Rb. Rotterdam, 03-05-2010, nr. AWB 08/5253 MEDED-T1

Verweerder heeft de boete opgelegd naar aanleiding van de resultaten van een ambtshalve door verweerder verricht onderzoek naar de wijze waarop eiseres, als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland, het bepaalde bij of krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet en artikel 6 van het Besluit heeft nageleefd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2007.

Op grond van dit rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres de door haar in februari 2006 aangevraagde capaciteit voor het onderhoudsrooster (gepland onderhoud) heeft verdeeld na de vaststelling van de jaardienstregeling 2007. Eiseres heeft hierdoor artikel 6 van het krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet vastgestelde Besluit overtreden. Wegens deze overtreding heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van

€ 776.000.

De rechtbank stelt vast dat eiseres de aan de boete ten grondslag gelegde feiten dan wel de overtreding weliswaar heeft betwist, maar haar standpunt niet heeft onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat verweerder de overtreding terecht heeft vastgesteld.

In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet is verweerder op grond van artikel 76, tweede lid, aanhef en onder a, van de Spoorwegwet bevoegd om de overtreder een bestuurlijke boete op te leggen.

De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft aangevoerd, voor het gebruik maken van deze bevoegdheid een klacht, opzet, nalatigheid of benadeling niet is vereist. Het ontbreken hiervan doet niet af aan het bestaan van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder gebonden aan artikel 57 van de Mededingingswet (hierna: Mw), dat op grond van artikel 76, derde lid, van de Spoorwegwet van overeenkomstige toepassing is. In artikel 57, eerste lid, van de Mw is de boete gemaximeerd op € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder de NMA Boetecode 2007 (hierna: Boetecode; gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196) vastgesteld. Deze Boetecode volgt verweerders boetebeleid op dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001 en dat alleen zag op overtredingen van de Mw en artikel 81 en 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De Boetecode is uitgebreid met andere overtredingen (in de Boetecode aangeduid als overige overtredingen), onder meer overtredingen van de Spoorwegwet. Voor deze overige overtredingen wordt een afzonderlijke systematiek gehanteerd, die zoveel mogelijk aansluit bij de systematiek van de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Volgens de Boetecode wordt de boete wordt vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden.

In randnummer 13 en onder B van de Boetecode is aangegeven dat bij de overige overtredingen voor de boetegrondslag wordt uitgegaan van de (in Nederland behaalde) totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Onder randnummers 38 en verder is aangegeven dat de boetegrondslag een promillage is van deze jaaromzet. De hoogte van het promillage is afhankelijk van de categorie waarin de overtreding is ingedeeld. Voor de indeling in een bepaalde categorie is aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Wanneer deze indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van verweerder geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of naast lagere categorie worden gehanteerd. Verder kent elke categorie een minimumboete.

De factor voor de ernst van de overtreding is bij een minder ernstige overtreding ten hoogste 1, bij een ernstige overtreding ten hoogste 2 en bij een zeer ernstige overtreding ten hoogste 3. De factor voor de duur van de overtreding is 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of boven bijgesteld, maar niet hoger dan 3. Tot slot worden bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen, zoals het uit eigener beweging beëindigen van de overtreding.

Een overtreding van artikel 61 van de Spoorwegwet is ingedeeld in categorie VI. In deze categorie bedraagt de boete 15 ‰ van de jaaromzet met een minimum van € 50.000. Uitgaande van een jaaromzet van € 207.000.000 is de boetegrondslag € 3.105.000.

