de rechtbank geen aanleiding de oorspronkelijke publicatie en de publicatie van de beslissing op bezwaar alleen vanwege de boetematiging onrechtmatig te achten (zie ook CBb 7 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:163). Evenmin is aannemelijk dat openbaarmaking van een geschoonde versie van het primaire boetebesluit en van besluit 1 in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving. Gelet hierop is er geen grond voor het oordeel dat besluit 2 in strijd is met artikel 12u van de Instellingswet ACM.

Slot

16. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen tegen besluit 1 gegrond. Onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank het besluit 1 vernietigen voor wat betreft de boetehoogte, zal zij het primaire boetebesluit herroepen voor wat betreft de boetehoogte en de bestuurlijke boete die de onderneming dient te voldoen zal zij vaststellen op € 250.000,- en de bestuurlijke boetes die personen 1 en 2 moeten voldoen zal zij vaststellen op elk € 75.000,-, met dien verstande dat personen 1 en 2 van hun betalingsplicht worden gekweten indien het bedrag van € 250.000,- is voldaan en de onderneming van zijn betalingsplicht voor het totaalbedrag dat door eiser 1 en/of eiser 2 is voldaan.

17. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen tegen besluit 2 ongegrond.

18. Omdat de rechtbank het beroep tegen besluit 1 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht in die zaak vergoedt. De rechtbank stelt verder vast dat in beide zaken griffierecht is geheven. Omdat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van samenhangende zaken bepaalt zij dat de griffier inzake het beroep tegen besluit 2 het betaalde griffierecht terug zal storten.

19. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.970,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en

mr. J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.