CBb, 04-04-2012, nr. AWB 10/596

Bij besluit van 26 juni 2008 heeft appellant ProRail een boete van € 776.000,-- opgelegd.

Tegen dit besluit heeft ProRail bij brief van 25 juli 2008 bezwaar gemaakt. Daarbij heeft ProRail appellant verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellant heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank Rotterdam.

Bij uitspraak van 3 mei 2010 heeft de rechtbank het beroep van ProRail gegrond verklaard, het besluit van 26 juni 2008 vernietigd en de hoogte van de boete vastgesteld op € 100.000,--.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 15 juni 2010, bij het College binnengekomen op 16 juni 2010, hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 30 augustus 2010 heeft appellant zijn hoger beroep van gronden voorzien.

ProRail heeft bij brief van 9 november 2010 een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 7 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur luidt voor zover van belang:

De infrastructuurbeheerder houdt terdege rekening met de gevolgen die reservering van infrastructuurcapaciteit in verband met het geplande onderhoud van de sporen voor aanvragers heeft."

De Spoorwegwet (Sw) luidt voor zover hier van belang:

Artikel 57 van de Mededingingswet (Mw) luidt voor zover hier van belang:

Artikel 6 van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (het Besluit) luidt:

In de Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 juni 2007, zoals gewijzigd bij besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 9 oktober 2007 (Boetecode), is overtreding van artikel 61 Sw ingedeeld in de hoogste categorie, te weten categorie VI. Blijkens punt 39 en 43 van de Boetecode betekent dit dat de boetegrondslag voor dit type overtredingen 15 ‰ (promille) van de totale jaaromzet van de overtreder is, met een minimale boete van EUR 50.000. Deze boetegrondslag wordt volgens punt 18 van de Boetecode vervolgens vermenigvuldigd met de ernstfactor (E) en de duurfactor (D). In voorkomend geval vindt daarnaast nog verhoging of verlaging plaats wegens boeteverhogende of -verlagende omstandigheden zoals omschreven in de punten 47, 48 en 49.

Appellant heeft - als toezichthoudende instantie - ambtshalve een onderzoek ingesteld naar de wijze waarop ProRail - krachtens concessie beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur en onder meer belast met de verdeling van de daarop beschikbare capaciteit - in 2006 en 2007 is omgegaan met aanvragen van capaciteit voor onderhoud op het spoor. In het besluit van 26 juni 2008 heeft appellant geconcludeerd dat ProRail bij de capaciteitsverdeling heeft gehandeld in strijd met artikel 61 Sw, in samenhang met artikel 6 van het Besluit, en haar daarvoor een boete van € 776.000,-- opgelegd. Appellant heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat ProRail na vaststelling van de jaardienstregeling 2007 op 18 oktober 2006 aan zichzelf capaciteit heeft verdeeld voor gepland onderhoud in 2007. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft appellant - onder toepassing van de Boetecode - overwogen dat de overtreding als minder ernstig valt aan te merken, zodat een ernstfactor (E) van 0,5 passend is. De duurfactor (D) heeft appellant op 1 gesteld. Appellant heeft vervolgens de boete nog gematigd met 50% vanwege de omstandigheid dat er bij de jaardienstregeling 2007 sprake was van een geheel nieuwe opzet van de dienstregeling, gecombineerd met een enorme intensivering van het aantal treinen per dag, en omdat nieuwe veiligheidseisen aan het onderhoud werden gesteld.

De rechtbank heeft vastgesteld dat ProRail haar betwisting van de aan de boete ten grondslag gelegde feiten en de overtreding niet heeft onderbouwd. De rechtbank is er daarom van uitgegaan dat appellant de overtreding terecht heeft vastgesteld. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank geoordeeld dat de door appellant opgelegde boete van € 776.000,-- onevenredig hoog is en daarmee in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb komt. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant onvoldoende heeft onderbouwd dat spoorwegondernemingen door de wijzigingen in de dienstregeling zijn benadeeld. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat ProRail door het later inplannen minder capaciteit voor onderhoudswerkzaamheden nodig had en dusdoende de spoorwegondernemingen zo min mogelijk heeft getroffen, alsmede dat de capaciteitsverdeling voor 2007 ingewikkeld was in verband met de invoering van het nieuwe spoorboekje en de intensivering van het spoorgebruik. De rechtbank acht derhalve een boete van € 100.000,-- passend en geboden.

