CBb, 25-01-2017, nr. 15/570 en 15/851

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4231).

DNB heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2016. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, alsmede mr. B. de Vries, mr. drs. D. Russchen en mr. M. Altena.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Nadat zij bij brief van 12 april 2013 reeds het voornemen tot boeteoplegging had geuit, heeft DNB bij besluit van 31 juli 2013 aan [naam 2] een boete opgelegd van € 500.000,- wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij besluit van dezelfde datum, eveneens na kennisgeving van een voornemen tot boeteoplegging op 12 april 2013, heeft DNB tevens aan [naam 1] een boete opgelegd van € 250.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] . De overtreding houdt in dat [naam 2] in de periode van 1 mei 2011 tot 28 februari 2013, zonder daartoe over de vereiste vergunning te beschikken, het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend.

Bij afzonderlijke besluiten van 8 april 2014 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de door [naam 2] en [naam 1] tegen beide boetebesluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 2] en [naam 1] gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de aan [naam 2] en [naam 1] opgelegde boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en de boetebesluiten op dat punt herroepen. Vervolgens heeft de rechtbank de hoogte van de aan [naam 2] en [naam 1] opgelegde boetes vastgesteld op € 100.000,- respectievelijk € 50.000,-. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat voor haar vaststaat en ook niet in geschil is dat [naam 2] in de periode van 1 mei 2011 tot 28 februari 2013 artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. DNB was dan ook bevoegd [naam 2] een boete op te leggen.

Het betoog van [naam 2] en [naam 1] dat DNB gelet op de door hen aangevoerde bijzondere omstandigheden had moeten afzien van boeteoplegging, faalt. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat het de eigen verantwoordelijkheid is van een professionele marktpartij als [naam 2] om zelf tijdig een vergunning aan te vragen. Dat [naam 2] prioriteit heeft willen geven aan het beheersen van haar bedrijfsvoering, waardoor kennelijk de voortvarendheid waarmee een vergunningaanvraag is voorbereid in het gedrang is gekomen, komt voor haar rekening en risico.

Het betoog dat de boete onevenredig is gelet op de aard en ernst van de door [naam 2] begane overtreding, slaagt. Anders dan DNB ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat [naam 2] een meer dan gemiddeld verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Dit betekent dat DNB ten onrechte aanleiding heeft gezien het basisbedrag van de boete te verhogen met 50%. Daarnaast heeft DNB in het kader van de beoordeling van de ernst van de overtreding ten onrechte geen enkel gewicht toegekend aan de omstandigheid dat [naam 2] niet zonder meer vergelijkbaar is met marktpartijen die zich geheel aan het toezicht door DNB onttrekken, nu zij haar activiteiten ruimschoots voorafgaand aan het verstrijken van de overgangsperiode uit eigen beweging heeft gemeld. Voorts heeft DNB ten onrechte niet meegewogen dat [naam 2] in de periode tussen het verstrijken van het overgangsregime en de vergunningverlening feitelijk reeds voldeed aan de meeste relevante vergunningvoorwaarden, zoals diverse certificerings- en solvabiliteitseisen. De met de Wft beoogde doelstellingen zijn niet of nauwelijks in gevaar geweest en er zijn geen consumenten benadeeld, althans het tegendeel is gesteld noch gebleken. Tot slot heeft DNB in het kader van de evenredigheid van de opgelegde boete ten onrechte niet in het voordeel van [naam 2] laten meewegen dat DNB om haar moverende redenen alle betrokken marktpartijen wel, maar [naam 2] niet via een mailing heeft geïnformeerd over de naderende deadline van 1 mei 2011.

Ten aanzien van de aan [naam 1] opgelegde boete overweegt de rechtbank dat aan de criteria voor het aannemen van feitelijk leidinggeven is voldaan en dat [naam 1] derhalve als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt. [naam 1] is betrokken geweest bij de reikwijdtevraag en was zich, zoals blijkt uit de door hem ondertekende brief van 12 augustus 2010, dan ook bewust van de vergunningplicht. Uit de namens [naam 1] verstuurde brief van 28 november 2011 blijkt dat hij ook op de hoogte was van het feit dat de vergunning nog steeds niet was aangevraagd. [naam 1] heeft niet betwist dat hij, gelet op zijn positie als bestuurder van [naam 2] , ten tijde van de overtreding bevoegd en redelijkerwijs gehouden was de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] te voorkomen en/of te beëindigen. DNB heeft terecht overwogen dat de door [naam 1] getroffen maatregelen om te komen tot een vergunningaanvraag onvoldoende waren, nu van [naam 1] verlangd had mogen worden dat hij niet alleen voorbereidingen zou treffen voor het indienen van een vergunningaanvraag, maar dat hij er ook op had moeten toezien dat deze vergunningaanvraag tijdig, dat wil zeggen voor het verstrijken van het overgangsregime, zou worden ingediend.

