ABRvS, 13-07-2011, nr. 201010993/1/H3.

201010993/1/H3.

Datum uitspraak: 13 juli 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellant], handelend onder de naam Pizza Express Shoarma Express (hierna: [appellant]), wonend te Rijswijk Zh,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 oktober 2010 in zaak nr. 10/2157 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 augustus 2009 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 10.400,00 wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 15, eerste lid, en 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).

Bij besluit van 12 februari 2010 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 oktober 2010, verzonden op 27 oktober 2010, voor zover thans van belang, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bij haar bestreden besluit vernietigd, het besluit van 20 augustus 2009 herroepen, bepaald dat een boete wordt opgelegd van € 7.440,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2010, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 december 2010, hoger beroep ingesteld.

[appellant] en de minister hebben ieder afzonderlijk een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. G. van der Meij, advocaat te Katwijk aan Zee, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.W. Jansen, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Ingevolge het tweede lid wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, kan een onder de minister ressorterende ambtenaar, die daartoe door de minister is aangewezen, een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 18g, eerste lid, is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 6.700,-.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgesteld.

In artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem, indien de duur van de onderbetaling langer dan zes maanden bedraagt en de onderbetaling minder dan 25% van het wettelijk minimumloon bedraagt, een boete wordt opgelegd van € 3.000,00 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan.

In het tweede lid is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een boete wordt opgelegd van € 700,00, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de wet.

In het derde lid is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,-.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit minimumjeugdloonregeling hebben werknemers die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 23 jaar hebben bereikt, de aanspraak, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wmm.

Het hoger beroep, voor zover ingesteld door [appellant]

2.2. De minister heeft [appellant] een boete van € 6.700,00 opgelegd op grond van de overweging dat hij voor [persoon A], aangetroffen in zijn onderneming tijdens een controle op 23 januari 2009, onvoldoende schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm kon overleggen. De inspecteurs van de arbeidsinspectie hebben waargenomen dat [persoon A] werkzaamheden in de keuken verrichtte. Uit de door [persoon B] en [persoon C] afgelegde verklaringen tegenover de inspecteurs van de arbeidsinspectie blijkt dat hij vaker werkzaamheden heeft verricht voor [appellant].

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden. De rechtbank heeft miskend dat de minister zich ten onrechte heeft gebaseerd op door [persoon B] en [persoon C] afgelegde verklaringen en geen betekenis heeft gehecht aan de herroeping van deze verklaringen. [appellant] verzoekt de Afdeling [persoon A], [persoon B] en [persoon C] als getuigen te horen. Volgens [appellant] moet aan de oorspronkelijke verklaringen van [persoon B] en [persoon C] worden voorbijgegaan en kan daarom niet worden gesteld dat [persoon A] zijn werknemer was. Daarom rustte op hem niet de verplichting voor [persoon A] bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm over te leggen, aldus [appellant]. Om die reden gaat volgens [appellant] de verwijzing van de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2007 in zaak nr.200604884/1 niet op.

2.3.1. [appellant] wordt als werkgever als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wmm aangemerkt reeds omdat [persoon B] en [persoon C], naar niet in geschil is, werknemers van hem zijn als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wmm. Voorts wordt in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm niet de term "werknemer" gebruikt, maar de term "aangetroffen persoon". Volgens de toelichting bij de nota van wijziging waarbij artikel 18b, tweede lid, in de Wmm is gevoegd (Kamerstukken II 2006/07, 30678, nr. 7; hierna ook: de nota van wijziging) is de consequentie van het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, dat ervan wordt uitgegaan dat een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wmm bestaat wanneer iemand wordt aangetroffen die arbeid verricht ten behoeve van de onderneming als er geen bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt.

De bepaling, aldus opgevat, maakt het de toezichthouder mogelijk effectief de verplichtingen neergelegd in het bepaalde in artikel 7 en artikel 15 van de Wmm te handhaven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat zowel de tekst als de toelichting van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm met zich brengt dat de verplichting om stukken over te leggen geldt ten opzichte van de in het bedrijf aangetroffen personen die werkzaamheden uitvoeren die kunnen gelden als voor het bedrijf normale verrichtingen.

2.3.2. Het boeterapport is op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan. Blijkens het boeterapport van 18 juni 2009 kon [appellant] ten aanzien van [persoon A], aangetroffen in zijn onderneming tijdens een controle op 23 januari 2009, onvoldoende schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm overleggen. De inspecteurs hebben waargenomen dat [persoon A] werkzaamheden in de keuken verrichtte. Uit de door [persoon B] en [persoon C] afgelegde verklaringen blijkt dat hij vaker werkzaamheden heeft verricht voor [appellant]. [persoon C] heeft verklaard dat [persoon A] komt helpen in de onderneming als het druk is en dat hij zijn werkopdrachten van [appellant] krijgt. [persoon B] heeft verklaard dat [persoon A] op 23 januari 2009 pizza's aan het bakken was. Op 25 februari 2009 heeft [persoon A] verklaard dat hij in de keuken hielp zonder daarvoor betaald te krijgen. Uit al deze verklaringen, bezien in onderling verband, leidt de Afdeling af dat [persoon A] werkzaamheden verrichtte die kunnen gelden als normaal onderdeel van de bedrijfsvoering van [appellant].