Appellant is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opgelegde boete van € 776.000,-- onevenredig hoog is en dat een boete van € 100.000,-- passend en geboden is. Appellant ontleedt zijn beroep in drie onderdelen.

Ten eerste is de rechtbank er volgens appellant ten onrechte van uitgegaan dat appellant in het besluit van 26 juni 2008 heeft aangenomen dat spoorwegondernemingen concrete schade hebben geleden door de overtreding van ProRail, en dat appellant dit gegeven voor de hoogte van de boete van doorslaggevend belang heeft geacht. Appellant heeft slechts rekening gehouden met de benadeling van spoorwegondernemingen die inherent is aan het later - na vaststelling van de jaardienstregeling - inplannen van onderhoudscapaciteit. Deze benadeling schuilt in het afnemen van rechten, wat in het algemeen leidt tot een meer structurele onzekerheid over de ter beschikking staande capaciteit. Dit is juist wat de wetgever heeft beoogd te voorkomen. Appellant heeft echter niet aangenomen dat het aan deze vorm van benadeling verbonden risico van concrete schade voor spoorwegondernemingen zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. Integendeel, juist omdat geen van de betrokken spoorwegondernemingen zich bij appellant heeft beklaagd over de handelwijze van ProRail, heeft appellant de ernstfactor van de overtreding ten voordele van ProRail op 0,5 vastgesteld. Het oordeel van de rechtbank over de evenredigheid van de boete berust dus op een onjuiste lezing van het besluit van 26 juni 2008.

Ten tweede heeft de rechtbank ten onrechte de overtreding van ProRail gerechtvaardigd met het door ProRail aangedragen argument dat vervoerders door de late verdeling uiteindelijk minder capaciteit aan ProRail hebben moeten afstaan voor (planbaar) onderhoud. Dit argument is in strijd met de systematiek en het doel van het Besluit, Richtlijn 2001/14/EG, en de Sw. De rechtbank heeft miskend dat ProRail een zorgplicht heeft om zo snel mogelijk en zo nauwkeurig mogelijk duidelijkheid te verschaffen over de verdeling van capaciteit. De onduidelijkheid als gevolg van de te late verdeling betekent juist dat vervoerders minder konden vertrouwen op de aan hen ter beschikking staande capaciteit. Bovendien is de extra ruimte die ProRail aan zichzelf meent te moeten voorbehouden niet noodzakelijk. Het planbare onderhoud vergt een tijdige en zorgvuldige inschatting van het benodigde aantal uren. Het cyclische karakter van het planbaar onderhoud staat in beginsel een nauwkeurige planning toe. ProRail heeft in de aanloop naar de capaciteitsverdeling ten onrechte nagelaten een tijdige en correcte aanvraag in te dienen.