Nu DNB [naam 1] terecht heeft aangemerkt als feitelijke leidinggever heeft zij naar het oordeel van de rechtbank - mede gelet op haar overweging ten aanzien van de redelijkheid van de boeteoplegging aan [naam 2] - in redelijkheid aan [naam 1] een boete kunnen opleggen. Het betoog dat DNB handelt in strijd met het beginsel van ne bis in idem, althans met het evenredigheidsbeginsel, door zowel aan [naam 2] als aan [naam 1] een boete op te leggen, faalt. De rechtbank overweegt in dat verband dat beide boetes gelijktijdig zijn opgelegd en dat DNB een discretionaire bevoegdheid toekomt om bij overtreding door een onderneming een bestuurlijke boete op te leggen aan de onderneming en/of de feitelijke leidinggever. Het enkele feit dat DNB ervoor heeft gekozen zowel [naam 2] als [naam 1] te beboeten brengt niet met zich dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden, mede nu DNB bij het bepalen van de hoogte van de boeteoplegging aan [naam 1] rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] indirect aandeelhouder is van [naam 2] , waardoor hij feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt.

De rechtbank ziet in de overwegingen die zij heeft gewijd aan de evenredigheid van de hoogte van de boete die aan [naam 2] is opgelegd, eveneens aanleiding de door DNB aan [naam 1] opgelegde boete verder te matigen. De rechtbank ziet in de draagkracht van [naam 1] geen aanleiding voor een verdere matiging.

De standpunten van partijen in het hoger beroep van [naam 1]

betoogt dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven voor zover de rechtbank daarbij de aan [naam 1] opgelegde boete - weliswaar aanzienlijk gematigd - in stand heeft gelaten. Daartoe voert [naam 1] , verkort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. Ten eerste heeft de rechtbank [naam 1] ten onrechte aangemerkt als feitelijke leidinggever nu hij niet verwijtbaar heeft gehandeld. Dat [naam 2] er feitelijk niet in is geslaagd om tijdig een vergunningaanvraag te doen, betekent nog niet dat [naam 1] die overtreding door middel van het achterwege laten van maatregelen heeft bevorderd. Ten tweede stelt [naam 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB in dit geval gebruik kon maken van haar bevoegdheid om aan [naam 1] een boete op te leggen. Volgens [naam 1] is boeteoplegging in strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel, het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het handhavingsbeleid van DNB en het gelijkheidsbeginsel. Ten derde betoogt [naam 1] dat het boetebedrag verder gematigd dient te worden omdat het boetebedrag van € 50.000,- (nog altijd) onevenredig hoog is en niet in verhouding staat tot zijn draagkracht.

DNB voert, samengevat, het volgende verweer. [naam 1] voldoet, gelet op zijn zeggenschap en wetenschap, aan de in de rechtspraak ontwikkelde Slavenburg-criteria zodat de rechtbank hem terecht als feitelijke leidinggever heeft aangemerkt. Van dubbele bestraffing die strijdig is met artikel 5:43 van de Awb is geen sprake. Bovendien heeft DNB bij de boeteoplegging en bij de vaststelling van de hoogte van de boete expliciet rekening gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] indirect aandeelhouder is van [naam 2] en als zodanig feitelijk twee keer in zijn vermogen zou worden geraakt. Ook de overige door [naam 1] in hoger beroep (wederom) aangevoerde omstandigheden kunnen naar de mening van DNB niet leiden tot de conclusie dat DNB in dit geval in redelijkheid van boeteoplegging had dienen af te zien. Tot slot betoogt DNB dat geen aanleiding bestaat voor een verdergaande matiging van de boete gelet op de evenredigheid en de draagkracht van [naam 1] .

Feitelijk leidinggeven

Het College stelt voorop dat [naam 1] niet opkomt tegen de aangevallen uitspraak voor zover het betreft de aan [naam 2] opgelegde boete. [naam 1] betwist niet dat [naam 2] artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Het College neemt die overtreding en het daderschap van [naam 2] daarom als vaststaand aan. De eerste vraag die in dit hoger beroep beantwoording behoeft, betreft de vraag of DNB en de rechtbank terecht het standpunt hebben betrokken dat die overtreding eveneens aan [naam 1] kan worden toegerekend omdat hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op de uitspraak van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:151) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [naam 1] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119).