De factor voor de ernst van de overtreding heeft verweerder op 0,5 gesteld. Verweerder heeft daartoe overwogen dat de capacititeitsverdeling op het spoor een cruciaal onderdeel is van het stelsel van de Spoorwegwet. Planbaar onderhoud moet in de jaardienstregeling worden meegenomen, omdat spoorwegondernemingen erop moeten kunnen vertrouwen dat zij daadwerkelijk gebruik kunnen maken van de aan hen toebedeelde capaciteit, zonder vrees voor voortdurende onderbrekingen van hun dienstregeling. Door gepland onderhoud pas na het vaststellen van de jaardienstregeling 2007 te verdelen zijn spoorweg¬ondernemingen meer dan nodig getroffen in hun bedrijfvoering, omdat zij hun dienstregeling moesten wijzigen nadat hen door eiseres was verzocht reeds verdeelde capaciteit weer af te staan. Als gevolg hiervan is er een reëel risico dat betrokken ondernemingen contracten, concessies of andere afspraken niet konden naleven, zodat benadeling van spoorwegondernemingen door dergelijke buitendienststellingen voorstelbaar is. Tijdige verdeling van capaciteit voor onderhoud zou betrokken spoorwegondernemingen ook in hun bedrijfsvoering hebben geraakt, maar zij zouden dan meer in de gelegenheid zijn geweest om daarmee rekening te houden. Verweerder heeft verder overwogen dat de betrokken spoorwegondernemingen geen klacht hebben ingediend of zich anderszins over het handelen van eiseres geklaagd hebben.

De factor voor de duur van de overtreding heeft verweerder op 1 gesteld omdat

de overtreding zich in het verleden heeft afgespeeld en de overtreding niet voortduurt.

De aldus bepaalde hoogte van de basisboete op € 1.552.500 heeft verweerder gematigd met 50%, vanwege de bijzondere omstandigheid dat de vaststelling van de dienstregeling 2007 complex was vanwege de invoering van het nieuwe spoorboekje, dat gepaard ging met een geheel nieuwe opzet en intensivering van het aantal treinen per dag, alsmede de omstandigheid dat er nieuwe veiligheidseisen met betrekking tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan het spoor werden gesteld, waardoor een nieuwe opzet voor de buitendienstellingen noodzakelijk was. Deze bijzondere omstandigheden maakten het inplannen van onderhoud moeilijker dan gebruikelijk en heeft verweerder aanleiding gegeven de basisboete met 50% te matigen tot, naar beneden afgerond, € 776.000.

Eiseres stelt de overtredingen niet opzettelijk te hebben begaan en dat zij niet nalatig is geweest. Voorts wijst eiseres erop dat de overtreding niet meer heeft plaatsgevonden bij de capaciteitsverdeling 2008 en dat het gaat om een incident, zodat er van de boete geen preventieve werking behoeft uit te gaan.

Eiseres stelt verder dat de toepassing van de Boetecode leidt tot disproportionele en niet-noodzakelijke boetes voor overtredingen van procedurele en administratieve voorschriften, die niet altijd leiden tot benadeling van een spoorvervoerder of derde. Naar eiseres stelt blijkt dit uit het toepassen van de hardheidsclausule en uit het feit dat verweerder bij andere boetebesluiten op grond van de Spoorwegwet meerdere keren de hardheidsclausule heeft toegepast. Voorts stelt eiseres dat door het systeem van minimumboetes in de Boetecode het niet opleggen van een boete wordt uitgesloten.

Eiseres stelt dat, gezien de hoogte van de aan haar opgelegde boete, verweerder uitgaat van het financiële belang dat eiseres zou hebben bij de beweerde overtredingen, omdat de hoogte van de boete is gekoppeld aan de omzet. Eiseres bestrijdt dat zij financieel gewin zou kunnen hebben, omdat de financiële prestaties niet of nauwelijks worden beïnvloed door het conflict of door andere over overtredingen van de Spoorwegwet. Er bestaat geen logische reden voor het koppelen van de hoogte van de boete op overtredingen van administratieve aard aan de hoogte van de omzet van eiseres.

Eiseres stelt dat verweerder vanwege bijzondere omstandigheden en de aard van de zaak een lagere boete had moeten opleggen of helemaal had moeten afzien van het opleggen van een boete. Eiseres heeft gewezen op de omstandigheid van de invoering van het nieuwe spoorboekje in 2007 en gesteld dat er door het stellen van nieuwe veiligheidsregels voor het werken aan het spoor sprake was van een overmachtsituatie, omdat zij voor de uitvoering daarvan afhankelijk is van de aannemerij die bij voorkeur overdag onderhouds¬werkzaamheden wil verrichten, terwijl de spoorwegondernemingen willen dat dat ’s nachts wordt gedaan. Eiseres is het tijdens de voorbereiding van de jaardienstregeling 2007 niet gelukt om met alle partijen overeenstemming te bereiken, waardoor zij niet precies kon aangeven wanneer het geplande onderhoud zou plaatsvinden. Eiseres stelt dat zij juist om de belangen van de spoorvervoerders te ontzien het capaciteitsbeslag voor onderhoudswerk niet te hebben doorgedrukt, maar alleen onderhoudscapaciteit te hebben gereserveerd die zonder groot conflict met de spoorwegondernemingen beschikbaar was. Pas in de zomer van 2007 heeft eiseres een knoop doorgehakt over de onderhoudscapaciteit en kon zij pas achteraf capaciteit voor onderhoud in de capaciteitsverdeling opnemen. Eiseres stelt hierdoor een juiste oplossing te hebben gevonden voor alle bij het toedelingsproces betrokken belangen en een juiste afweging te hebben gemaakt tussen de verkeers- en veiligheidsbelangen.

Het in de Boetecode neergelegde beleid is een voortzetting van de systematiek zoals dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Over het in deze Richtsnoeren neergelegde beleid heeft de rechtbank reeds eerder, onder meer in haar uitspraak van 13 juli 2006, LJN AY4035, overwogen dat de daarin neergelegde uitgangspunten niet in strijd zijn met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft geen aanleiding om daarover anders te oordelen ten aanzien van de Boetecode, ook niet wat betreft het nemen van de omzet als uitgangspunt voor de boetegrondslag. Dit uitgangspunt volgt immers rechtstreeks uit artikel 57, eerste lid, van de Mw. De Boetecode is daarmee niet in strijd. Verder overweegt de rechtbank dat aan de mogelijkheid van het toepassen van de hardheidsclausule niet de conclusie kan worden verbonden dat het beleid disproportioneel is. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder immers altijd af te wegen of er evenredigheid bestaat tussen de uit het beleid voortvloeiende boete en de daarmee te dienen belangen. In dit licht kunnen ook de in het beleid opgenomen minimumboetes niet uitsluiten dat geen of een lagere boete wordt opgelegd.

Verweerders aanname, dat spoorwegondernemingen door de wijzigingen in de dienstregelingen zijn benadeeld, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Weliswaar was er een risico dat betrokken ondernemingen in hun bedrijfsvoering werden belemmerd, maar of dat risico zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. In aanmerking genomen dat eiseres, zoals zij onweersproken heeft gesteld, door het later inplannen minder capaciteit voor onderhoudswerkzaamheden nodig had en daardoor de spoorwegondernemingen zo min mogelijk heeft getroffen, is naar het oordeel van de rechtbank een boete van € 776.000 onevenredig hoog ten opzichte van de overtreding en de daardoor geschonden belangen. In de door eiseres aangevoerde omstandigheden dat zij vanwege nieuwe veiligheidsregels genoodzaakt was om de onderhoudswerkzaamheden overdag in te plannen, is naar het oordeel van de rechtbank echter geen overmachtsituatie gelegen. Om die reden is er geen aanleiding om geheel af te zien van het opleggen van een boete. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wel in aanmerking de omstandigheid dat de capaciteitsverdeling voor 2007 ingewikkeld was in verband met de invoering van het nieuwe spoorboekje en de intensivering van het spoorgebruik.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 100.000 passend en geboden is.

Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en moet daarom worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 weergegeven.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1.288 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (op grond van artikel II van het Besluit van 4 september 2009, Stb. 2009, 375, zijn de bedragen die tot 1 oktober 2009 golden van toepassing).