Ten derde heeft de rechtbank met de verlaging van de boete tot € 100.000,-- het belang van de overtreden bepaling in het systeem van de Sw miskend, alsook de omstandigheid dat appellant reeds rekening had gehouden met de invoering van het nieuwe spoorboekje en het ontbreken van aanwijzingen voor schade. Overtreding van artikel 6 van het Besluit heeft appellant binnen de systematiek van de Boetecode ondergebracht in de hoogste categorie (VI). Het betreft hier een kernbepaling die ziet op het waarborgen van een transparante en non-discriminatoire toegang tot het spoor, waarvoor tijdige inplanning essentieel is. De daarbij betrokken belangen van spoorwegondernemingen rechtvaardigen op zichzelf reeds een ten opzichte van andere overtredingen van de Sw hogere boete. De rechtbank heeft deze benadering overigens niet in strijd geoordeeld met de wet of enig beginsel van behoorlijk bestuur. Voor het opleggen van een boete in deze categorie is niet vereist dat ook daadwerkelijk concrete benadeling kan worden aangetoond: het belang van de wettelijke bepaling in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt bepaalt de boetecategorie en de daaraan verbonden boetegrondslag, zijnde een promillage van de jaaromzet. De al dan niet aanwezigheid van schade voor spoorwegondernemingen is vervolgens relevant bij het bepalen van de ernst van het concrete geval en de daarbij behorende ernstfactor (E). De ingewikkeldheid van de totstandkoming van de jaardienstregeling 2007 heeft appellant eveneens in het voordeel van ProRail laten meewegen, hetgeen de rechtbank lijkt te miskennen. Niet helder is welke maatstaf de rechtbank heeft gebruikt voor de vaststelling van de hoogte van de boete en hoe daarin de door haar meegewogen omstandigheden tot uitdrukking komen.

ProRail is van mening dat de aangevallen uitspraak bevestigd dient te worden en heeft dit standpunt als volgt toegelicht.

Anders dan appellant betoogt heeft de rechtbank wel degelijk het door appellant gemaakte onderscheid tussen, enerzijds, de benadeling die inherent is aan het later - na vaststelling van de jaardienstregeling - inplannen van onderhoudscapaciteit en, anderzijds, benadeling in de vorm van concrete schade onderkend. Het ontbreken van dergelijke concrete schade heeft de rechtbank terecht laten meewegen bij haar oordeel dat appellant een onevenredig hoge boete had opgelegd. ProRail wijst er nogmaals op dat haar handelwijze tot minder nadeel voor de spoorwegonderneming heeft geleid. Ook uit de rechtspraak volgt dat appellant bij de berekening van de hoogte van de boete rekening dient te houden met de door de overtreding veroorzaakte schade.

Onjuist is voorts het standpunt van appellant dat de rechtbank de boete niet had mogen matigen op grond van het argument dat late inplanning leidt tot minder nadeel voor de spoorwegondernemingen. ProRail heeft uiteindelijk minder capaciteit voor onderhoud nodig gehad dan wanneer zij op een eerder moment met een grovere omschrijving van de behoefte capaciteit had aangevraagd. ProRail heeft dus juist - gegeven de specifieke, buiten haar macht liggende omstandigheden rondom de totstandkoming van de jaardienstregeling 2007 - aan haar zorgplicht voldaan door te handelen zoals zij heeft gedaan. Het is dan ook logisch dat de spoorwegondernemingen hierover niet hebben geklaagd.

De derde grief van appellant tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de boete dient eveneens verworpen te worden. In een andere zaak heeft de rechtbank de door appellant aan ProRail opgelegde boete met een factor vier verlaagd. Hiertegen heeft appellant geen hoger beroep ingesteld, waarmee hij in feite erkent dat hij een te hoge boete heeft opgelegd voor een formaliteit. Vreemd genoeg trekt appellant deze gedachte niet door naar de voorliggende zaak. ProRail wijst voorts op artikel 5:46, tweede en derde lid, Awb, waarin reeds lang bestaande beginselen van boeterecht zijn gecodificeerd en aan welke beginselen appellant dus ook zonder toepasselijkheid van genoemd artikel is gebonden. De rechtbank heeft hieraan in het licht van de genoemde omstandigheden rondom de jaardienstregeling 2007 terecht uitvoering gegeven. Appellant heeft deze bijzondere omstandigheden onvoldoende laten meewegen. ProRail heeft geen enkel financieel belang bij overtreding van de Sw en aanverwante regelgeving. Daarbij heeft appellant zijn standpunt dat de rechtbank het belang van de overtreden bepaling heeft miskend niet onderbouwd. Appellant heeft slechts gesteld dat het om een zware overtreding gaat. ProRail wijst voorts op het feit dat de Boetecode op 29 september 2009 is vervangen door de "Beleidsregels NMA bestuurlijke boetes vervoerswetgeving". In deze nieuwe beleidsregels wordt de bewuste overtreding beschouwd als een veel minder ernstige overtreding (categorie IV).

Wat betreft appellants stelling dat de rechtbank de door appellant gegeven motivering van de boetehoogte heeft miskend, geldt dat de rechtbank het veeleer (terecht) niet eens is met deze motivering. Dat de rechtbank deze boete heeft verlaagd betekent dus niet dat de motivering wordt miskend. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat appellant onvoldoende heeft aangetoond dat de hoogte van de boete proportioneel en noodzakelijk is.

Het geschil in hoger beroep beperkt zich tot de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden de aan ProRail opgelegde boete van € 776.000,-- onevenredig hoog heeft geoordeeld en vervolgens op € 100.000,-- heeft vastgesteld. Het College overweegt als volgt.

Appellant heeft in het besluit van 26 juni 2008 de uit de Boetecode voortvloeiende boetegrondslag verlaagd door de ernstfactor (E) op 0,5 te stellen en aanvullend een matiging van 50% vanwege bijzondere omstandigheden toe te passen. Bij deze verlaging heeft appellant in aanmerking genomen dat geen van de betrokken spoorwegondernemingen over ProRails handelwijze een klacht heeft ingediend, en dat het inplannen van onderhoud door de invoering van de dienstregeling 2007 - in verband met een toename van het aantal treinen per dag en nieuwe veiligheidseisen met betrekking tot onderhoudswerkzaamheden - moeilijker dan gebruikelijk was. Appellant heeft daarbij weliswaar opgemerkt dat voorstelbaar is dat spoorwegondernemingen door de handelwijze van ProRail benadeeld worden, maar de stelling dat van een dergelijke benadeling ook daadwerkelijk sprake is geweest, heeft appellant - anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen - niet aan de boete ten grondslag gelegd, en met name heeft appellant de boete niet op basis daarvan verhoogd. Uit de uitspraak van de rechtbank wordt dus niet duidelijk waarom de rechtbank niettemin op grond van de omstandigheid dat appellant een daadwerkelijke benadeling onvoldoende heeft onderbouwd, tot het oordeel is gekomen dat de boete onevenredig hoog is.

De rechtbank heeft mede gewicht toegekend aan de omstandigheid dat ProRail door het later inplannen minder capaciteit voor onderhoudswerkzaamheden nodig had en dusdoende de spoorwegondernemingen zo min mogelijk heeft getroffen. Binnen de - in dit hoger beroep niet ter discussie staande - aanname dat de ProRail verweten gedraging een overtreding van artikel 6 Besluit oplevert, moet het er echter voor gehouden worden dat de wetgever heeft beoogd voor te schrijven dat alle benodigde capaciteit voor het in een bepaald dienstjaar geplande onderhoud wordt verdeeld in de capaciteitsverdelingsprocedure voor de jaardienstregeling. Dan dient zich de gedachte aan dat de wetgever - in lijn met hetgeen appellant betoogt - van de beheerder verwacht dat deze in dat stadium in staat is de totale benodigde onderhoudscapaciteit met voldoende nauwkeurigheid te omschrijven. In dat geval ligt het niet zonder meer voor de hand dat de door de rechtbank bedoelde omstandigheid tot een verlaging van de boete moet leiden.

Het College is niettemin van oordeel dat de rechtbank de boete terecht niet op een hoger bedrag dan

€ 100.000,-- heeft vastgesteld, en overweegt daartoe als volgt.

Voor appellant is bij het bepalen van de hoogte van de boete maatgevend geweest de indeling van de door ProRail overtreden bepaling - artikel 6 Besluit - in de zwaarste boetecategorie van de Boetecode. De hieruit voortvloeiende boetegrondslag heeft appellant vervolgens weliswaar aanzienlijk verlaagd, maar aan het uitgangspunt dat artikel 6 Besluit een kernbepaling is waarvan de overtreding op zichzelf reeds een hoge boete rechtvaardigt, heeft appellant vastgehouden.

Gelet op de aard van het besluit van 26 juni 2008 dient appellant in het concrete geval ook het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat appellant zich er bij het vaststellen van de boete rekenschap van dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 EVRM, dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

Gelet op de hierna te noemen omstandigheden, die van invloed zijn op respectievelijk de ernst van de gedraging en de mate waarin de overtreding aan ProRail kan worden verweten, is het College van oordeel dat een hogere boete dan de door de rechtbank opgelegde boete van € 100.000,-- onevenredig zou zijn.

Het enkele feit dat capaciteit voor in een bepaald jaar gepland onderhoud niet bij de capaciteitsverdelingsprocedure voor de normale dienstregeling wordt verdeeld, heeft naar het oordeel van het College op zich zelf nog geen consequenties voor de capaciteit van de spoorwegondernemingen en betekent met name niet zonder meer dat zij capaciteit tegen hun zin (zullen) verliezen. Weliswaar zullen spoorwegondernemingen - in de regel professionele, weerbare bedrijven - in dat geval met de mogelijkheid rekening moeten houden dat zij op enig moment gedurende dat jaar met een dan blijkende capaciteitsbehoefte van ProRail zullen worden geconfronteerd, maar de mate waarin deze spoorwegondernemingen daardoor bezwaard of benadeeld worden hangt in hoofdzaak af van de wijze - in goed overleg of juist niet - waarop ProRail de benodigde capaciteit vervolgens verwerft. In dit geval staat vast dat geen van de betrokken spoorwegondernemingen bij appellant heeft geklaagd over de handelwijze van ProRail en ontbreken ook overigens aanwijzingen dat zij door deze handelwijze concreet ernstig zijn bezwaard of benadeeld. Op grond van deze omstandigheden acht het College de overtreding van ProRail minder ernstig dan appellant deze, gelet op de door hem gehanteerde ernstfactor (E), heeft beoordeeld. Hetgeen appellant in het algemeen heeft aangevoerd over het belang van de overtreden bepaling in het systeem van de Sw acht het College hier van onvoldoende gewicht om appellant daarin wel te volgen.

Ten aanzien van de verwijtbaarheid van de overtreding overweegt het College dat de rechtbank daarbij terecht - evenals appellant - rekening heeft gehouden met de invoering van het nieuwe spoorboekje en de intensivering van het spoorgebruik, die de capaciteitsverdeling als geheel complexer maakten.

Het College overweegt voorts dat ProRail erop heeft gewezen dat nieuwe veiligheidsregels voor werken aan het spoor en de discussies met de aannemerij over de vraag of het onderhoud tijdens de dag of de nacht, doordeweeks of in het weekeinde moest plaatsvinden, het haar indertijd bemoeilijkt hebben tijdig een volledige en accurate aanvraag voor de capaciteitsbehoefte voor gepland onderhoud in te dienen, omdat zij de aannemerij niet haar wil kon opleggen. Dat de rechtbank in die omstandigheden - zoals appellant stelt - geen overmacht heeft gezien en appellant tegen de aangevallen uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld, laat onverlet dat in het kader van de toetsing van de hoogte van de boete de voor de verwijtbaarheid relevante omstandigheden onder ogen dienen te worden gezien. Nu appellant niet heeft bestreden dat de door ProRail genoemde omstandigheden inderdaad aan de orde waren - en deze omstandigheden ook zelf in de hoogte van de boete heeft verdisconteerd - ziet het College in ieder geval voldoende aanleiding om van een geringere mate van verwijtbaarheid uit te gaan. Daarbij weegt het College ook mee dat appellant op de vraag ter zitting van ProRail wat zij had kunnen doen om wel aan artikel 6 Besluit te voldoen, in wezen geen duidelijk antwoord kon geven.

Het voorgaande betekent dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze berust.

Er bestaat voorts aanleiding appellant te veroordelen in de door ProRail in verband met dit hoger beroep gemaakte proceskosten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het College deze kosten vast op

€ 874,-- op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,-- per punt en met een wegingsfactor van 1 (gemiddeld).

Het College: