CBb, 05-02-2019, nr. 17/1374 en 17/1375

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de op 2 oktober 2015 door personen 1 en 3 afgelegde verklaringen niet bruikbaar zijn voor het bewijs. Volgens de onderneming c.s. had persoon 1 geen kennis van de werking van het CMS-systeem en was hij niet bekend met de feitelijke bedrijfsvoering en de praktijk van de onderneming. Alleen persoon 2, die het management over de bedrijfsvoering voerde, had kennis van de ICT-systemen. Ten aanzien van persoon 3 hebben de onderneming c.s. aangevoerd dat hij op 2 oktober 2015 nog in zijn inwerkperiode zat en onder grote tijdsdruk stond, omdat hij die dag een vliegtuig naar München diende te halen.

Een kernpunt in het betoog van de onderneming c.s. is verder dat de hiervoor in 1.2 genoemde overtredingen niet hebben plaatsgevonden, dat de door ACM verrichte analyse van een digitaal bestand van 651 retourzendingen, dat tijdens het bedrijfsbezoek van 2 oktober 2015 van de onderneming werd verkregen, niet juist is en dat ACM daaruit onjuiste conclusies heeft getrokken. De onderneming c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat uit een nadere, door persoon 2 verrichte analyse volgt dat 239 van de 651 door ACM onderzochte retourzendingen om diverse redenen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Bijvoorbeeld omdat het bestellingen van een derde zakelijk platform betrof, de wettelijke retourtermijn was verstreken, de retourzending niet in de originele verpakking zat, er per factuur was betaald of de goederen niet afgeleverd konden worden.Van de overige 412 door de ACM voor het bewijs gebruikte retourzendingen waren er 409 niet traceerbaar, omdat – aldus de onderneming c.s. – “eenvoudigweg een pakketje (werd) teruggestuurd zonder afzender, zonder factuur, zonder retourformulier, zonder enig kattenbelletje of iets dergelijks”. De onderneming c.s. hebben in dit verband voorts aangevoerd dat diverse consumenten zich weliswaar in hun contacten met de klantenservice van de onderneming op een ontbindingsverklaring hebben beroepen, maar dat niet met bewijsmiddelen is onderbouwd dat de consumenten de koopovereenkomst hebben ontbonden, nu in geen van deze 409 gevallen een kopie van het beweerdelijk meegestuurde retourformulier is overgelegd. Slechts in 3 gevallen kan naar de mening van de onderneming worden vastgesteld dat de retourzending vergezeld ging van een retourformulier. Die 3 gevallen betroffen de mystery shoppers van de Consumentenbond. Volgens de onderneming c.s. is in uitsluitend die 3 gevallen gebleken dat niet tijdig, niet inclusief verzendkosten en ook niet met hetzelfde betaalmiddel is terugbetaald. De ondernemingen c.s. stellen voorts dat de onderneming in die 3 gevallen het geld wel wilde retourneren, maar dat de Consumentenbond weigerachtig was om het bankrekeningnummer te verstrekken.

De onderneming c.s. voeren voorts aan dat de door ACM verrichte analyse is gebaseerd op onjuist gegenereerde data. Persoon 2 heeft later zelf een selectie van retourzendingen gemaakt, door in het door de onderneming gebruikte CMS-systeem 2 opties aan te vinken, te weten “factuur ontbreekt” en “retourformulier ontbreekt”. Dit levert 409 retourzendingen op, uit de lijst van de 412 door ACM bedoelde retourzendingen. Bij de treffer “retourformulier ontbreekt” genereert het CMS-systeem automatisch óók de subcategorieën “retourformulier: ruiling ontbreekt” en “geen bankrekeningnummer aangegeven”. Doordat ACM de digitale bestanden heeft laten selecteren op basis van de categorie “terug in voorraad zonder credit” is een bestand ontstaan met voornamelijk niet-traceerbare retourzendingen. De analyse van ACM bewijst derhalve niet dat consumenten de koopovereenkomst conform artikel 6:230o BW hebben ontbonden. De onderneming c.s. heeft voorts aangevoerd dat ACM zal moeten bewijzen dat de consumenten de koopovereenkomsten op de juiste wijze hebben ontbonden.

6. Het College overweegt het volgende.

Het College stelt vast dat persoon 1 – evenals persoon 2 – directeur was van de onderneming. Persoon 1 was binnen de onderneming verantwoordelijk voor de afhandeling van de retouren. Hij is tijdens het bedrijfsbezoek van 2 oktober 2015 bevraagd over de handelwijze van de onderneming bij de verwerking van teruggekomen artikelen. Toezichthouders van de ACM hebben persoon 1 gevraagd om een lijst uit het CMS-systeem te genereren van alle retouren die sinds 1 januari 2015 zijn geregistreerd als “retour in voorraad zonder credit” en de redenen die daarbij zijn aangevinkt. Persoon 1 heeft daartoe contact opgenomen met de provider van de onderneming en een lijst laten samenstellen van alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en in het CMS-systeem zijn afgedaan met de registratie “retour afgekeurd”, met de daarbij geselecteerde redenen, alsmede een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en in het CMS-systeem zijn afgedaan met de registratie “terug in voorraad zonder credit”, met de daarbij geselecteerde redenen. In het licht van deze feiten en omstandigheden valt niet vol te houden dat persoon 1, zoals de onderneming c.s. thans betogen, geen kennis had van de werking van het CMS-systeem van de onderneming. Erkend is dat persoon 1 zich binnen de onderneming bezig hield met het beoordelen en administratief verwerken van retour ontvangen artikelen. Evenmin duiden zijn antwoorden en opmerkingen erop dat hij niet bekend zou zijn geweest met de bedrijfsvoering. Integendeel heeft persoon 1 gedetailleerd in antwoord op vragen van de toezichthouders beschreven hoe er met retourzendingen werd omgegaan. Daarbij heeft persoon 1 ook in detail gerefereerd aan de contacten die de onderneming eerder met ACM heeft gehad omtrent het beleid inzake retourzendingen. Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat persoon 1 aan zijn verklaring van 2 oktober 2015 kan worden gehouden.

Tijdens het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015 heeft persoon 3 verklaard dat persoon 1 op het interne afhandelingsformulier als reden van afkeuring “rekeningnummer ontbreekt” vermeldde wanneer een artikel was teruggekomen zonder dat de klant een bankrekeningnummer op het retourformulier had vermeld. Persoon 3 heeft toen voorts vermeld dat in dat geval, als de klant informeerde waar zijn/haar geld bleef een standaardreactie (standaard e-mail 1) en een waardebon werd verzonden. Standaard e-mail 1 hield blijkens de door ACM als bijlagen bij prod. 52 en 53 gevoegde e-mails, afkomstig uit de mailbox customerservice@tom-bv.com, in dat de retourzending niet conform de retourprocedure was aangeboden, waardoor niet tot terugbetaling kon worden overgegaan. Daarbij werden één of meer redenen vermeld om niet tot terugbetaling over te gaan. In de door ACM bedoelde gevallen heeft de onderneming in standaard e-mail 1 één of meer van de volgende redenen vermeld: “Factuur ontbreekt”, “Er is geen ruiling aangegeven”. “IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier”, of “Retourformulier: ruiling ontbreekt”. Verder werd in standaard e-mail 1 vermeld: “Omdat wij graag uw retourzending alsnog correct willen afhandelen hebben wij u zojuist handmatig een waardebon toegestuurd t.w.v. de geretourneerde artikelen.” Deze verklaringen stroken met hetgeen persoon 1 op 2 oktober 2015 heeft verklaard.

Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat er in dit geval onvoldoende aanleiding bestaat om personen 1 en 3 niet te houden aan hun op 2 oktober 2015 afgelegde verklaringen. Het College verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank in r.o. 9.9 heeft overwogen over de ratio van de vaste rechtspraak dat een belanghebbende in beginsel kan worden gehouden aan zijn eerste tegenover een toezichthouder afgelegde verklaring, namelijk dat de gehoorde persoon in een eerder stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder zal laten leiden door ongewenste consequenties. De verklaring van persoon 3 wordt bovendien ondersteund door de hierboven vermelde standaardreactie die de klantenservice verzond wanneer er op het retourformulier geen bankrekeningnummer was ingevuld. Aan de getuigenverklaring die persoon 3 tijdens de zitting van de rechtbank van 3 mei 2017 heeft afgelegd kan niet de betekenis worden toegekend die de onderneming c.s. daaraan toegekend willen zien. Hij heeft verklaard dat dat hij na lezing van het door ACM opgemaakte verslag van het bedrijfsbezoek was geschrokken van de inhoud daarvan en heeft vervolgens verklaard dat hem ten tijde van het bedrijfsbezoek helemaal niet duidelijk was wat de retourprocedure was, en dat hem pas later duidelijk werd dat de optie “terug in voorraad zonder credit” alleen werd gebruikt bij een retour die niet traceerbaar was. Naar het oordeel van het College strookt dat niet met het gegeven dat hij uitgebreid en gedetailleerd antwoord heeft gegeven op de vragen die hem tijdens het bedrijfsbezoek zijn gesteld, waartoe hij ook in staat mag worden geacht, gelet op zijn verklaring dat hij sinds mei 2015 bij de onderneming werkt en is begonnen als medewerker van de klantenservice. Zijn verklaring ter terechtzitting dat hij de avond vóór het bedrijfsbezoek een vlucht had waardoor hij wat vermoeid was, strookt niet met de stelling van de onderneming c.s. dat hij juist onder grote tijdsdruk stond om een vlucht naar München te halen later die dag.

Het College is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit deze verklaringen en het overige door ACM verzamelde bewijsmateriaal blijkt dat binnen de onderneming de gedragslijn gold om na een retourzending van een consument vooralsnog niet tot terugbetaling over te gaan, indien die consument geen bankrekeningnummer had vermeld. Uit de door persoon 1 op 2 oktober 2015 afgelegde verklaring volgt duidelijk dat bij een retourzending waarbij op het daarbij gevoegde retourformulier in de rubriek “opmerkingen” géén bankrekeningnummer was vermeld, het artikel terug in de voorraad werd genomen zonder dat terugbetaling plaatsvond. De onderneming wachtte vervolgens op de reactie van de klant. Wanneer de klant informeerde waar het geld bleef, werd in reactie daarop standaard e-mail 1 en een waardebon aan de klant gezonden. Als de klant, ondanks mededelingen van de klantenservice dat de retourzending hiermee definitief was verwerkt en niet meer kon worden gewijzigd, aangaf dat hij/zij het geld terug wilde hebben en zijn/haar bankrekeningnummer vermeldde, werd de waardebon gedeactiveerd en werd alsnog een bedrag ter waarde van de teruggezonden artikelen aan de klant overgemaakt. De 239 retourzendingen waarvan de onderneming c.s. hebben aangevoerd dat die om diverse redenen buiten beschouwing moeten worden gelaten, zijn blijkens het bestreden besluit en de bestreden uitspraak ook niet aan de opgelegde boetes ten grondslag gelegd.

Het College is voorts, evenals de rechtbank, van oordeel dat ACM in het bewijs is geslaagd dat deze gedragslijn in de onderzochte periode daadwerkelijk werd uitgevoerd. Het College overweegt in dit verband het volgende.

Persoon 1 heeft tijdens het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015 op verzoek van toezichthouders van ACM en na contact met de provider van de onderneming 2 lijsten laten samenstellen: een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en welke zijn geregistreerd als “retour afgekeurd” en een lijst met alle bestellingen die sinds 1 januari 2015 retour zijn gekomen en welke zijn geregistreerd als “terug in voorraad zonder credit”. De lijst van retour gekomen bestellingen met registratie “terug in voorraad zonder credit” is door een toezichthouder van ACM gekopieerd naar een excelbestand, waaraan vervolgens enkele kolommen zijn toegevoegd om de digitale gegevens te kunnen analyseren. De conclusie van de door ACM verrichte analyse luidt onder meer dat de onderneming in tenminste 409 gevallen in de periode van 1 januari tot 2 oktober 2015 een retour in het CMS heeft afgeboekt als “terug op voorraad zonder credit”, vanwege het feit dat het rekeningnummer van de consument op het retourformulier ontbrak, dat op het retourformulier niet was aangegeven dat de consument wilde ruilen, dat een kopie van de factuur ontbrak, of een combinatie van deze redenen. In 340 van die gevallen is de retourzending binnen 16 dagen na de datum van bestelling door de onderneming ontvangen. Het College acht de stelling van de onderneming, dat van deze 340 gevallen toevalligerwijs alleen alle 3 de door mystery shoppers van de Consumentenbond verrichte retourzendingen vergezeld zijn geweest van een retourformulier of een andere ontbindingsverklaring en dat alleen in juist deze drie gevallen onjuist zou zijn gereageerd en dat alle overige retourzendingen niet vergezeld gingen van een retourformulier of een andere ontbindingsverklaring, ongeloofwaardig. Uit de 95 prints van e-mails, die ACM als bijlagen 1 t/m 32, 34 t/m 87 en 89 t/m 97 bij de analyse van de retourzendingen (prod. 53) heeft overgelegd, blijkt dat deze afkomstig zijn van klanten die zich bij de onderneming erover hebben beklaagd dat zij artikelen retour hadden gezonden, maar nog geen geld hadden ontvangen. In de correspondentie met deze klanten meldde de onderneming steeds één of meer van de volgende redenen waarom niet tot terugbetaling was overgegaan: “Factuur ontbreekt”, “Er is geen ruiling aangegeven”,“IBAN-nummer ontbreekt op retourformulier”, of “Retourformulier: ruiling ontbreekt” maar niet dat de klant de artikelen had teruggezonden zonder een retourformulier of andere stukken bij te voegen. Gelet op de inhoud van deze e-mailcorrespondentie acht het College het onaannemelijk dat al deze klanten zouden hebben verzuimd om bij het retourzenden van de artikelen enig document te voegen waaruit blijkt dat de klant de koopovereenkomst wenste te ontbinden.

Het College neemt verder in aanmerking dat het retourformulier geen veld bevatte waarin (optioneel) naar een bankrekeningnummer werd geïnformeerd, zodat de onderneming zich herhaaldelijk geconfronteerd moet hebben gezien met retourzendingen waarbij de consument geen bankrekeningnummer had vermeld. Zoals ACM in eerdere contacten met de onderneming in 2014 had aangegeven, hoeft een consument bij een ontbinding van een koopovereenkomst geen bankrekeningnummer te vermelden, maar uit de verklaring van persoon 1 van 2 oktober 2015, uit de e-mail van persoon 1 van 5 oktober 2015 aan ACM en uit een e-mail van de onderneming aan de Consumentenbond van 1 juli 2015 blijkt dat de onderneming op haar website vermeldde dat de consument, om een terugbetaling te kunnen ontvangen, zijn bankrekeningnummer diende te vermelden in het opmerkingenveld op het retourformulier en dat de onderneming dit ook in de praktijk als voorwaarde hanteerde. Uit de e-mail van 5 oktober 2015 blijkt voorts dat de onderneming de aan een terugbetaling verbonden voorwaarde dat de klant zijn bankrekeningnummer diende door te geven pas met ingang van 5 oktober 2015 heeft laten vervallen. De onderneming heeft in dit verband aangevoerd dat zij geen terugbetaling kon verrichten wanneer de klant niet zijn/haar bankrekeningnummer of creditnummer doorgaf. Ook uit interne e-mails van de onderneming en e-mails met klanten die als bijlagen 1, 2, 4, 5 en 6 bij prod. 52 van ACM zijn gevoegd blijkt dat klanten, die zich erover hadden beklaagd dat zij geen geld hadden ontvangen na het terugzenden van artikelen, erop werden gewezen dat zij (in het opmerkingenveld) op het retourformulier geen bankrekeningnummer hadden ingevuld. Het College ziet evenals de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de echtheid van de door ACM als prod. 52 en 53 overgelegde e-mail correspondentie.

Hiertegenover heeft de onderneming ter onderbouwing van haar standpunt dat 409 retourzendingen uit de lijst van de 412 door ACM bedoelde retourzendingen niet traceerbaar waren (alleen de drie retourzendingen van de Consumentenbond wel), omdat bij de retourzending geen enkel document was gevoegd waaruit bleek van wie de retourzending afkomstig was, als productie 4, 409 printscreens in kleurenkopie overgelegd, welke het resultaat zijn van een door persoon 2 gemaakte selectie van retourzendingen. Persoon 2 heeft die selectie gemaakt, aldus de onderneming c.s., door in het CMS-systeem 2 opties aan te vinken, te weten “factuur ontbreekt” en “retourformulier ontbreekt”.

Het College is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij deze 409 printscreens de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” reeds waren aangevinkt ten tijde van het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015. Het College overweegt in dit verband het volgende. Op de 409 printscreens zijn niet alleen de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” aangevinkt, maar ook de velden “Retourformulier: ruiling ontbreekt” en “Geen bankrekeningnummer aangegeven”. De laatste twee velden zijn in lichtgrijze kleur aangevinkt. De bij de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” geplaatste vinkjes zijn echter, evenals het vinkje bij het veld “Print Document”, in een andere kleur weergegeven, namelijk in lichtblauw. Dit kan erop wijzen dat de velden “Factuur ontbreekt” en “Retourformulier ontbreekt” op een ander tijdstip zijn aangevinkt, wellicht tegelijk met het printen van de documenten, dan de velden “Retourformulier: ruiling ontbreekt” en “Geen bankrekeningnummer aangegeven”.

Bij vergelijking van de printscreens van enkele bestellingen, bijv. die van 4 januari 2015 van [klant 2] en 16 januari 2015 van [klant 3] , met de door ACM als productie 53 overgelegde e-mails (bijlagen 3 en 4) blijkt verder het volgende. [klant 2] heeft op4 januari 2015 een bestelling geplaatst, doch deze op 7 januari 2015 retour gestuurd. De retourzending is door de onderneming behandeld op 8 januari 2015. Per e-mail van 26 januari 2015 nam deze klant contact op met de onderneming omdat zij nog geen geld had ontvangen. In deze e-mail vermeldde deze klant tevens haar bankrekeningnummer. De e-mail werd dezelfde dag nog beantwoord door een medewerker van de onderneming. Daarbij werd aangegeven dat de retourzending nog niet verwerkt kon worden omdat het retourformulier niet volledig was ingevuld en een kopie van de factuur ontbrak, maar dat e.e.a. nu alsnog was afgewikkeld, met aanbieding van een waardebon. In een latere e-mail gaf de klant aan dat zij volgens haar het retourformulier goed had ingevuld en dat zij niet akkoord ging met een waardebon.

[klant 3] heeft op 16 januari 2015 een bestelling geplaatst en deze vervolgens retour gestuurd, na contact met de onderneming over de wijze waarop het artikel retour gezonden diende te worden. Op 28 januari 2015 is de retourzending door de onderneming behandeld. Per e-mail van 10 februari 2015 nam deze klant contact op met de onderneming omdat hij nog geen geld had ontvangen. Bij e-mail van 12 februari 2015 antwoordde de onderneming dat de retourzending nog niet verwerkt kon worden omdat het IBAN-nummer op het retourformulier ontbrak, onder aanbieding van een waardebon.

Het College is van oordeel dat in beide gevallen uit de gevoerde correspondentie blijkt dat het retourformulier wel met de artikelen was meegezonden, maar volgens de onderneming niet goed was ingevuld. De beide van de onderneming afkomstige printscreens van deze bestellingen vermelden echter dat het retourformulier ontbrak. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de onderneming c.s. met de overgelegde productie 4 niet aannemelijk hebben gemaakt dat het bij 409 van de door 412 door ACM voor het bewijs gebruikte retourzendingen, althans bij de 340 gevallen die door de consumenten tijdig zijn ontbonden, om niet-traceerbare retouren ging.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het College onvoldoende aanleiding om van ACM te verlangen dat naast de reeds overgelegde retourformulieren van de mystery shoppers tevens van een niet onaanzienlijk deel van de 412, althans 340, retourzendingen kopieën van de retourformulieren of van andere ontbindingsverklaringen worden overgelegd.

Het voorgaande betekent dat ACM voldoende bewijs heeft geleverd dat de onderneming een misleidende handelspraktijk voerde als bedoeld in 6:139c, eerste lid, aanhef en onder g, BW, nu de onderneming in haar standaard e-mails en op haar website informatie heeft verstrekt over het recht van ontbinding bij een koopovereenkomst op afstand, die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument kan misleiden ten aanzien van de rechten van de consument waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen.

Uit de analyse van ACM en de hiervoor reeds genoemde, als bijlagen bij productie 52 en 53 door ACM overgelegde, e-mails blijkt voorts dat de onderneming consumenten die geen bankrekeningnummer hadden doorgegeven, terugbetaalde in de vorm van een waardebon, terwijl die consumenten zelf niet met een waardebon hadden betaald en ook niet met terugbetaling in de vorm van een waardebon hadden ingestemd. Ook blijkt daaruit dat de toezending van de waardebon niet “onverwijld” en in veel gevallen (volgens ACM in 94 van de 191 gevallen waarin een waardebon was uitgekeerd) zelfs niet binnen 14 dagen na ontvangst van de retourzending plaatsvond. Dit wordt ondersteund door de verklaring van persoon 1 op 2 oktober 2015 waarin deze verklaart dat een terugbetaling van een geldbedrag naar het bankrekeningnummer van een klant – na het eventueel deactiveren van de eerder verstrekte waardebon – pas 14 dagen na ontvangst van het bankrekeningnummer plaatsvindt.

Dat de terugbetaling vaak te laat plaatsvond strookt met het gegeven dat, nu de onderneming bij ontvangst van een retourzending zonder dat daarbij een bankrekeningnummer was aangegeven, eerst de reactie van de klant afwachtte, vervolgens een waardebon toezond en pas overging tot terugbetaling van een geldbedrag op de bankrekening van de klant nadat deze liet weten dat hij niet akkoord ging met de waardebon. Daarmee voerde de onderneming een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, BW, aangezien het beleid werd gehanteerd om bij het afkeuren van retourzendingen zelf geen actie te ondernemen – een zogenoemd piepsysteem –, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar werd beperkt of kon worden beperkt.

Ten slotte blijkt uit de gedingstukken dat de onderneming bij retournering van de gehele bestelling niet de leveringskosten die voor die bestelling in rekening waren gebracht aan de klant terugbetaalde. Uit de analyse van ACM blijkt dat het bedrag van de waardebon in vrijwel alle gevallen (180 van de 191) lager was dan het totaalbedrag dat de klant voor de bestelling had betaald. In 92 van de gevallen betrof het verschil precies € 6,95, zijnde het standaard bezorgtarief voor pakketten kleiner dan 120 x 60 x 50 cm. Dat de onderneming de leveringskosten niet vergoedde wordt ondersteund door de verklaring van persoon 1 op 2 oktober 2015 en de tijdens de hoorzitting van 22 maart 2016 door personen 1 en 2 overhandigde “Weerlegging van feiten”. In dat document erkent de onderneming n.a.v. randnummer 71 onder g) en h) van het boeterapport dat de leveringskosten niet werden uitgekeerd als gevolg van een technisch manco in het systeem van de onderneming. Ook tijdens die hoorzitting is dit door personen 1 en 2 erkend. Dat de onderneming in veel gevallen – naar het College aanneemt na protest van de klant dat de bezorgkosten niet waren vergoed – later alsnog tot vergoeding van de leveringskosten is overgegaan, neemt niet weg dat de onderneming in die gevallen dus niet “onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding” tot vergoeding van de leveringskosten is overgegaan, zoals is vereist ingevolge artikel 620r, eerste lid, BW.

Dit leidt het College tot de conclusie dat de onderneming veel klanten die hun overeenkomst overeenkomstig artikel 6:230o BW hadden ontbonden, door middel van een waardebon heeft terugbetaald, terwijl die consumenten niet met een waardebon hadden betaald en ook niet met dat betaalmiddel hadden ingestemd, waarbij die terugbetaling in de vorm van een waardebon in veel gevallen niet plaatsvond binnen de wettelijk voorgeschreven termijn van 14 dagen na ontbinding en waarbij ten aanzien van bestellingen die volledig werden geretourneerd tevens het beleid werd gehanteerd om de door de consument betaalde leveringskosten niet te vergoeden.

Het voorgaande leidt het College tevens tot de conclusie dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in 6:230r, eerste en tweede lid, BW voerde.

Nu sprake is van overtredingen van wettelijke bepalingen als bedoeld in de bijlage bij de Whc, was ACM bevoegd om een bestuurlijke boete aan de onderneming op te leggen.

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het verweten gedrag volledig aan de overtreders verwijtbaar heeft geacht.

De onderneming c.s. hebben in dit verband betoogd dat ACM in 2014 de onderneming heeft opgedragen om de rubriek “Gelieve hier uw IBAN-nummer te noteren” uit het door haar gehanteerde retourformulier te verwijderen, omdat ACM die rubriek in strijd met Richtlijn 2011/83/EU achtte. Vervolgens was de onderneming niet in staat om terugbetalingen te verrichten in het geval de retourzending wel traceerbaar was, maar de klant zijn/haar bankrekeningnummer niet verstrekte, omdat de onderneming bestellingen niet aan bankrekeningnummers kon koppelen. In die situatie en onder die omstandigheden had de rechtbank de onderneming geen verwijtbaar handelen kunnen/mogen aanrekenen.

Ook hebben de onderneming c.s. betoogd dat ACM in het boetebesluit ten onrechte heeft vermeld dat het beeld naar voren was gekomen van een bedrijf dat het recht van consumenten op ontbinding van de op afstand gesloten overeenkomst bewust niet respecteert en dat, nu de onderneming bewust de keuze heeft gemaakt om haar bedrijfsvoering op een bepaalde wijze in te richten, de overtredingen ten volle aan de onderneming kunnen worden verweten. De onderneming c.s. wijst erop dat geen sprake is van opzettelijke handelingen, aangezien de onderneming gehoor heeft gegeven aan de door ACM in 2014 gegeven opdracht en daarmee meende alles voor elkaar te hebben.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid van de onderneming. ACM heeft de onderneming in oktober 2014 op juiste wijze geïnformeerd over wat er van de onderneming in het kader van het herroepingsrecht van consumenten van haar werd verwacht. Hierbij heeft ACM onder meer aangegeven dat de onderneming voor het herroepingsrecht niet een bepaald (model)formulier verplicht mag stellen en ook niet aan een terugbetaling als voorwaarde mag stellen dat de klant het bankrekeningnummer verstrekt. Dit blijkt ook uit p. 6/19 van het verslag van de hoorzitting bij de ACM van 22 maart 2016 (prod. 69 ACM) waarin persoon 1 verklaart:

“In 2014 hebben de twee medewerkers van ACM aangegeven dat [de onderneming] het door Brussel vastgelegde retourformulier moet hanteren. Daarover is een heel pittige discussie gevoerd, want [de onderneming] moest over het bankrekeningnummer van de klant beschikken om terug te kunnen betalen (…) Men kwam er niet uit. [de onderneming] wilde graag op het retourformulier een regeltje erbij hebben ‘hier bankrekeningnummer invullen’. Dan zou alles opgelost zijn. Dat mocht absoluut niet van ACM. Dat is keihard zo gezegd: ‘U mag het er niet op zetten. U mag dat niet als voorwaarde doen. U mag dat niet neerleggen’. (…) In januari zeiden de managers marketing en klantenservice dat er heel veel problemen met de klanten zouden komen, omdat ze niet beschikten over het bankrekeningnummer van de klant. De directie moest antwoorden dat zij niet beschikte over die gegevens en deze evenmin kon opvragen. Om het voor de klant duidelijk te maken is bij de algemene voorwaarden gezet: ‘Vul alstublieft uw bankrekeningnummer in. Want als wij uw bankrekeningnummer niet hebben, kunnen wij u niet terugbetalen’.”

Het College is van oordeel dat de onderneming niet aan de door ACM in 2014 gegeven opdracht heeft voldaan, nu zij in de praktijk tóch voor een terugbetaling bij ontbinding van de koopovereenkomst als voorwaarde is blijven stellen dat de klant daarbij zijn/haar bankrekeningnummer diende te vermelden. De onderneming heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij werkelijk niet in staat was om tot terugbetaling over te gaan als de klant de koopovereenkomst had ontbonden en daarbij geen bankrekeningnummer had vermeld. Uit de gedingstukken blijkt immers dat de onderneming geen enkele poging deed om het bankrekeningnummer te achterhalen, bijvoorbeeld door contact met de betreffende klanten op te nemen, en evenmin contact heeft opgenomen met het bedrijf dat voor haar het betalingsverkeer regelt om te informeren hoe terugbetalingen verricht zouden kunnen worden als de klant bij de ontbinding geen bankrekeningnummer vermeldde.

Omtrent de hoogte van de opgelegde boete aan de onderneming en personen 1 en 2 overweegt het College als volgt.

ACM heeft bij het sanctiebesluit van 9 juni 2016 boetes voor een totaalbedrag van € 500.000,-- opgelegd aan de onderneming, alsmede aan zowel persoon 1 als persoon 2 (de beide directeuren) als feitelijke leidinggevenden een boete van € 125.000,-- in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkheid tot een bedrag van (ieder) € 125.000,-- voor de aan de onderneming opgelegde boetes. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraak, zelf in de zaak voorziend en de boetebedragen aanzienlijk matigend, geconverteerd in de vaststelling van een bestuurlijke boete die de onderneming dient te voldoen op € 250.000,--, waaronder begrepen het gedeelte dat gezamenlijk aan de onderneming en de personen 1 en 2 is opgelegd, en de vaststelling van de bestuurlijke boete die personen 1 en 2 gezamenlijk met de onderneming moeten voldoen op elk € 75.000,--.

De onderneming c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank de boete onevenredig hoog heeft vastgesteld. In dit verband hebben zij betoogd dat de rechter overeenkomstig de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, nog indringender dan voorheen moet toetsen of de opgelegde boete evenredig is. De rechtbank heeft, aldus de onderneming c.s., in het kader van de ernst van het verweten gedrag slechts de aard van het gedrag beoordeeld, maar onvoldoende rekening gehouden met de werkelijke ernst van het gedrag in de concrete situatie. De onderneming c.s. hebben benadrukt dat het in 409 van de door ACM verweten gevallen ging om koopovereenkomsten die de consumenten niet op rechtsgeldige wijze hadden ontbonden. Toch heeft de onderneming in 237 van die gevallen het aankoopbedrag (onverplicht) aan die consumenten vergoed. Voor het geval moet worden aangenomen dat de onderneming in de pleegperiode 412 retourzendingen niet juist heeft afgehandeld, wijst de onderneming erop dat zij in diezelfde periode 2052 retourzendingen wél correct heeft afgehandeld.

Ook heeft de rechtbank volgens de onderneming c.s. onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de onderneming niet bewust of opzettelijk in strijd met de consumentenregels heeft gehandeld. De onderneming verkeerde immers in de veronderstelling dat haar bedrijfsvoering na het intensieve overleg met ACM in 2014 op orde was. De onderneming heeft ten slotte betoogd dat zij bij Kiyoh een zeer hoge klanttevredenheid heeft behaald in de pleegperiode en dat de terugbetalingen en waardebonnen in verband met de 412 retourzendingen een hoger bedrag vertegenwoordigden dan de waarde van die retourzendingen. Dit alles leidt volgens de onderneming c.s. tot de conclusie dat de ernst van het verweten gedrag als zeer laag dient te worden beoordeeld.

Bij het beoordelen van de evenredigheid van de opgelegde boete betrekt het College ambtshalve dat ACM niet aan elk van de drie betrokkenen – de onderneming (een rechtspersoon) en de personen 1 en 2 – individueel een boete heeft opgelegd, maar een boete heeft opgelegd aan de onderneming, en daarbij de personen 1 en 2 heeft beboet door hen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor betaling van een deel van het bedrag waarvoor de onderneming is beboet. De vraag of ACM bevoegd is om (natuurlijke) personen hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor (een deel van) de aan een andere (rechts-)persoon opgelegde boete, dan wel of boetes aan meerdere personen gezamenlijk kunnen worden opgelegd, is een kwestie van openbare orde, aangezien de vraag moet worden beantwoord of ACM daar een wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor heeft.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en is van oordeel dat de door ACM gekozen constructie van hoofdelijke aansprakelijkstelling geen wettelijke grondslag heeft. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt geen grondslag voor het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een persoon voor (een deel van) een boete die aan een andere persoon is opgelegd. De Whc en de Instellingswet ACM bieden evenmin een grondslag voor deze door ACM gehanteerde constructie. De constructie past ook niet in het systeem van de bestuurlijke boete, dat uitgaat van het individueel beboeten van elke overtreder, waarbij voor elke overtreder afzonderlijk dient te worden beoordeeld in welke mate hem de overtreding kan worden verweten en wat de draagkracht van de overtreder is. De aansprakelijkheid voor de betaling van een opgelegde boete ligt gelet op artikel 4:85, eerste lid, onder b, Awb, bij degene aan wie de boete is opgelegd. De Awb biedt geen grondslag om, naast de aansprakelijkheidsregelingen in het BW voor betaling van schulden, andere (rechts-)personen dan de overtreder bij beschikking aansprakelijk te stellen voor betaling van (een deel van) een boete die aan die overtreder is opgelegd.

De door ACM gekozen constructie leidt er verder toe dat niet kan worden vastgesteld wat de zwaarte van de sanctie aan elk van de drie betrokken personen precies is. Een deel van de boete kan immers door elk van de betrokkenen worden betaald waarbij de andere(-n) door die betaling van hun schuld worden bevrijd jegens ACM. Hoe de betaling van dit gedeelte van de boete over de drie personen wordt verspreid is ter keuze van henzelf. In dit geval is ter zitting gebleken dat de boete geheel door de onderneming is betaald. In hoeverre persoon 1 dan wel persoon 2 hierdoor indirect in hun vermogen worden getroffen is niet bekend. Wel staat vast dat zij, door de boete geheel door de door henzelf bestuurde onderneming te laten betalen, zelf niets hebben hoeven betalen. In het midden gelaten of daarmee de onderneming niet onevenredig zwaar is bestraft, zijn persoon 1 en 2 daardoor feitelijk aan de directe gevolgen van de aan hen opgelegde straf ontkomen. Strikt genomen ten overvloede merkt het College op dat daarom de door ACM gegeven motivering voor de keuze van deze constructie ook faalt. ACM heeft namelijk als reden voor deze constructie gegeven dat daarmee zou worden voorkomen dat personen 1 en 2 onevenredig zwaar in hun vermogen worden getroffen, omdat zij naast het moeten betalen van een aan henzelf opgelegde boete ook indirect (kunnen) worden geraakt door de boete die aan de onderneming is opgelegd. Op zichzelf onderkent ACM wel terecht dat uit het oogpunt van toepassing van het evenredigheidsbeginsel er rekening mee moet worden gehouden dat personen 1 en 2 als aandeelhouders van de onderneming in hun vermogen kunnen worden getroffen door de aan de onderneming opgelegde boete. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:14 dient bij de bepaling van de evenredigheid van de aan aandeelhouders op te leggen boetes met deze financiële verwevenheid rekening te worden gehouden in die zin dat zo nodig de boetes aan de aandeelhouders worden gematigd. Daarbij merkt het College verder op dat het op de weg van de aandeelhouders ligt om, indien zij menen vanwege deze verwevenheid onevenredig zwaar te worden bestraft, daarop een beroep te doen en dit zo nodig te staven.

Ook de door de rechtbank gevolgde wijze van beboeting, waarbij gekozen is voor een deel dat door meerdere personen gezamenlijk dient te worden voldaan, past naar het oordeel van het College niet in het systeem van de Awb. Ook de verwijzing in artikel 5:1, derde lid, Awb naar artikel 51, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, levert geen grondslag daarvoor op.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor wat betreft de hoogte van de daarbij opgelegde boetes dient te worden vernietigd.

Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, afzonderlijke boetebedragen zal vaststellen voor de onderneming en personen 1 en 2. Op de hoogte van de vast te stellen boetebedragen zal het College hierna ingaan. Daarbij zal tevens worden ingegaan op de beroepsgronden die partijen tegen de hoogte van de boetes hebben aangevoerd.

Het College verwerpt de stelling van de onderneming en haar directeuren dat de (werkelijke) ernst van het verweten gedrag (zeer) gering is. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de onderneming bewust het beleid hanteerde om in geval van retourzendingen waarbij op het retourformulier, of een andere ontbindingsverklaring, geen bankrekeningnummer was vermeld, de geretourneerde artikelen terug in de voorraad te nemen zonder dat er enige reactie uitging naar de klant. Pas nadat de klant informeerde waar zijn/haar geld bleef, ging de onderneming over tot verzending van een standaard e-mail waarin de klant ten onrechte werd voorgehouden dat het artikel niet conform de retourprocedure was teruggezonden en dat daarom niet tot terugbetaling kon worden overgegaan. Daarbij zond de onderneming de klant een waardebon toe, terwijl de klant daarmee niet ingestemd of zelf met een waardebon had betaald. Als de klant zich daarover beklaagde, volgde wederom een standaard e-mail, waarin werd aangegeven dat de retourzending hiermee definitief was verwerkt en niet meer kon worden gewijzigd. Pas als de klant daarmee niet akkoord ging werd alsnog een terugbetaling verricht, maar in beginsel zonder vergoeding van de leveringskosten die de onderneming op grond van artikel 6:230r, eerste lid, BW diende te vergoeden. Alleen de vasthoudende klant die expliciet op terugbetaling van de leveringskosten aandrong kreeg uiteindelijk ook die kosten vergoed. Het College acht genoegzaam aangetoond dat dit beleid in het merendeel van deze gevallen in de praktijk is uitgevoerd, ook al is niet komen vast te staan dat dit beleid in alle 412 door ACM bedoelde gevallen tot uitvoering is gekomen. Het College acht dit een ernstige overtreding van de consumentenregels. Dat de onderneming 2052 retourzendingen wél goed zou hebben afgehandeld doet niet af aan de ernst van het verweten gedrag. Dat in de 237 gevallen waarbij de onderneming de volgens haar onjuiste ontbinding van de koopovereenkomst heeft geaccepteerd, aan waardebonnen en terugbetalingen een hoger bedrag is uitgekeerd dan de waarde van de artikelen is naar het oordeel van het College het logische gevolg van het feit dat de handelaar bij ontbinding van een koopovereenkomst op afstand nu eenmaal gehouden is om de leveringskosten aan de consument te vergoeden en leidt niet tot de conclusie dat de onderneming geen voordeel heeft behaald met het verweten gedrag. Immers, klanten die niet reageerden of het er na één poging hun geld terug te krijgen bij lieten zitten werden niet terugbetaald.

ACM heeft aangevoerd dat de rechtbank het totaalbedrag van de aan de onderneming opgelegde boetes ten onrechte heeft gematigd tot € 250.000,-- wegens samenhang tussen de drie overtredingen en wegens de “meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers”. Voorts heeft ACM aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de aan de beide feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes heeft gematigd tot (elk) € 75.000,-- op grond van de enkele, niet geverifieerde stelling van één van de feitelijk leidinggevenden (persoon 2) dat zijn jaarinkomen uit de onderneming € 40.000,-- zou bedragen.

Ten aanzien van de publiciteit die het gevolg was van de openbaarmaking van het sanctiebesluit heeft ACM erop gewezen dat bij het interview met een woordvoerster van de ACM twee vragen zijn gesteld. Die woordvoerster is slechts 17 seconden in beeld en aan het woord geweest en heeft bij de beantwoording van die vragen uitsluitend feitelijke informatie gegeven die letterlijk in het sanctiebesluit was terug te vinden. Voorts heeft ACM op LinkedIn een internetlink geplaatst naar de pagina van de website van ACM waarop het sanctiebesluit was vermeld en een objectief nieuwsbericht daarover. Vervolgens hebben twee bij ACM werkzame personen via hun persoonlijke LinkedIn-accountant een link geplaatst naar een ander nieuwsbericht op internet over dat besluit. Volgens ACM kan een en ander niet worden aangemerkt als “meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit” die aanleiding zou moeten geven tot boeteverlaging.

Het College is van oordeel dat ACM terecht heeft aangevoerd dat de publiciteit die het gevolg was van de openbaarmaking van het sanctiebesluit onvoldoende aanleiding is om over te gaan tot matiging van de door ACM opgelegde boetes. Het College is echter met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een vergaande samenhang tussen de drie overtredingen. Het College overweegt hiertoe dat de tweede overtreding (onjuiste terugbetaling) en de derde overtreding (oneerlijke handelspraktijk) min of meer in elkaar opgaan.

Alles overwegende acht het College een boete van € 150.000,-- voor de onderneming, een boete van € 50.000,-- voor persoon 1 en een boete van € 50.000,-- voor persoon 2 passend en geboden. Zoals hiervoor in r.o. 6.13 is overwogen zal het College de aangevallen uitspraak op het punt van de hoogte van de boetes vernietigen en zelf in de zaak voorzien. In zoverre slaagt het hoger beroep van de onderneming c.s.

7. Het College veroordeelt ACM in de door de onderneming c.s. gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1,5).

8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 501,-- geheven.