Evenmin als de rechtbank ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat, naar [appellant] betoogt, aan de verklaringen van [persoon B] en [persoon C] weergegeven in het boeterapport moet worden voorbijgegaan omdat die verklaringen nadien herroepen zijn. [persoon B] en [persoon C] hebben ieder afzonderlijk een verklaring afgelegd en zij hebben beiden, nadat deze door de inspecteurs aan hen waren voorgelezen, de juistheid zonder voorbehoud bevestigd, verklaard daarbij te volharden en de verklaring vervolgens ondertekend. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2007 in zaak nr.200604884/1terecht overwogen dat aan de door [appellant] in bezwaar overgelegde door [persoon B] en [persoon C] ondertekende verklaringen van onderscheidenlijk 1 en 2 oktober 2009, volgens welke [persoon A] geen arbeid of werkzaamheden heeft verricht, geen beslissende betekenis toekomt, reeds omdat deze anders dan de eerdere verklaringen niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd. De minister hoefde daarom aan die verklaringen niet de waarde te hechten die [appellant] eraan gehecht wil zien. [appellant] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de eerdere verklaringen niet tot bewijs mogen dienen.

Ten aanzien van de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon A] van 10 december 2010, waarin de stelling van [appellant] dat [persoon A] geen arbeid of werkzaamheden heeft verricht wordt onderschreven, geldt dat daaraan evenmin de waarde toekomt die [appellant] eraan gehecht wil zien. Deze verklaring strookt niet met de op 25 februari 2009 door [persoon A] ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring volgens welke [persoon A] in de keuken hielp zonder ervoor betaald te worden. Nu niet is aangegeven waarom thans een andersluidende verklaring van [persoon A] wordt overgelegd, gaat de Afdeling uit van de juistheid van de eerdere verklaring. De in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon A] biedt derhalve evenmin grond voor het oordeel dat niet van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen mag worden uitgegaan.

Gelet op het bovenstaande heeft de Afdeling geen aanleiding gezien [persoon A], [persoon B] en [persoon C] ter zitting te horen.

2.3.3. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon A] geen werkzaamheden heeft verricht die kunnen gelden als normaal onderdeel van de bedrijfsvoering van [appellant]. De minister mocht zich daarom op het standpunt stellen dat [appellant] verplicht was schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm over te leggen. Niet in geschil is dat [appellant] geen bescheiden dienaangaande heeft overgelegd. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat [appellant] artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden. Het betoog faalt.

2.4. [appellant] heeft zich voorts beroepen op het in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde beginsel. Hij betoogt dat artikel 18b, tweede lid, van de Wmm uitgaat van verwijtbaarheid en daarom in strijd komt met dat beginsel, zulks te meer nu een niet bestaande arbeidsrelatie niet met bescheiden kan worden weerlegd.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr.200901144/1/V6volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) dat het niet in strijd met voormeld beginsel is indien een wettelijke regeling uitgaat van verwijtbaarheid, doch die veronderstelling weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-88).

Dat het opleggen van de boete in strijd is met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, vindt derhalve geen steun in deze bepaling zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het EHRM. Het betoog faalt.

2.5. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in dit geval van de beleidsregels ten aanzien van de hoogte van de boete had dienen af te wijken. Daartoe voert hij aan dat de opgelegde boete van € 6.700,00 onevenredig hoog is. Er is sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid althans van een geringe verwijtbaarheid. [appellant] stelt zich in dat verband op het standpunt dat hij zich menselijk heeft opgesteld ten opzichte van [persoon A], die in psychische moeilijkheden verkeert en regelmatig in de onderneming komt.

2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.200704906/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.3. Het beboetbare feit is in dit geval het onvoldoende kunnen overleggen van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, waardoor niet kan worden gecontroleerd of wordt onderbetaald. Niet is gebleken dat het niet kunnen overleggen van de bedoelde bescheiden [appellant] niet kan worden verweten.

De minister voert beleid ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of voldaan wordt aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon. De Afdeling ziet evenmin als de rechtbank aanleiding dit beleid onredelijk te achten. De opgelegde boete is in overeenstemming met dit beleid. De Afdeling ziet in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het betoog van [appellant] dat hij zich menselijk heeft opgesteld ten opzichte van [persoon A], die in psychische moeilijkheden verkeert en regelmatig in de onderneming komt, niet kan afdoen aan de gelding van de ingevolge de Wmm op hem rustende wettelijke verplichtingen. Niet is gesteld dat hij [persoon A] slechts kon opvangen met schending van die verplichtingen door, onder meer, [persoon A] werkzaamheden te laten verrichten die kunnen gelden als normaal onderdeel van de bedrijfsvoering van [appellant] zonder te voldoen aan de bepalingen van de Wmm.

Met de rechtbank ziet de Afdeling voorts geen grond het bij de rechtbank bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 dan wel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht te achten.

Het hoger beroep, voor zover ingesteld door de minister

2.6. De minister heeft [appellant] een boete van € 3.700,00 opgelegd op grond van de overweging dat [appellant] aan [persoon D] in de periode van januari 2008 tot en met januari 2009 een brutoloon heeft uitbetaald dat 18,22% lager was dan het minimumloon en [persoon D] in de periode van januari 2008 tot en met mei 2008 vakantiebijslag heeft ontvangen van minder dan 8% van het minimumloon.

2.7. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de administratieve misslag van de boekhouder tot verminderde verwijtbaarheid van [appellant] leidt voor wat betreft de overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm. Volgens de minister aanvaardt een werkgever die ervoor kiest gebruik te maken van de diensten van derden de keuze dat het risico van fouten van die derde voor diens rekening komt. De minister verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2007 in zaak nr.200606434/1. Ook afgezien daarvan valt niet in te zien dat door een fout van de boekhouder de overtreding [appellant] verminderd verwijtbaar is. Hierbij acht de minister van belang dat [appellant] had kunnen weten dat het minimumloon niet alleen halfjaarlijks wordt geïndexeerd, maar ook met het stijgen van de leeftijd van de werknemer zal toenemen. Van [appellant] moet kunnen worden gevergd dat hij het bruto maandloon waarop [persoon D] op grond van de Wmm aanspraak maakt, kan berekenen. [appellant] had volgens de minister de fout van de boekhouder dan ook moeten onderkennen. De rechtbank heeft ten onrechte de boete van € 3.700,00 met 80% gematigd zonder daarvoor een nadere motivering te geven. De minister acht de aangevallen uitspraak op dit punt daarom onvoldoende gemotiveerd.

2.7.1. De Afdeling is anders dan de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de onderbetaling van [persoon D] aan [appellant] slechts in beperkte mate kan worden verweten. [appellant] heeft er voor gekozen om de uitbetaling van loon en vakantiebijslagen niet zelf te verrichten maar deze aan een boekhouder over te laten. Dit betekent echter niet dat op [appellant] niet langer de verplichting rustte er zorg voor te dragen dat het minimumloon wordt uitbetaald. Nu [appellant] de boekhouder niet heeft gecontroleerd dan wel anderszins maatregelen heeft getroffen om er op toe te zien dat de boekhouder aan [persoon D] het minimumloon zou uitbetalen, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de fout van de boekhouder in dit geval niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen in die zin dat deze fout leidt tot een verminderde verwijtbaarheid.

Van een situatie van een verminderde mate van verwijtbaarheid is, gezien het voorgaande, niet gebleken. De rechtbank heeft dit niet onderkend en ten onrechte op die grond de boete van € 3.700,00 met 80% gematigd.

Het betoog slaagt.

2.8. Omtrent de aan [appellant] opgelegde boete van € 3.700,00 wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 15, eerste lid, van de Wmm overweegt de Afdeling als volgt.

De minister voert beleid ertoe strekkende dat de maximale boete van € 700,00 wordt opgelegd in het geval een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon. [persoon D] heeft een bedrag van € 11,69 te weinig ontvangen aan vakantiebijslag. De boete die de minister daartegenover heeft gesteld bedraagt € 700,00. De onderbetaling door [appellant] wat betreft het loon van [persoon D] tot een bedrag van € 610,43 leidt tot boete van € 3.000,00. De bedragen die [appellant] te weinig heeft uitbetaald aan vakantiebijslag en loon hebben geleid tot een boete waarbij deze bedragen zijn vermenigvuldigd met de factor 60 onderscheidenlijk de factor 5. Dit staat naar het oordeel van de Afdeling niet in redelijke verhouding tot elkaar, hetgeen verband houdt met het ontbreken van iedere differentiatie in artikel 1, tweede lid, van de beleidsregels. Nu de minister op geen enkele wijze, ook niet ter zitting van de Afdeling, heeft gemotiveerd waarom het niet uitbetalen van een relatief gering bedrag aan vakantiebijslag met een relatief zeer zware sanctie wordt bestraft, is de Afdeling van oordeel dat de toepassing van de beleidsregels in dit geval niet leidt tot een evenredige sanctie. Nu het beleid geen aanknopingspunten biedt voor matiging, ziet de Afdeling in dit concrete geval aanleiding aan te sluiten bij de factor 5 en de boete van € 700,00 te matigen tot een bedrag van € 58,45.

2.9. Het hoger beroep van [appellant] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 7.440,00 en is bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 februari 2010. De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 26 oktober 2010 in zaak nr. 10/2157, voor zover daarbij de aan de [appellant] opgelegde boete van € 10.400,00 is verminderd tot

€ 7.440,00, en is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IV. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 9.758,45 (zegge: negenduizend zevenhonderdachtenvijftig euro en vijfenveertig eurocent);

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van

12 februari 2010, kenmerk WBJA/JA-SVA/2009/22565/BOB;

VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Klein

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011

280-597.