Zoals het College reeds eerder (zie bijvoorbeeld de hiervoor aangehaalde uitspraak van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging - het zonder vergunning verlenen van betaaldiensten - en een bestuurder is alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen, dan is in beginsel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat de hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

De feiten en omstandigheden van dit geval staven dat [naam 1] kan worden gezien als feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. In dat verband overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit de door [naam 1] ondertekende brief van 12 augustus 2010 en de namens hem verstuurde brief van 28 november 2011 blijkt dat hij zich bewust was van de voor [naam 2] per 1 mei 2011 geldende vergunningplicht en dat hij op de hoogte was van het feit dat [naam 2] niet (tijdig) een vergunning had aangevraagd. [naam 1] betwist niet dat hij ten tijde van de overtreding, gelet op zijn positie als bestuurder van [naam 2] en zijn daarmee samenhangende feitelijke bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken, bevoegd en redelijkerwijs gehouden was de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] te voorkomen en/of te beëindigen. Het College onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat van [naam 1] verlangd had mogen worden dat hij niet alleen voorbereidingen zou treffen voor het indienen van een vergunningaanvraag, maar dat hij er tevens op had moeten toezien dat deze vergunningaanvraag tijdig, dat wil zeggen voor het verstrijken van het overgangsregime, zou worden ingediend.

Aan het betoog van [naam 1] dat hij niet verwijtbaar heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming/beëindiging van de overtreding door [naam 2] , komt naar het oordeel van het College niet de betekenis toe die [naam 1] daaraan gehecht zou willen zien. Het College licht dat hieronder nader toe.

Verwijtbaarheid

Mede op basis van de hiervoor onder 4.3 omschreven feiten kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat [naam 1] geen enkel verwijt treft met betrekking tot de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] . Aan die feiten voegt het College op deze plaats nog toe dat [naam 1] heeft toegestaan dat op de website van [naam 2] in strijd met de waarheid was vermeld dat [naam 2] wel over de benodigde vergunning beschikte en dat [naam 1] , ook nadat hij en [naam 2] door DNB meermaals erop waren gewezen dat het vermoeden bestond dat [naam 2] in overtreding was van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft, niet alles in het werk heeft gesteld om namens [naam 2] alsnog (en zo snel mogelijk) een vergunningaanvraag in te (laten) dienen. Het College acht in dit verband van belang dat [naam 2] uiteindelijk pas een vergunning heeft aangevraagd nadat DNB haar op 24 februari 2012 een daartoe strekkende aanwijzing had gegeven.

Ten aanzien van de door [naam 1] in dit verband aangevoerde omstandigheden overweegt het College als volgt. [naam 1] wijst erop dat hij verschillende maatregelen heeft genomen om overtreding door [naam 2] te voorkomen dan wel te beëindigen, onder andere door in september 2009 advies in te winnen bij DNB over de reikwijdte van de vergunningplicht en later een deskundige adviseur in te schakelen. Bovendien heeft hij reeds voorafgaand aan het verstrijken van het overgangsregime en ter voorbereiding van de vergunningaanvraag verschillende maatregelen geïmplementeerd met betrekking tot het waarborgen van een integere en beheerste bedrijfsvoering en het veiligstellen van de belangen van klanten. Het College ziet in die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat [naam 1] als feitelijke leidinggever geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding door [naam 2] . [naam 1] heeft zich als bestuurder beroepsmatig begeven op de financiële markt. Het inwinnen van advies en het inschakelen van een adviseur ontslaan hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de juiste en tijdige naleving van voorschriften van de Wft. Die naleving vergde in ieder geval, afgezien van de door [naam 1] geïmplementeerde maatregelen, dat [naam 2] per 1 mei 2011 over een vergunning beschikte. [naam 1] had daarvoor zorg moeten dragen. De omstandigheid dat [naam 1] pas na lange tijd een geschikte adviseur kon vinden, doet hier niet aan af, omdat [naam 1] dit aan zichzelf te wijten heeft door pas enkele maanden voor 1 mei 2011 te starten met de voorbereidingen. Door dit alles heeft hij verwijtbaar gehandeld. DNB beschikte daarom over de bevoegdheid om aan [naam 1] een boete op te leggen.

