3.3.4.2.2 Prijsfluctuaties

De waarde van de vordering tot nakoming is niet altijd gelijk aan de waarde van de vordering tot ongedaanmaking na ontbinding of die tot vervangende schadevergoeding. Deze waardes kunnen uiteenlopen, in het bijzonder indien sprake is van een koopovereenkomst met betrekking tot goederen die aan prijsfluctuaties onderhevig zijn. Ter illustratie geef ik het voorbeeld van een koopovereenkomst met betrekking tot 1 miljoen kilo graan met een marktwaarde van € 100 per 1000 kilo. Ik bespreek eerst de situatie dat de wederpartij optreedt als verkoper, zij niet beschikt over een eigendomsvoorbehoud en de termijn voor een beroep op het recht van reclame inmiddels is verstreken. Daarna komt de positie van de wederpartij als koper aan de orde. In beide gevallen ga ik ervan uit dat de wederpartij op datum faillissement reeds geheel heeft gepresteerd en de schuldenaar nog geheel niet, terwijl hij daartoe wel reeds gehouden was.1 De curator is niet bereid de overeenkomst na te komen, zodat de wederpartij is veroordeeld tot de indiening van haar vorderingen ter verificatie.

Stel dat de graanprijs inmiddels is gestegen tot € 150 per 1000 kilo. De waarde van de vordering van de wederpartij tot nakoming (i.e. tot betaling van de koopprijs), bedraagt in dat geval nog altijd € 100.000. Gaat de wederpartij echter over tot ontbinding, dan beloopt de op de voet van art. 133 Fw op waarde geschatte vordering tot ongedaanmaking € 150.000, omdat de omvang van die verplichting wordt bepaald op het moment dat de ontbinding plaatsvindt2 en zij op grond van art. 37a Fw ook voor die waarde dient te worden geverifieerd.3 Doet de wederpartij er nu verstandig aan over te gaan tot ontbinding, gevolgd door verificatie van haar daaruit voortvloeiende aanspraken?

Art. 6:278 lid 1 BW — in juridische kringen wel aangeduid als het 'biljartbalartikel'4 — bepaalt dat de partij die kiest voor ontbinding van een overeenkomst die reeds geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd, nadat de verhouding tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking dient te worden verricht zich ten gunste van die partij heeft gewijzigd, verplicht is door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, indien aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging niet voor ontbinding zou hebben geopteerd.5 Zou de wederpartij het contract in de gegeven omstandigheden ontbinden, dan zou dit mijns inziens een schoolvoorbeeld zijn van een situatie waarin slechts voor ontbinding wordt gekozen om bij ongedaanmaking van de opgetreden wijziging in de waardeverhoudingen te profiteren. Ontbinding zal hier immers vanwege de werking van art. 26 Fw in beginsel nooit tot feitelijke ongedaanmaking leiden, maar steeds resulteren in een ter verificatie in te dienen vordering,6 terwijl op de wederpartij evenmin een verplichting rust waarvan zij zich door ontbinding zou kunnen willen bevrijden. De consequentie is dat de ontbinding weliswaar effect sorteert, maar de curator de wederpartij kan verplichten de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen.7 Zij dient dan een bedrag van € 50.000 aan de curator te betalen, terwijl zij ter zake van haar vordering tot ongedaanmaking ad € 150.000 met hooguit een percentage dreigt te worden afgescheept.

De enige manier waarop de wederpartij zich eventueel nog uit deze penibele situatie zou kunnen redden, is door zich te beroepen op verrekening of het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW.8 Beide routes zijn echter enigszins onzeker. De wederpartij is in ieder geval niet zonder meer gerechtigd haar uit art. 6:278 lid 1 BW voortvloeiende schuld met haar vordering tot ongedaanmaking te verrekenen, nu niet is voldaan aan het in art. 6:127 lid 2 BW neergelegde vereiste van gelijksoortigheid van prestaties. De vordering tot ongedaanmaking dient dan op de voet van art. 6:87 BW te worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.9 Nu beide vorderingen na de intrede van het faillissement zijn ontstaan, dient vervolgens nog de hobbel te worden genomen dat zij rechtstreeks dienen voort te vloeien uit een daarvóór ontstane rechtsverhouding.10 Ik ben geneigd te denken dat deze situatie binnen de marges van art. 53 lid 1 Fw valt,11 maar zeker is dat niet. Aan het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW kleeft het risico dat op enig moment moet worden geoordeeld dat nakoming aan de zijde van de schuldenaar blijvend onmogelijk is geworden, waardoor de bevoegdheid tot opschorting vervalt.12 Komt de curator terzake een beroep op overmacht toe, dan ontstaat bovendien geen — met de vordering van de boedel te verrekenen — vordering tot schadevergoeding. Goed beschouwd leiden beide wegen er hooguit toe dat door de wederpartij per saldo een vordering van € 100.000 ter verificatie kan worden ingediend, hetgeen betekent dat zij van deze hele exercitie uiteindelijk niets wijzer is geworden.

Stel nu dat de graanprijs niet is gestegen, maar tot € 50 per 1.000 kilo is gedaald. De vordering van de wederpartij tot nakoming bedraagt ook in dit geval € 100.000, terwijl de vordering tot ongedaanmaking die in geval van ontbinding zou ontstaan slechts € 50 000 zou bedragen. Ook in dit geval doet de wederpartij er dus verstandig aan haar vordering tot nakoming te handhaven en in het faillissement in te dienen.

Dan nu het geval dat de wederpartij als koper optreedt en de koopsom op datum faillissement reeds heeft betaald, maar het graan nog niet geleverd heeft gekregen. Indien de graanprijs inmiddels tot € 150 per 1000 kilo is gestegen, lijkt de wederpartij er op het eerste gezicht wederom verstandig aan te doen vast te houden aan haar vordering tot nakoming. Toch profiteert zij hier alleen van die prijsstijging door haar vordering tot nakoming te handhaven voor zover de stijging zich vóór datum faillissement heeft voorgedaan, omdat bij de waardering van die vordering op de voet van art. 133 Fw steeds de waarde op die datum bepalend is.13 Heeft de prijsstijging zich (deels) ná de intrede van het faillissement gemanifesteerd, dan is een betere optie om de vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De waarde van die vordering wordt bepaald op het moment dat de omzetting is voltooid en zij kan op grond van art. 37a Fw ook voor die waarde in het faillissement worden geverifieerd.14 Na omzetting op de voet van art. 6:87 BW kan de wederpartij dus een vordering ad € 150.000 indienen.

Stel nu dat de graanprijs niet is gestegen, maar tot € 50 per 1.000 kilo is gedaald. Zowel de vordering tot nakoming als de vordering tot vervangende schadevergoeding beloopt nu € 50.000. Uit het fixatiebeginsel vloeit mijns inziens evenwel voort dat de vordering tot nakoming ook hier voor de waarde op de faillissementsdatum dient te worden geverifieerd. Bedroeg de graanprijs op dat moment bijvoorbeeld nog € 80 per 1000 kilo, dan kan de wederpartij dus met een vordering tot nakoming ad € 80.000 in de verificatievergadering opkomen. Een nog betere optie lijkt te zijn om het contract te ontbinden, omdat dit de wederpartij recht geeft op terugbetaling van de koopprijs ad € 100.000. Het is evenwel de vraag of dit niet op gespannen voet staat met art. 6:278 BW, althans met de ratio van die bepaling. Enerzijds kan men zeggen dat indien de wederpartij aanspraak heeft op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom en de curator zich niet bereid toont die prestatie te verrichten, zij een gerechtvaardigd belang heeft om zich door middel van een ontbinding van de contractsband met de schuldenaar te ontdoen, zodat zij niet het risico loopt dat de schuldenaar in de toekomst alsnog zal presteren en een eventueel ontvangen uitdeling door haar zal moeten worden gerestitueerd.15 Anderzijds is van belang dat het hier bedoelde risico ook kan worden geëcarteerd door in plaats van ontbinding vervangende schadevergoeding te vorderen, waarmee de consequenties van de prijsdaling blijven bij de koper, waar zij in beginsel thuishoren. Ik ben geneigd te denken dat dit laatste argument zwaarder weegt, hetgeen impliceert dat de wederpartij er in een voorkomend geval verstandig aan doet het contract niet te ontbinden, maar zich te beperken tot de indiening van haar vordering tot nakoming.