Ne bis in idem

Aan de bevoegdheid van DNB om een boete op te leggen staat naar het oordeel van het College niet in de weg de door [naam 1] aangevoerde omstandigheid dat [naam 1] (indirect) 100% aandeelhouder is van [naam 2] en in zoverre met [naam 2] kan worden vereenzelvigd. Het College overweegt dienaangaande dat de feitelijke leidinggever ( [naam 1] ) en de rechtspersoon ( [naam 2] ) zelfstandige dragers van rechten en plichten zijn en dat [naam 1] niet kan worden aangemerkt als een overtreder aan wie wegens dezelfde overtreding reeds eerder een boete is opgelegd, zoals bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. Van strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel is daarom geen sprake. Het voorgaande laat echter onverlet dat genoemde (financiële) verwevenheid van [naam 1] en [naam 2] ertoe kan leiden dat bij de beboeting van zowel [naam 1] als [naam 2] , [naam 1] feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt en in zoverre dubbel wordt bestraft. Derhalve dient met die verwevenheid wel rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen boetes (zie in die zin ook de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7004). De grieven van partijen die betrekking hebben op deze verwevenheid, worden besproken in rechtsoverweging 10.2 van deze uitspraak.

[naam 1] stelt zich in dit verband tevens op het standpunt dat hij reeds is gestraft omdat hij, als gevolg van een daartoe strekkende voorwaarde die DNB heeft verbonden aan de vergunningverlening aan [naam 2] , heeft moeten terugtreden als bestuurder van [naam 2] . Ook dit beroep op het ‘ne bis in idem’-beginsel slaagt naar het oordeel van het College niet. Daartoe overweegt het College het volgende.

DNB heeft de betreffende voorwaarde verbonden aan de vergunningverlening aan [naam 2] naar aanleiding van de negatieve uitkomst van de betrouwbaarheidstoets van [naam 1] als (mede)beleidsbepaler. Ter zitting heeft [naam 1] betoogd dat het negatieve betrouwbaarheidsoordeel enkel het gevolg is van (zijn rol in) de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] , welke overtreding direct aan de vergunningaanvraag en -verlening vooraf ging. DNB heeft deze stelling van [naam 1] ter zitting gemotiveerd betwist en nader toegelicht dat aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel ook verschillende andere antecedenten van [naam 1] ten grondslag liggen die geen verband houden met de hier aan de orde zijnde overtreding. Gelet op deze toelichting van DNB en mede in aanmerking genomen het feit dat [naam 1] de door DNB genoemde antecedenten niet heeft betwist, is van dubbele sanctionering van [naam 1] , zoals door hem betoogd, geen sprake is.

Mocht DNB in redelijkheid gebruik maken van haar bevoegdheid?

Het College ziet in de door [naam 1] gestelde omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat DNB niet in redelijkheid van haar bevoegdheid om aan [naam 1] een boete op te leggen, gebruik heeft mogen maken.

Het College onderschrijft niet het standpunt van [naam 1] dat uit het in artikel 3:4 van de Awb vervatte evenredigheidsbeginsel volgt dat DNB had moeten volstaan met één enkele boeteoplegging (aan [naam 2] ). Het College overweegt daartoe het volgende. Ter zitting van het College heeft DNB nader toegelicht dat zij het beleid hanteert om bij een geconstateerde overtreding van een kernbepaling van de Wft, waaronder markttoetredingseisen als hier aan de orde, naast beboeting van de rechtspersoon eveneens op te treden tegen de feitelijke leidinggever(s). Dat beleid is naar het oordeel van het College, in aanmerking genomen de generaal en speciaal preventieve werking die uitgaat van boeteoplegging, in beginsel niet onredelijk. Het College acht de concrete toepassing van dat beleid in dit geval, gelet op de met de boeteoplegging te dienen doelen en op de hiervoor omschreven rol die [naam 1] in de verboden gedragingen van [naam 2] heeft gespeeld, evenmin in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Van strijd met het Handhavingsbeleid van DNB is naar het oordeel van het College evenmin sprake. De omstandigheid dat [naam 2] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt, is op zichzelf genomen geen afdoende reden om de inzet van de bestuurlijke boete op grond van een gedraging in het verleden in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). Anders dan [naam 1] betoogt, dient de boeteoplegging naar het oordeel van het College in dit geval een redelijk (toezichts)doel, namelijk de in het Handhavingsbeleid van DNB genoemde doelstelling van generale en speciale preventie.

Strijd met het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel

[naam 1] wijst erop dat DNB tot de aanwijzing van 24 februari 2012, waarmee zij [naam 2] opdroeg een vergunning aan te vragen, geen formele handhavingsinstrumenten heeft ingezet. Volgens [naam 1] mocht hij er daarom vanuit gaan dat DNB geen nadere handhavingsmaatregelen jegens [naam 2] en/of [naam 1] zou treffen. Naar het oordeel van het College is deze handelwijze van DNB echter onvoldoende om bij [naam 1] de gerechtvaardigde verwachting te kunnen hebben geschapen dat DNB in de toekomst zou afzien van enig handhavend optreden naar aanleiding van de overtreding van [naam 2] , waaronder het opleggen van een boete aan [naam 2] en/of [naam 1] . Een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging met die strekking leest het College niet in de aanwijzing van 24 februari 2012. Het beroep van [naam 1] op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.

Voorts is beboeting van [naam 1] naar het oordeel van het College niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. [naam 1] stelt terecht dat DNB andere betaaldienstverleners die op 1 mei 2011 nog niet over een vergunning beschikten en de daarbij betrokken natuurlijke personen (feitelijke leidinggevers) geen boete heeft opgelegd. Het College stelt echter vast dat de situatie van [naam 2] en [naam 1] enerzijds en de situatie van die andere betaaldienstverleners en hun feitelijke leidinggevers anderzijds op relevante punten verschilden. Met name acht het College van belang dat [naam 2] (en [naam 1] namens haar), anders dan die andere betaaldienstverleners (i) vóór 1 mei 2011 nog geen vergunningaanvraag had ingediend; (ii) ten onrechte, want in strijd met de waarheid, op haar website vermeldde dat zij wel over een vergunning beschikte; en (iii) pas 10 maanden na het verstrijken van de overgangstermijn en niet eerder dan nadat zij daartoe van DNB een formele aanwijzing had ontvangen, de vereiste vergunning alsnog heeft aangevraagd.

Het College volgt [naam 1] , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door DNB, niet in zijn stelling dat [naam 2] ’s (tardieve) vergunningaanvraag zodanig compleet was dat direct een vergunning kon worden verleend, terwijl de tijdig ingediende aanvragen van andere partijen zodanig summier zouden zijn geweest dat in feite niet van een adequate vergunningaanvraag gesproken kon worden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat vergunningverlening aan [naam 2] vanaf het moment van de aanvraag nog bijna een jaar op zich heeft laten wachten, hoewel de vergunningen aan de meeste andere betaaldienstverleners binnen enkele maanden tot een half jaar na 1 mei 2011, zijn verleend. In zoverre komt ook in materieel opzicht de gang van zaken omtrent de vergunningverlening aan [naam 2] niet overeen met de wijze waarop het traject van de vergunningverlening aan andere betaaldienstverleners is verlopen.

Tussenconclusie

8. Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat DNB terecht aan [naam 1] een boete heeft opgelegd. Het College komt daarmee toe aan de beoordeling van de grieven gericht tegen de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete. Aangezien DNB zich met haar incidenteel hoger beroep eveneens keert tegen de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de evenredigheid van de boete, zal het College de hogerberoepsgronden van zowel [naam 1] als DNB bij deze beoordeling betrekken.

De standpunten van partijen in het incidenteel hoger beroep van DNB

Verkort en zakelijk weergegeven komt het incidenteel hoger beroep van DNB op het volgende neer. De door de rechtbank in overweging genomen omstandigheden kunnen niet het oordeel dragen dat de opgelegde boete onevenredig is. Daarnaast maakt de rechtbank onvoldoende inzichtelijk welk gewicht moet worden toegekend aan die omstandigheden. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat DNB de overtreding van [naam 2] heeft gedoogd gedurende de periode tussen het indienen van de vergunningaanvraag en de uiteindelijke vergunningverlening.

[naam 1] voert gemotiveerd verweer, waarbij hij deels zijn standpunten in het principaal hoger beroep herhaalt. Samengevat komt zijn betoog op het volgende neer. Volgens [naam 1] heeft zijn bestraffing niets met effectief toezicht van doen. Niet duidelijk is welke noodzaak bestaat tot het bestraffen van [naam 1] in privé, terwijl (i) de hier voorliggende overtreding niet in de weg heeft gestaan aan vergunningverlening aan [naam 2] , (ii) DNB heeft gedoogd dat [naam 2] haar bestaande activiteiten hangende de vergunningaanvraag zou voortzetten, (iii) [naam 1] heeft moeten terugtreden als bestuurder en (iv) [naam 2] reeds een onherroepelijke boete is opgelegd van € 100.000,-. [naam 1] benadrukt dat [naam 2] reeds actief was voordat de door haar aangeboden betaaldiensten werden gereguleerd. Zij heeft zich derhalve niet aan het financieel toezicht willen onttrekken of er voor gekozen om actief te worden op een gereguleerde markt. [naam 2] heeft DNB zelf op de hoogte gesteld van haar activiteiten en is vervolgens nimmer door DNB geïnformeerd over de datum waarop de overgangstermijn zou verstrijken. Tegen die achtergrond past een privébestraffing van € 50.000,- niet, aldus [naam 1] .

Evenredigheid van de opgelegde boete

Het College is, anders dan [naam 1] en de rechtbank, met DNB van oordeel dat [naam 1] een ernstig verwijt treft omtrent de overtreding van [naam 2] waaraan [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven. Daartoe acht het College van doorslaggevende betekenis dat [naam 1] - zoals hiervoor reeds omschreven - zich vroegtijdig bewust was van het feit dat voor betaaldiensten zoals die door [naam 2] werden verleend, een vergunning was vereist. Dit blijkt uit het reikwijdte verzoek dat door [naam 2] bij brief van 11 september 2009 bij DNB is ingediend en de beoordeling van dat verzoek. Gezien de korte tijdspanne tussen het verzoek van [naam 2] en de datum van inwerkingtreding van de wet ter implementatie van de richtlijn betaaldiensten (2007/64/EC) op 1 november 2009, is door DNB reeds op 17 september 2009 telefonisch aan [naam 2] meegedeeld dat zij op grond van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft vergunningplichtig is, behoudens eventuele toepasselijkheid van artikel 1a van de Vrijstellingsregeling Wft. Dit blijkt uit de brief van DNB van 7 april 2010, die de schriftelijke bevestiging bevat van dat reikwijdte oordeel. Gelet op die - niet betwiste - wetenschap van [naam 1] is niet relevant dat DNB [naam 2] en/of [naam 1] niet expliciet per brief heeft geïnformeerd over de datum waarop de overgangstermijn zou verstrijken. [naam 1] heeft vervolgens lange tijd ‘stilgezeten’ en geen adequate actie ondernomen, hoewel dit wel van hem verwacht had mogen worden. Daardoor heeft [naam 2] niet tijdig en slechts na formele tussenkomst van DNB alsnog de benodigde vergunning aangevraagd. De door [naam 1] aangevoerde omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. In zoverre is het hoger beroep van DNB gegrond.

Het College acht niettemin de door de rechtbank vastgestelde boete van € 50.000,- in dit geval, gelet op alle specifieke feiten en omstandigheden, passend en geboden. Daarbij neemt het College mede in aanmerking het feit dat DNB desgevraagd niet inzichtelijk heeft kunnen maken hoe zij in dit geval concreet rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 6.1 besproken financiële verwevenheid van [naam 2] en [naam 1] bij de bepaling van de hoogte van de aan [naam 2] en [naam 1] opgelegde boetes. Ook betrekt het College in zijn oordeel dat niet is gebleken - en DNB heeft zulks ook niet gemotiveerd gesteld - dat door de overtreding van [naam 2] sprake is geweest van concrete benadeling van consumenten of marktverstoring dan wel dat de doelstellingen van de Wft daadwerkelijk in gevaar zijn gekomen.

DNB voert in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de boete nog aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat DNB gedurende de periode vanaf het moment van de vergunningaanvraag tot het moment van vergunningverlening de illegale activiteiten van [naam 2] zou hebben gedoogd (overweging 6.4 van de aangevallen uitspraak). Het College overweegt daaromtrent dat uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de betreffende overweging van de rechtbank, wat daar verder ook van zij, niet heeft bijgedragen aan het eindoordeel van de rechtbank over de ernst van de overtreding en daarom geen matigende werking heeft gehad op de hoogte van de boete. In zoverre bestaat geen (proces)belang bij een beoordeling van deze hogerberoepsgrond en behoeft hij geen nadere bespreking.

Het betoog van [naam 1] dat een boete van € 50.000,- onevenredig is gelet op zijn financiële draagkracht verwerpt het College, reeds omdat [naam 1] geen financiële gegevens heeft overgelegd die aanknopingspunten bieden voor die conclusie.

11. Op grond van al het voorgaande komt de aangevallen uitspraak, voor zover bestreden, voor bevestiging in aanmerking.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J. Schukking en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong